--- סוף עמוד 612 ---
.20להשלמת המסגרת של עילות המעצר, ולהטעמת יתר של ההבחנה המתחייבת בין גדריה ותכליתה של כל אחת משתי עילות המעצר הראשונות, מורה סעיף 21א(ד) לחוק כי
"חומרת העבירה כשלעצמה לא תהווה עילה למעצר אלא במקרים המנויים בסעיף קטן (א)(2)".
כזכור, סביב פירושה של הוראה זו נתגלעה בעבר, בין שופטי בית-משפט זה, מחלוקת פוסקים ידועה בשאלה אם חומרת העבירה, כשלעצמה, אכן מעמידה עילת מעצר.
השופט בך, שהשיב לשאלה בחיוב, קבע שבגין המקרים המנויים בסעיף-קטן (א)(2), שעניינם בעבירות המתאפיינות בחומרה מופלגת, קמה עילת מעצר המבוססת על חומרת העבירה. כן פסק, כי תכלית המעצר במקרים הללו היא הרתעתית; משמע, שהעילה למעצר מתקיימת גם אם בנסיבותיו של המקרה האינדיווידואלי אין מתעורר כל חשש שאם הנאשם ישוחרר ממעצרו עלול הוא לבצע עבירות חמורות נוספות ולסכן את שלום הציבור (ראה לדוגמה: בש"פ 279/89 כהן נ' מדינת ישראל [2]; בש"פ 496/89 מדינת ישראל נ' יונה [3]; בש"פ 2611/91 מדינת ישראל נ' שם טוב [4]). המשנה לנשיא אלון, שחלק על גישה זו, סבר, כי התיקון התשיעי העביר מן העולם לחלוטין את עילת המעצר, שגובשה בשנים עברו על-ידי הפסיקה, ושמכוחה הוכרה סמכותו של בית המשפט להורות על מעצרו של נאשם, להשגתה של תכלית הרתעתית, בהתבסס על חומרת העבירה בלבד. ברוח זו פסק, כי גם אישום בעבירה חמורה, מסוגי העבירות המנויות בסעיף-קטן (א)(2), אינו מקים, מחמת עצם חומרתו, עילה למעצרו של הנאשם.לשיטתו, גם בעבירות החמורות אין מתקיימת עילה למעצרו של הנאשם אלא בגדר אחת מחלופותיו של סעיף-קטן (א)(1). את הוראת סעיף-קטן (א)(2), שלדעתו אינה מעמידה עילת מעצר עצמאית, יש, לטעמו, לקרוא ביחד עם הוראת סעיף 21א(ד) הנ"ל; וכל שהצירוף הזה נועד להשמיענו הוא, כי בעוד שבאשר לכלל העבירות האחרות, הנטל להוכיח שקמה עילה למעצרו של הנאשם (לפי אחת מחלופותיו של סעיף-קטן (א)(1)) מוטל על שכמה של התביעה, הרי משהואשם הנאשם בעבירה הנמנית עם סוגי העבירות החמורות, המנויים בסעיף-קטן (א)(2), קמה חזקה לכאורה נגד הנאשם כי אם ישוחרר ממעצרו יסכן במעשיו את שלום הציבור. חזקה זו, אם אינה נסתרת על-ידי הנאשם, תקים עילה למעצרו, אך אם יעלה בידי הנאשם לסתור את החזקה, תישמט העילה למעצרו (ראה, בעיקר: בש"פ 341/89 מדינת ישראל נ' ממן [5]; בש"פ 5700/91 אבדן נ' מדינת ישראל [6]; בש"פ 2169/92 סוויסה נ' מדינת ישראל [7]). השופט בך והמשנה לנשיא אלון היו בעלי הפלוגתא הראשונים בסוגיה זו. לימים נצטרפו שופטים נוספים לחולקים מזה ומזה (ראה בעיקר את החלטת השופט ברק בבש"פ 3717/91 מדינת ישראל נ' גולדין [8], שבה נימק בהרחבה את תמיכתו בעמדת השופט בך; ומאידך גיסא ראה את החלטת השופטת נתניהו בבש"פ 4510/91 תרתור נ' מדינת ישראל[9], שבה הקדישה אימרת אגב נרחבת להסברת תמיכתה בגישתו של המשנה לנשיא אלון).