טענת האכיפה הבררנית
23. אבנון טוען כי בשנים האחרונות המדינה לא הגישה תביעות אזרחיות נגד לוקחי שוחד, וכי הגשת התביעה נגדו מהווה אכיפה בררנית שמקנה לו "הגנה מן הצדק אזרחית". טענה זו מעוררת שתי שאלות כבדות משקל: האחת – אם ניתן להגדיר תביעה אזרחית המוגשת על ידי המדינה כפעולת אכיפה; והשנייה – אם יש מקום לטענת אכיפה בררנית בהליך אזרחי. עם זאת, המקרה דנן אינו מצריך הכרעה בשאלות אלה; זאת משום שגם בהנחה שהתשובה לשתיהן היא חיובית (ואינני מביעה עמדה בנושא) – דינה של טענת האכיפה הבררנית בענייננו להידחות, כפי שיוברר מיד. במאמר מוסגר יצוין כי יהיו התשובות לשאלות שהוצגו אשר יהיו, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי על המדינה חלה חובה לנהוג בשוויון (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 680-673 (2010), והפסיקה הנזכרת שם). למעשה, האיסור על אכיפה בררנית נגזר מחובה זו: "טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 308 (1999) (להלן: עניין זקין)).
כידוע, "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (עניין זקין, עמ' 305; וראו גם: ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 537 (12.1.2016) (להלן: עניין הבי); ע"פ 8568/14 סאלם אבו גאבר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ל"ב (19.5.2015)). משטענת אכיפה בררנית נטענת תחת המטריה של הגנה מן הצדק, הרי ניתן לשעות לה רק אם בקיומו של ההליך חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)). בית משפט זה הכיר אמנם באפשרות כי טענת אכיפה בררנית תתקבל מקום שבו ההבדלים באכיפה אינם נובעים משיקולים זרים, מהפליה מכוונת וזדונית או מחוסר תום לב (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, [פורסם בנבו] פסקה 99 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי); ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (10.9.2013); עניין בורוביץ, עמ' 814); ואולם נפסק כי מקום שבו הרשות פעלה בתום לב, טענת אכיפה בררנית תתקבל אך במקרים נדירים וחריגים (עניין ורדי, פסקה 99 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר; עניין בורוביץ, עמ' 814). זאת ועוד, בית משפט זה קבע כי אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה בררנית, ככל שהיא נעשית משיקולים ענייניים (עניין הבי, פסקה 537; עניין בורוביץ, עמ' 814).
24. במקרה דנן, המדינה הראתה כי ישנו טעם ענייני העומד בבסיס החלטתה. כפי שמסבירה המדינה בסיכומיה, בשנים האחרונות התקבלה החלטה להרחיב את ארגז הכלים שבהם נעשה שימוש על מנת להתמודד עם עבירות שחיתות שלטונית ולשמור על הקופה הציבורית; ובין השאר הוחלט לעשות שימוש בכלים מתחום המשפט האזרחי והכלכלי. ואמנם החלטה על שינוי מדיניות היא טעם שיש בו על פניו כדי להצדיק את הגשת התביעה נגד אבנון, גם אם הדבר לא נעשה קודם לכן במקרים אחרים; וראו ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353 (2005):
"התביעה הכללית – ככל רשות ציבורית אחרת – רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות שבהן מוצדק לשנות ממנה" (עמ' 374).
כאמור, התביעה האזרחית נגד אבנון הוגשה על ידי המדינה בכובעה כצד לסכסוך, ולא בכובע התביעה הכללית; עם זאת, הדברים שנקבעו בעניין רוזנשטיין יפים גם לענייננו. בדומה, ב-ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ [פורסם בנבו] (10.9.2013) נקבע:
"הרשות רשאית להגיע למסקנה כי מדיניות שבה נהגה בעבר אינה מתאימה עוד. מדיניות מוטעית אינה צריכה להיוותר על כנה עד עולם, והרשות זכאית לשנות ממנה" (פסקה 34 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).
כפי שעולה מפסקי הדין שצוטטו, אין לאפשר לטענת אכיפה בררנית להוות מחסום לפני הרשות בבואה לקדם את ההתמודדות עם עבירות השחיתות ולאמץ כלים חדשים שביכולתם לסייע בכך. השוו גם לדברי הנשיא א' גרוניס בעניין פרץ:
"יש אף לציין, כי קביעה של בית משפט, שכתב אישום יבוטל בשל אכיפה בררנית עלולה להביא לתת-אכיפה בתחום מסוים, שהרי כנראה שהרשות תאלץ להימנע מאכיפת החוק גם בעתיד, ולוּ במשך תקופה מסוימת. במלים אחרות, קביעה שיפוטית כי יש לבטל כתב אישום בגין אכיפה בררנית עשויה להביא לכך שהוראת חוק מסוימת לא תאכף לאורך זמן, והכל כאשר ייתכן שקיים אינטרס ציבורי באכיפתו של החוק המסוים. האם אין חשש שביטולו של כתב אישום בשל אכיפה בררנית ישמש, שלא במכוון, כהיתר לעבור על הוראת החוק המסוימת בה מדובר?! ניתן להציג את הדילמה בצורה קצת שונה: אם מבוטל כתב אישום בשל אכיפה בררנית, מתי תהא רשאית הרשות המינהלית לשנות כיוון ולפעול לאכיפתו של אותו חוק שבית המשפט אישר, ולוּ בעקיפין, כי אין לאוכפו?!" (פסקה 5 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס).
