השבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר"
16. כאמור, המדינה טוענת כי היא זכאית להשבת הכספים שהתקבלו כשוחד מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, גם אם כספים אלה לא התקבלו על חשבונה. עמדה זו נשענת על הגישה שלפיה במקרים מסוימים תתגבש עילה בעשיית עושר ולא במשפט גם אם הנתבע לא התעשר על חשבון התובע. פרידמן ושפירא בר-אור מכנים את ההשבה במקרים כאלה "השבה מחמת ש'אין חוטא יוצא נשכר'" או "השבה הרתעתית" (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 684-683; וראו גם עניין אגריפרם, פסקה 40; ע"א 7043/14 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 17 (1.5.2016)). פרידמן ושפירא בר-אור מציינים כי אין להפריז בשימוש בכלי זה, וכי הדבר ראוי להיעשות רק בנסיבות המצדיקות זאת. הם מונים שלושה שיקולים מרכזיים בעניין זה: "חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידיו, וקיומו של תובע, בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח" (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 684; עניין אגריפרם, פסקה 42). בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו לגישה זו, וקבע כי בענייננו "לא הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות השבה במקרה דנן".
לנוכח הקביעה שלפיה ההתעשרות בענייננו נעשתה על חשבון המדינה, התייתר הצורך להידרש לטענת השבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר". עם זאת אציין בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם לו הגעתי למסקנה שלפיה התעשרותו של אבנון לא נעשתה על חשבון המדינה, לא מן הנמנע שניתן היה לבסס את חובת ההשבה במקרה דנן על הכלל שלפיו "אין חוטא יוצא נשכר" (והשוו: עניין אגריפרם, פסקה 40); ואולם אינני קובעת מסמרות. שלושת השיקולים שמונים פרידמן ושפירא בר-אור בספרם מתקיימים בענייננו באופן מובהק: התנהגותו של אבנון היא חמורה; הדין מייחס חשיבות רבה למלחמה בתופעת השחיתות השלטונית (בש"פ 2145/19 מדינת ישראל נ' גנור, [פורסם בנבו] פסקה 11 (22.3.2019); ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 202 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (29.12.2015)); וברי כי בנסיבות המקרה המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח, מאחר שאבנון הוא עובד מדינה, ואת המעשים ביצע ובכספי השוחד "זכה" במסגרת תפקידו זה.
ויובהר: לא בכל מקרה שבו ניתן שוחד לעובד ציבור ניתן לקבוע כי המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח. תנאי זה מתקיים, כפי שהוברר, כאשר עובד הציבור שנתבע הוא עובד מדינה. ואולם, אם למשל עובד רשות מקומית הורשע בלקיחת שוחד – דומני כי אין לקבוע כי המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח. בהקשר זה יצוין כי בא-כוח המדינה ציין במהלך הדיון שנערך לפנינו כי מקום שבו ראש רשות מקומית לקח שוחד, הגורם המתאים להגשת תביעה אזרחית הוא הרשות המקומית (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 27.5.2021).
כמו כן, שיקולים נוספים שמנה השופט דנציגר בעניין אגריפרם מתקיימים גם הם בענייננו. באותו עניין נקבע כי תנאי שבלתו אין לקביעת חובת השבה הרתעתית הוא כי מעשי הנתבע היו כרוכים בזדון ממשי ובהפרת דין חיצוני לדיני עשיית עושר ולא במשפט. ברי כי תנאים אלה מתקיימים בענייננו. עוד נקבע שם כי "במצבים בהם הנתבע הפר חובת אמון או נאמנות... תגדל הנכונות להורות על 'השבה הרתעתית'"; אבנון אכן הפר חובת אמון, ואעמוד על כך בהרחבה בהמשך. לסיכום עניין זה, גם אם הייתי מניחה כי התנאי הדורש התעשרות על חשבון התובע אינו מתקיים בענייננו, וכפי שכבר צוין, ייתכן שניתן היה להורות על השבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר"; ואולם אינני נדרשת להכרעה בעניין זה במקרה הנדון, ואותירו בצריך עיון.