לנוכח האמור, אני סבורה כי החלטת המדינה בדבר הגשת תביעה אזרחית נגד אבנון נעשתה משיקול ענייני, הוא אימוץ כלים חדשים להתמודדות עם עבירות השחיתות ולאכיפת כללי התנהגות. משכך, דינה של טענת האכיפה הבררנית להידחות; ויוזכר כי אין זה מובן מאליו שיש מקום לטענה זו במסגרת הליכים אזרחיים.
בין הסדרי טיעון לתביעות אזרחיות המוגשות על ידי המדינה
25. אבנון טוען כי עמדת המדינה בערעור זה עלולה לפגוע במוסד הסדרי הטיעון. לטענתו, הוא הסתמך על כך "שעונשו לפי מה שסוכם עם המדינה ושקיבל את אישורו של בית המשפט שדן בתיק, יהא עונשו היחיד"; ועל בסיס "ההבטחה השלטונית" הוא שינה את מצבו לרעה, בכך שהודה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר הטיעון. אבנון סבור כי עמדת המדינה פוגמת באמינותו של השלטון, באופן שיש בו כדי לפגוע במוסד הסדרי הטיעון.
אולם בניגוד למצטייר מהנטען על ידי אבנון בסיכומים שהגיש בערעור, הסדר הטיעון שנערך בעניינו לא כלל הסכמה לעניין העונש. משכך, לא ניתן להצביע על כל הצהרה, הבטחה או מצג מצד המדינה בעניין העונש שיוטל, שאבנון יכול לטעון כי הסתמך עליה; והדבר שומט את הקרקע תחת הטענה כולה. זאת ועוד, אין זה ברור באיזה אופן אבנון סבור כי הוא שינה את מצבו לרעה. מדבריו של אבנון משתמעת הטענה כי לו היה יודע כי ישנה אפשרות שתוגש נגדו תביעה אזרחית, הוא לא היה מתקשר עם המדינה בהסדר טיעון. ואולם אינני מוצאת כל ביסוס לטענה זו בנסיבות המקרה; מה גם שמדובר בהסדר טיעון ללא הסכמה לעניין העונש, ודינה של הטענה האמורה להידחות כבר משום כך. ההכרעה בטענה זו מקום שבו מדובר בהסדר טיעון הכולל הסכמה לעניין העונש – תיוותר לעת מצוא.
סוף דבר
26. אם תישמע דעתי נקבל את הערעור, ואבנון יחויב בסכום של 45,850 ש"ח לטובת המדינה. כמו כן אבנון יישא בהוצאות המדינה בסך של 5,000 ש"ח.
ש ו פ ט ת
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ע' ברון, ואף למרבית נימוקיה. מצאתי, עם זאת, להעיר כי כשלעצמי אני סבור שהנימוק המכריע את הכף לעבר קבלת הערעור, טמון דווקא בהשבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר". משכך, אין הכרח לקבוע האם אבנון אמנם התעשר על חשבון המדינה, כנדרש לצורך פסיקת השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.
2. חברתי סבורה כי אבנון התעשר על חשבון המדינה, אף שכספי השוחד שקיבל לא הוצאו מקופת המדינה ולא אמורים היו להשתלם לה. לשיטתה, ניתן לראות בכספי השוחד שקיבל אבנון נתח מן הרווח שהרוויחו מפעילי המחצבות, באמצעות גזילת משאבים מהמדינה, גזילה שהתאפשרה בשל המידע שקיבלו מאבנון במסגרת עסקת השוחד. גזילה זו היא במובהק התעשרות על חשבון המדינה (פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ברון). ואולם, אני סבור כי הנמקה זו מעוררת קושי אנליטי מסוים. ניתן להדגימו במקרים בהם תתבע המדינה גם את השבת הרווחים שהפיק נותן השוחד; ולחלופין במקרים בהם נותן השוחד לא הפיק כלל רווחים מעסקת השוחד.