פטור מהשבה
17. כפי שנזכר לעיל, אבנון ביקש כי אם בית המשפט ימצא שמתקיימת עילה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, אזי ייקבע שיש להעניק לו פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק זה. הסעיף, שכותרתו "פטור מהשבה", קובע לאמור:
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.
ב-ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991) עמד השופט (כתוארו אז) א' מצא על טיבם של שיקולי הצדק שיש לשקול במסגרת סעיף 2:
"כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה" (עמ' 328; וראו גם: עניין סאנופי, פסקה 9 לפסק דיני).
פרידמן ושפירא בר-אור סבורים אף הם כי במסגרת ההחלטה על פטור מהשבה לפי סעיף 2 יש לייחס חשיבות רבה להתנהגות הנתבע. לשיטתם, הענקת פטור מהשבה מקום שבו הנתבע אינו תם לב תיעשה אך במקרים נדירים (פרידמן ושפירא בר-אור, כרך ב 1376; וראו גם עניין אגריפרם, פסקאות 20-14).
דומה כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות מתן פטור מהשבה לפי סעיף 2. עמדתי לעיל על כך שלא מדובר במקרה שבו "הזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה"; ועוד אני סבורה כי לא מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". המדובר בעובד ציבור שסרח, מעל באמון שניתן בו והביא לפגיעה בציבור. מעשיו של אבנון הם חמורים, ואין הצדקה להותיר בידיו את טובת ההנאה שצמחה לו כתוצאה מהם.
הפרת חובת אמון
18. המדינה טוענת שיש לחייב את אבנון להעביר לה את כספי השוחד גם בהתבסס על עילה שעניינה בהפרת חובת אמון. לטענת המדינה, אבנון הפר את חובת האמון שהוא חב כלפיה, וזאת כאשר גילה מידע סודי שהיה ברשותו מתוקף תפקידו; ומשעשה כן, יש לשלול מידיו כל רווח שנוצר בעקבות הפרה זו.
אכן, הדין הישראלי הכיר בקיומה של חובת אמון במצבים מסוימים, וזאת כחלק מ"המשפט המקובל נוסח ישראל" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 280 (1984) (להלן: עניין קוסוי)). על קיומה של חובת אמון בדין הישראלי, על תכליתה, על טיבה ועל מצבים שבהם היא חלה, עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק בפסק דינו בעניין סיעת הליכוד:
"הדין מכיר בכך, כי במקרים מסוימים נתון אדם במצב של אמון (loyalty) כלפי רעהו. זהו הדין ביחסים שבין שלוח לבין שולחו, בין מנהל לבין התאגיד, בין נאמן לבין הנאמנות. רשימת מצבים אלה אינה סגורה, והיא 'קיימת במגוון רב של יחסים משפטיים' (דברי השופט י' כהן בע"א 793/76; המ' 506/78 מיכאל לוקמן נ' חיים שיף פ"ד לג(2), 553, 537). נראה לי כי המשותף למצבים אלה הוא כי בידיו של אדם הופקד אינטרס של אחר, אשר על הפעלתו הוא אמון (ראה 69 .Sealy. Fiduciary Relationsnips. (1962) C.L.J). קיים החשש כי כוח ללא פיקוח וריסון יביא לידי שימוש לרעה באותו כוח. מטרתם של כללי האמון היא, בין השאר, ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכוח בהפעלתו של הכוח. עובד הציבור, הממלא תפקיד ציבורי, נופל למסגרתו של מבחן זה. בידי עובד הציבור הופקד כוח, וניתנה לו סמכות. השימוש בכוח זה והפעלתה של סמכות זו לא באים לשרת את ענייניו של עובד הציבור, אלא את האינטרסים שהכוח והסמכות באו להגשימם... על כן חייב עובד הציבור לפעול, בהגשמת הכוח ובהפעלת הסמכות, מתוך אמון ונאמנות (השווה בג"ץ 262/62 ישראל פרץ, מאיר לוין ודינה פרידן נ' יושב-ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר-שמריהו, פ"ד טז 2101, 2115). עליו לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס עליו הוא מופקד ואינטרס זה בלבד" (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 571-570 (1980) (להלן: עניין סיעת הליכוד); וראו גם: עניין קוסוי, עמ' 278-277; ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421, 438-437 (1997) (להלן: עניין ורגוס)).
בענייננו ניתן להצביע על שני מקורות לחובת האמון שחב אבנון. ראשית, אבנון חב חובת אמון כלפי המדינה והציבור מתוקף היותו עובד ציבור (עניין קוסוי, עמ' 278; עניין סיעת הליכוד, עמ' 569-568). שנית, אבנון חב חובת אמון כלפי המדינה כמעסיקתו, מאחר שהוא החזיק במידע סודי שלה מתוקף תפקידו (רע"א 2060/19 בית אריזה לפרחים "אביב" בע"מ נ' פנדלר, [פורסם בנבו] פסקה 20 (27.5.2019); ע"א 206/72 מיגן בע"מ נ' פאר, פ"ד כז(1) 576, 578 (1973); פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 630).
האם אבנון הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה? התשובה לשאלה זו היא בחיוב. כפי שצוין לעיל, חובת האמון דורשת מבעל התפקיד "לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס עליו הוא מופקד ואינטרס זה בלבד"; וברי כי אבנון לא פעל באופן זה. האינטרס שעליו הופקד אבנון הוא מניעת חציבה בלתי חוקית, ואולם הוא פעל בדרך העומדת בסתירה חזיתית לאינטרס זה תוך גריפת רווחים אסורים לכיסו, ובכך הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה. זאת ועוד; כבר נפסק כי מסירת מידע סודי לאדם בלתי מוסמך היא בגדר הפרה של חובת אמון (עניין ורגוס, עמ' 440-438; וראו גם: פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 567); וכך בדיוק עשה אבנון. המידע בדבר מועדי סיורי הפיקוח, שאותו מסר אבנון למפעילי המחצבות, הוא מידע שמסירתו לגורמים בלתי מורשים הופכת אותו לחסר ערך; ומכאן שמדובר במידע סודי. לפיכך, כאשר אבנון מסר מידע זה למפעילי המחצבות, הוא הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה, שהמידע הוא שלה.
רווח שהופק כתוצאה מהפרת חובת אמון יש לשלול מן המפר ולהעביר לאדם שכלפיו הוא חב חובת אמון (עניין שוהם, פסקה 30; ע"א 605/88 תבורי – בית חרושת למשקאות קלים בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות בע"מ, פ"ד מה(2) 1, 15 (1991) (להלן: עניין תבורי); פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 610). בענייננו, כפי שהוברר, הרווח הופק על חשבון המדינה; ועם זאת יצוין כי במקרה של הפרת חובת אמון, הרווח יישלל מן המפר ויועבר למוטב ללא קשר לשאלה אם הדבר בא על חשבון המוטב, או אם המוטב סבל הפסד או נזק (עניין תבורי, עמ' 15; ע"א 442/85 זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 701 (1990); פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 610, 640).
19. המדינה מתייחסת להפרת חובת האמון כעילה עצמאית ונפרדת מהעילה לפי חוק עשיית עושר. אולם, נראה כי הדעות חלוקות בשאלה אם העילה המבוססת על הפרת חובת האמון היא עילה עצמאית העומדת על רגליה שלה, או שמא מדובר במקרה פרטי של עשיית עושר ולא במשפט (לעמדה הראשונה ראו: עניין ורגוס, עמ' 444; וכן: עמיר ליכט דיני אמונאות: חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי 263-262 (2013)); לעמדה השנייה ראו: עניין ורגוס, עמ' 439; פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 609). המקרה דנן אינו מצריך הכרעה בשאלה זו; זאת מאחר ששתי העילות – עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובת אמון – התגבשו בענייננו בלאו הכי, ומאחר ששתיהן מובילות לסעד זהה, הוא שלילת סכום השוחד מאבנון והעברתו למדינה.
20. כפי שמציינת המדינה, גם בפסיקה בבריטניה נקבע לא אחת כי על עובד מדינה שלקח שוחד להעביר את הסכום שהתקבל כשוחד למדינה. במקרה אחד נדון עניינו של חייל בצבא הבריטי שסייע למשאית של מבריחים לעבור במחסום משטרתי בתמורה לשוחד. באותו עניין קבע בית הלורדים כי על החייל להשיב את סכום השוחד למדינה, בין אם עקב קיומם של יחסי אמון בינו ובין המדינה, בין אם לנוכח הבטחה משתמעת שהבטיח החייל למדינה בעת כינון היחסים ביניהם, שלפיה יעביר לה כל סכום כסף שיתקבל אצלו בקשר לתפקידו (Reading v. Attorney General [1951] AC 507 (HL)). בדומה, במקרה אחר דנה המועצה המלכותית בעניינו של עורך דין ששימש כתובע בהונג קונג, שהייתה מושבה בריטית בעת מתן פסק הדין. אותו תובע קיבל שוחד בתמורה להימנעות מהגשת כתבי אישום. בפסק הדין נקבע כי עורך הדין הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי ממשלת הונג קונג, וכי עליו לשלם לממשלת הונג קונג את סכום השוחד (Attorney General for Hong Kong v. Reid [1994] 1 AC 324 (PC)).
דברים דומים נפסקו על ידי בית המשפט העליון של ארצות הברית. באחד המקרים נדון עניינו של מהנדס מטעם צבא ארצות הברית שקיבל שוחד מקבלנים, ובתמורה פעל על מנת שאותם קבלנים יקבלו עבודות שיבטיחו להם רווחים משמעותיים. בפסק הדין נקבע כי על עובד הציבור להעביר למעסיקו כל רווח שהושג תוך ניגוד עניינים (United States v. Carter, 217 U.S. 286 (1910)). במקרה אחר נקבע במפורש כי פקידת ממשל אמריקאית שלקחה שוחד הפרה חובת אמון, והיא חויבה להשיב את סכומי השוחד שהתקבלו אצלה (U.S. v. King, 469 F. Supp. 167 (D.S.C. 1979)).
21. סיכומו של דבר: אבנון חייב בהשבת כספי השוחד למדינה גם מאחר שהוא הפר את חובת האמון שהוא חב כלפיה; זאת בין אם נראה בהפרת חובת האמון עילה העומדת על רגליה שלה, בין אם נראה בה מקרה פרטי של עשיית עושר ולא במשפט.
עילה בנזיקין
22. המדינה טוענת כי עומדת לה גם עילה בנזיקין, וכי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא דן בטענה זו; ואולם, הטענה לעילה בנזיקין נטענה על ידי המדינה בשפה רפה, הן בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי הן בסיכומים שהוגשו בערעור. בכתב התביעה נעשה אמנם שימוש במינוחים כגון "נזקים", "חובת הזהירות" ו"קשר סיבתי", אולם לא נטען שם במפורש לקיומה של עילה בנזיקין; והמדינה אף לא ציינה איזו עוולה התקיימה בענייננו לשיטתה. בסיכומים בערעור נטען כאמור כי מתקיימת עילה בנזיקין, אולם גם שם לא צוינה עוולה כלשהי, וממילא לא נבחנו יסודותיה, תהיה אשר תהיה. גם במהלך הדיון שהתקיים לפנינו לא הציגה המדינה טיעון סדור בנוגע לקיומה של עילה בנזיקין. מכל מקום, לנוכח הקביעה כי מתקיימת בענייננו עילה מכוח דיני עשיית עושר והפרת חובת אמון, התייתר הצורך לבחון טענה זו.