במקרה הראשון, ראיית תקבולי השוחד כ"נתח" או "עמלה" מתוך הרווחים של נותן השוחד, משמעה כי אם יורה בית משפט על השבת מלוא הרווחים שגרף נותן השוחד על חשבונה של המדינה, הרי שזו תקבל את מלוא סכום ההתעשרות שהופק על חשבונה שלא כדין. לפי גישה זו, המדינה לא מחזיקה בעילה המצדיקה להורות למקבל השוחד להעביר לה את תקבולי השוחד נוסף על הרווחים. לחלופין, משמעות גישה זו עשויה להיות שהמדינה תוכל לתבוע מנותן השוחד השבה רק של רווח "נטו", קרי הרווח בחיסור "הוצאות עסקת השוחד". הדבר עלול לפתוח פתח לדיון מקיף באשר לטיב רווחיו של נותן השוחד כתוצאה מעסקת השוחד, ואופן ההכרה בתקבולי השוחד כהוצאות עסקה. פתח זה, לטעמי, אל לנו לפתוח.
במקרה השני, נותן השוחד לא היה מפיק כל רווח מעסקת השוחד. כך, למשל, יכול היה להתרחש במצב דברים תיאורטי, בו רשויות אכיפת החוק היו חושפות את עסקת השוחד בסמוך לתשלום השוחד ובטרם הפקת רווח על ידי נותן השוחד. כך גם יכול היה לקרות אם היה נותן השוחד מתחרט וחושף את עסקת השוחד בסמוך לתשלום השוחד. במצב דברים זה, לא היה נותן השוחד מספיק להתעשר כל התעשרות על חשבון המדינה, ובמובן זה לא היה "שלל" בו יכלו נותן השוחד ומקבלו "להתחלק".
עם זאת, גם בשני המקרים המתוארים, הייתי סבור שיש להורות על השבת תקבולי השוחד.
3. הנימוק לכך הוא, בפשטות, שהדעת אינה סובלת כי מקבל שוחד יוכל להוסיף ולהחזיק את תקבולי השוחד בידיו, גם במצב דברים בו לא חולטו לפי הוראות סעיף 297 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ואף אם לא נעשה שום רווח על חשבונה של המדינה. ובמילים אחרות: לא ייתכן שהחוטא – לוקח השוחד – ייצא בסופו של יום נשכר, גם אם המדינה לא הייתה חסרה כתוצאה מלקיחת השוחד. בכך, לטעמי, צודקת המדינה בטענתה כי היא זכאית ממילא להשבת הכספים שהתקבלו כשוחד מכוח עשיית עושר ולא במשפט, גם אם הכספים לא התקבלו על חשבונה, וזאת שכן ישנם מקרים בהם ראוי לפסוק השבה שהיא "השבה הרתעתית", או "השבה מחמת שאין חוטא יוצא נשכר".
השבה בנסיבות אלה משרתת מטרה מעין-עונשית, והדבר ראוי להיעשות בנסיבות חריגות ונדירות יחסית. כפי שציינה חברתי, בספרות נמנו שלושה שיקולים לעניין פסיקת השבה לפי דיני עשיית העושר ולא במשפט מחמת "שאין חוטא יוצא נשכר", והם: חומרת התנהגותו של הנתבע; החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידיו; וקיומו של תובע בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 684 (2015)). יישום מבחנים אלה בעניינו, מצביע לטעמי במובהק על כך שלפנינו מקרה המצדיק קבלת הערעור מחמת "שאין חוטא יוצא נשכר".
4. אשר לחומרת התנהגותו של הנתבע, דומני כי אין צורך להכביר במילים. אבנון הורשע בעבירה חמורה ביותר, המובילה לפגיעה אנושה באמון הציבור בתקינות המנהל (ראו, למשל: ע"פ 5735/18 גודובסקי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (9.12.2019)).
גם החשיבות שמייחס הדין לכלל שהופר מדברת בעד עצמה – המדובר בעבירה מסוג פשע, המבהירה את חשיבותו היסודית של הכלל לפיו על עובדי ציבור לפעול בניקיון כפיים. בית משפט זה עמד פעמים רבות על כך שמדינה מתוקנת אינה יכולה ואסור לה להשלים עם תופעת נטילת השוחד (ראו, למשל: ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.6.2009)).
בפסק דינה, ציינה חברתי כי בנסיבות המקרה המסוים שלפנינו, המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח, מאחר שאבנון הוא עובד מדינה וביצע את המעשים במסגרת תפקידו זה. אני מצטרף למסקנה זו, וסבור כי בכך די כדי לקבוע ששלושת התנאים הדרושים על מנת לקבוע כי המדינה זכאית להשבת סכומי השוחד על דרך של "חוטא לא ייצא נשכר", מתמלאים. אני אף מצטרף לעניין זה להערת חברתי, לפיה אין בסברתי זו כדי לקבוע שבכל מקום בו ניתן שוחד לעובד הציבור יש בהכרח לראות במדינה גורם בדרגת קרבה מספקת על מנת להביא להתמלאות התנאי.
5. סוף דבר, אני מסכים כי דין הערעור להתקבל.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ע' ברון.
ניתן היום, י"ז באלול התשפ"א (25.8.2021).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט