בקשה למתן רשות להתגונן (בקשה 20)
32. התובעת הגישה את תביעתה בסדר דין מקוצר – מסלול דיוני שאינו קיים עוד – בטענה שמדובר בתביעה פשוטה להשבת סכום קצוב המעוגן בהסכם ואינו שנוי במחלוקת.
33. הנתבעים ט\וענים כי קיימות טענות הגנה, שכן ישנה מחלוקת בנוגע להסכמות הצדדים, התנהלותם, המצגים שהוצגו, והשאלה מי הפר את ההסכם והאם התובעת פעלה בתום לב כשהזמינה מסכות מספק אחר בעוד הנתבעת מייצרת עבורה מסכות חלופיות. לכן מבקשים כי תינתן להם רשות להתגונן.
הדין עם הנתבעים.
34. לא בכדי בוטל המסלול הדיוני של סדר דין מקוצר. מסלול זה שלל מנתבעים את הזכות הבסיסית להתגונן, ולכן נקבעו לגביו הלכות מקלות מאוד ונפסק כי גם מי שסיכוייו להצליח בטענותיו מועטים ורחוקים זכאי ליומו בבית המשפט. בית המשפט יסרב אפוא להעניק לנתבע רשות להתגונן רק אם ברור על פניו כי אין לו כל סיכוי להצליח בהגנתו (ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות (15/6/09); ע"א 6514/96 חניון המרכבה חולון נ' עיריית חולון, פ"ד נב(1) 390, 400 (1999)). כן נפסק כי בשלב המקדמי קיימת הקלה ביחס לדיני הראיות הרגילים, וכך, למשל, עשויה להינתן בקשת רשות להתגונן אף אם הנתבע טוען טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב (ע"א 1266/91 קרן נ' בנק איגוד, פ"ד מו(4) 193 (1992)). רק אם התברר לאחר חקירת הנתבע ובחינת הראיות כי טענות הנתבע הן "הגנת בדים" – הגנה משוללת כל יסוד על פניה ואין לה על מה שתסמוך, לא תינתן רשות להתגונן (רע"א 8973/10 בנק אוצר החייל נ' גולייט (23/7/12); ע"א 620/06 טימאט נ' אטלי (18/11/08); ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית, פ"ד מב(1) 721, 722 (1988)).
35. במקרה הנוכחי לא ניתן לקבוע בשלב מקדמי זה כי טענות ההגנה של הנתבעים הן הגנת בדים או כי אין כל סיכוי להגנתם. כך, למשל, די בבחינת לשון ההסכם אותו ניסחה התובעת (וההלכות בעניין זה ידועות) ללמד על מחלוקת בנוגע למועד האספקה המקורי שכן ההסכם מזכיר שני תאריכים שונים – due date ב-23/4/2020 ומועד אספקה ב-27/3/2020. מובן כי איננו קובעים עתה מהו המועד הנכון, ויש גם ראיות התומכות בגרסת התובעת, אך די בכך לבקשת רשות להתגונן. אמנם הנתבעת לא עמדה גם במועד המאוחר יותר, ומהתכתבות בין הצדדים עולה כי הנתבע מתנצל על העיכובים, מכיר בהם, ומבטיח לשאת באחריות ואף להשיב את הכספים ששולמו, אך לא נשללה לחלוטין טענת הנתבעים כי הסכמת התובעת לייצור מסכות מחדש הייתה כרוכה בהסכמה לדחייה סבירה של מועד האספקה, ואכן מההתכתבות עולה שהתובעת הסכימה לדחות את המועד ל-8/4/2020 לפחות, אף שבמקביל, לטענת הנתבעים, כבר רכשה מסכות מספק אחר. קיימת גם מחלוקת פרשנית בנוגע להפרה יסודית של ההסכם (לכאורה, 14 ימים איחור) ולשאלה האם מדובר בתקופה קצובה, כולל חגים סינים וימי מנוחה, או ב-14 ימי עבודה. כל אלו הן טענות הגנה אפשריות שלא ניתן לקבוע לגביהן, בשלב זה, כי מדובר בהגנת בדים או לשלול אותן על הסף.
36. חשוב להדגיש, אין באמור לעיל כדי ללמד כי הגנת הנתבעים היא הגנה חזקה או מבוססת, וקיימים בה קשיים לא מבוטלים, בעיקר נוכח ההתכתבות בין הנתבע ונציגי התובעת, ממנה עולה כי נטל אחריות ואף הבטיח להשיב לנתבעת את הכסף ששילמה עבור המסכות (למשל הודעה מ- 1/4/2020 בה כתב "אין לי את הכסף ... אני אקבל את הסחורה ואמכור אותה ללקוח אחר ואז אשלם"; או הודעה מ-10/4/2020 בה כתב "ברגע שאמכור את הסחורה, הכסף יעבור חזרה אלייך"). אך אין בהתכתבות הסכמה מפורשת של הנתבע לביטול ההסכם, ובשלב מקדמי זה לא ניתן לשלול את הסבריו כי הבטחתו להשיב את הכספים הייתה מותנית בכך שיצליח למכור את המסכות לצד שלישי (כפי שכתב). יתרה מכך, מההתכתבות ניכר כי הנתבעים ממשיכים לנסות ולייצר את המסכות עבור התובעת בלוח זמנים קצר, ולטענתם השקיעו בכך את הכספים שקיבלו מהתובעת, כשבמקביל פעלה התובעת מול ספק אחר (ראו למשל התכתבות מ-10/4/2020 כשהנתבע שואל את נציג הנתבעת "אתה לא רוצה את המיליון יחידות?" וזה עונה לו "רוצה את הכסף בבקשה. קניתי מיליון נוספים (פעם שנייה כבר) והיום המטוס עזב עם הסחורה").
37. התוצאה היא כי עלה בידי הנתבעים להראות כי עשויה לקום להם הגנה, ובשלב זה לא ניתן לכנות טענותיהם הגנת בדים. בנסיבות אלו יש מקום להיעתר לבקשה ולתת רשות להתגונן.
38. התובעת מבקשת כי אם תינתן רשות להתגונן יש להתנותה בהפקדת ערובה בהתאם לתקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. הצדק עמה, בוודאי נוכח התוצאה בה הנתבעים מחזיקים היום גם בכסף וגם במסכות, ונוכח הקשיים המתעוררים בהגנתם.
39. בהחלטה על חיוב בערובה וקביעת שיעורה מתחשב בית-המשפט במגוון שיקולים, לרבות, סכום התביעה וסיכויי ההגנה, וככל שסיכויי ההגנה נראים קלושים יותר כך עשויה להידרש ערובה משמעותית יותר כתנאי למתן הרשות להתגונן (רע"א 8381/14 אברבך נ' בנק אגוד (26/1/15); רע"א 3532/06 עזבון הבי נ' בנק הפועלים (12/6/06). בנוסף יש להתחשב גם ביכולתו של הנתבעים לעמוד בתנאים שנקבעו, ואין לסכל את הרשות להתגונן בקביעת ערובה שאינה סבירה (רע"א 384/17 סבוב נ' גמא (1/2/17). במקרה הנוכחי הנתבעים מחזיקים היום בתשלום של 6,650,000 ₪ הועבר להם מהתובעת וגם במסכות שנשארו בידיהם, ובנוסף הגנתם עשויה להיתקל בקשיים מהותיים, כפי שפורט למעלה וכפי שעולה מההתכתבות בין הנתבע ונציגי התובעת בה הבטחה להחזיר את הכספים. כל אלו מטים את הכף לטובת הפקדת ערובה משמעותית. בנוסף יש להתחשב בהיותה של הנתבעת חברה בעלת היקפי ייצור משמעותיים, וברווחים שהופקו לנתבעת מחלקה השני של העסקה (הזמנה של 4.2 מיליון דולר) המעידים על חוסן כלכלי, ומנגד בכך שלנתבע אין נכסים בישראל ועיקולים שהוטלו על נכסיו לא תפסו נכסים מהותיים. באיזון שבין נתונים אלו נקבע כי תנאי למתן הרשות להתגונן הוא שהנתבעים יפקידו, יחד ולחוד, סכום של 332,500 ₪ (5% מהסכום שהועבר להם) במזומן או בערבות בנקאית שתופקד בקופת בית המשפט, וזאת בתוך 30 ימים מעת קבלת החלטה זו לידי ב"כ הנתבעים. ככל שלא יופקד הסכום במועד, תידחה הבקשה.
הבקשה מתקבלת. ניתנת לנתבעים רשות להתגונן תמורת הפקדת ערובה בסך של 332,500 ₪.
בקשה למחיקת התביעה כנגד הנתבע בגין העדר יריבות והעדר עילה (בקשה 21)
40. הנתבעים מבקשים לסלק את התביעה נגד הנתבע על הסף בהעדר עילה אישית נגדו שכן ההסכם נחתם בין התובעת והנתבעת, שהיא חברה ואישיות משפטית נפרדת בעלת אחריות מוגבלת. לטענתם התביעה מהווה בקשה סמויה להרמת מסך שמטרתה לחייב את הנתבע באופן אישי בחובה של הנתבעת בניגוד לעקרונות היסוד של דיני החברות.
41. התובעת טוענת כי סילוק התביעה על הסף היא צעד חריג וקיצוני, וכי בנסיבות העניין, נוכח הזהות בין הנתבע לנתבעת ומעורבותו במו"מ, לפני ההסכם ובמהלכו, יש לייחס לו רשלנות אישית בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב ואף הטעיה והפרת ההתחייבויות מול התובעת פעם אחר פעם. התובעת סבורה כי בנסיבות העניין אף התקיימו התנאים להרמת מסך, שכן מדובר בחברה פרטית בבעלות מלאה של הנתבע ובניהולו .
הדין עם התובעת.
42. האפשרות לתבוע אורגנים של חברה בגין נזק שגרמה החברה היא אמנם אפשרות מצומצמת, אך במקרים המתאימים האורגנים עשויים לשאת באחריות אישית לפעולותיה של החברה ואף לעוולות נזיקיות שביצעה. כך מורים אותנו דיני החברות (סעיפים 6 ו-54 לחוק החברות, תשנ"ט-1999; ע"פ 3027/90 מודיעים נ' מ"י, פ"ד מה(4) 364 (1991)) ודיני הנזיקין (סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 407/89 צוק אור נ' קאר סקיוריטי, פ"ד מח(5) 661 (1994); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד נ' שמעון (22/1/2015) בפסקאות 60-61 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר; ולאחרונה ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' כהן (17/11/2020) בהקשר שימוש לרעה בהליכי בית משפט). אפשרות הטלת אחריות על אורגן נובעת מכך שהחברה אינה יצור חי והיא מופעלת על ידי אנשים בשר ודם המכוונים את פעולותיה, ובמקרים המתאימים אין לאפשר לאותם בני-אדם להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של החברה. לכן נקבע כי היקף אחריותם האישית של האורגנים עשוי לגדול בחברת-מעטים או חברה-משפחתית ובמקום בו האורגנים הם בעלי המניות המרכזיים בחברה, שכן בחברות שכאלו אין הבדל כלכלי של ממש (להבדיל, מן הבחינה המשפטית) בין החברה לאורגן (פרשת צוק אור, לעיל).
43. הטלת אחריות אישית על אורגן אינה פוגמת בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ואינה מרימה את מסך ההתאגדות שבין החברה לבין בעלי מניותיה ומדובר במסלולים משפטיים שונים. "אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע" (פרשת צוק אור); "קיים הבדל דוקטרינרי-עיוני בין 'הרמת מסך' לבין הטלת אחריות אישית על נושאי משרה של תאגיד ... באשר לזכות התביעה להטלת אחריות אישית על נושאי המשרה בחברה, תביעה שלא זו בלבד שאיננה 'מכרסמת' ביישותו של התאגיד, אלא אף מקיימת את העיקרון העומד ביסודו" (ע"א 2706/11 SYBIL נ' הרמטיק (4/9/2015) פסקאות 91-93). יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה "להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת" (א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת-המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197, 214). מטעם זה קבעה הפסיקה נקודת איזון ברורה ולפיה ניתן להטיל על אורגן אחריות אישית מכוח עוולה נזיקית רק בנסיבות חריגות בהן נמצא כי האורגן עצמו ביצע את העוולה תוך חריגה ממתחם הסיכונים הרגיל המתאים לתפקידו (ע"א 212/08 נאששיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (2010))
44. במקרה הנוכחי נמצא כי הנתבע הוא בעלי המניות היחיד בחברה, מנהלה והרוח החיה בה. הוא זה שהתנהל מול התובעת ונציגיה. הוא שהציג מצגים בנוגע ליכולות הנתבעת לייצור ההזמנה ותיקונה. מולו נקבעו המועדים. והוא שהתנצל והבטיח השבת הכספים (גם אם בתנאים, לטענתו). בנסיבות אלו, וחרף ההלכות המצמצמות בנוגע לייחוס אחריות אישית לאורגן (נזיקית, חוזית או מכוח דיני החברות) לא ניתן לקבוע, בשלב מוקדם זה כי אין לו אחריות או כי לא מתקיימים התנאים להרמת מסך הקבועים בסעיף 6 בחוק החברות. לכן, ובהתחשב בהלכות המצמצמות הקובעות כי סילוק תביעה על הסף ללא בירורה יעשה בזהירות רבה, ורק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן בהם נמצא כבר בתחילת ההליך כי העובדות הנטענות אינן יכולות להקים עילת תביעה – אין מקום לסילוק התביעה על הסף (למעשה מדובר בתמונת ראי של סוגיית הרשות להתגונן, ויש לנהוג גזירה שווה לשני הצדדים).
הבקשה למחיקת התביעה כנגד הנתבע 2 בגין העדר יריבות והעדר עילה נדחית.
בקשה לביטול עיקולים זמניים
45. ב-13/5/2020 ניתן צו עיקול זמני על נכסי הנתבע בישראל עד לסכום של 6,650,000 ₪.
46. הנתבעים מבקשים את ביטול העיקול הן משום שסיכויי הגנתו של הנתבע גבוהים, בין השאר בשל הטענה כי אין נגדו עילה אישית, והן משום שאין כל ראיה להברחת נכסים. לטענתם עיקול זמני לא נועד כדי לגבות מראש את סכום פסק הדין ולשריינו משום שלתובע אין ציפייה מוגנת כי הצד שכנגד יחזיק נכסים מהם ניתן יהא להיפרע במועד מאוחר יותר.
47. התובעת טוענת כי יש לדחות את הבקשה לביטול העיקולים, אך מוסיפה כי בפועל העיקולים לא תפסו נכסים בעלי שווי כלכלי.
הבקשה לביטול הצו הזמני – נדחית
48. תנאי להטלת עיקול זמני הוא כי מבקש העיקול הוכיח שמתקיימים התנאים למתן סעד זמני – סיכויי התביעה ומאזן הנוחות ולצדם תום לב, שיקולי יושר (למשל שיהוי) ומידתיות (תקנה 362 לתקנות סד"א 1984), ובנוסף עליו להציג "ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק הדין" (תקנה 374(ב)). נבחן אפוא את השיקולים השונים.
49. סיכויי התביעה: עמדנו על הדברים למעלה בהרחבה ואין צורך לחזור. סיכויי התביעה אינם מבוטלים, והקשיים בטענות ההגנה פורטו, כשבפועל, כפי שצוין, הנתבעים מחזיקים גם בכסף וגם במסכות. אמנם קיים שוני מהותי בין הנתבעת והנתבע, והקושי להוכיח עילת תביעה בעניינו גבוה יותר, אך די בנתונים הידועים כדי לומר כי לא ניתן לקבוע שמדובר בתביעת סרק המופרכת על פניה.
50. מאזן הנוחות: הנתבעים לא העלו טיעונים מפורטים בעניין זה ולא הראו כיצד פוגע בהם העיקול ומדוע מאזן הנוחות נוטה לטובתם. דומה כי לא נדרשו לכך בפירוט משום שבפועל העיקולים לא תפסו דבר והכבדתם מצומצמת. בנסיבות אלו שיקול זה נוטה לטובת התובעת, שכן קיימת אפשרות שלא תוכל להיפרע מן הנתבעים בדרך אחרת.
51. הכבדה על ביצוע פסק הדין: יסוד הכבדה נבחן על רקע נסיבות המקרה, ובכלל זה יש להתחשב בסכום התביעה, ביכולת הכלכלית של הנתבעים ובחשש כי הנתבעים יבריחו נכסים (רע"א 1379/16 נופי נ' נופי (3/4/16); רע"א 10076/07 דיסקונט נ' ICC Industries (28/11/07) . אמנם רף ההכבדה אותה יש להוכיח בבקשה לעיקול זמני נמוך ביחס לסעדים זמניים אחרים (רע"א 6934/10 כספי נ'JSC (28/10/10) רע"א 10076/07 לעיל) אך הובהר כי רצונו של תובע להקל על מימוש פסק הדין ועל הגביה בסיום ההליך אינה מהווה "הכבדה" כהגדרתה בתקנות ועליו להראות כי הנתבע עשוי לשבש ולהכשיל את ביצוע פסק הדין. הדגש במתן צו העיקול עבר מהצורך לייחד נכסים לשם ביצוע עתידי של פסק הדין, לצורך למנוע שינוי מצבו לרעה עד למועד פסק הדין. לעניין זה רלוונטית השאלה אם אמנם עומדים הנתבעים להבריח את נכסיהם או לעשות מעשה אחר שיש בו כדי להכשיל את פסק-הדין (רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן, פ"ד נא(3) 789 (1997)). למצער נדרש התובע להוכיח כי קיים קושי ממשי משום שאמצעיו הכספיים של הנתבע אינם מספיקים לשלם את החוב הנטען (רע"א 7513/06 גב ארי נ' גייר (29/1/07)). יישומן של הלכות אלו מחייב מסקנה כי הוכחה הכבדה. אמנם אין ראיה בפועל כי הנתבע מנסה להבריח נכסים (זהו הטיעון העיקרי בבקשת הביטול) אך הנתבע הודה כי אין לו נכסים בישראל ובמסגרת התכתבות הצדדים הבהיר לנציגי התובעת כי אין באפשרותו להשיב התשלום לתובעת בשל מחסור תזרימי. לכך מתווסף רצונם של הנתבע ומשפחתו לעזוב את ישראל, דבר שיקשה, ולמעשה יאיין, את היכולת להיפרע ממנו. די בכך כדי לקבוע כי יהא קושי ממשי לגבות מהנתבעים את חובם לתובעת אם תזכה.
בנסיבות אלו הבקשה לביטול העיקולים הזמניים נדחית (וממילא, כאמור, העיקולים לא תפסו, בשלב זה, נכסים משמעותיים).
בקשה להפקדת ערובה (בקשה 27)
52. סעיף 353א לחוק החברות קובע כי כאשר מוגשת תביעה על ידי חברה אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין.
53. סוגיית חיובה של חברה-תובעת בהפקדת ערובה נבחנת בשלושה רבדים: ראשית, יש לבחון את מצבה הכלכלי של החברה. שנית, יש לבחון אם נסיבות העניין מצדיקות את חיובה של החברה בהפקדת ערובה, לשון החוק מבהירה כי לגבי חברות החיוב בהפקדת ערובה הוא הכלל והפטור הינו החריג. לבסוף יש לבחון את סיכויי התביעה ובעניין זה הנטל להוכיח שנסיבות העניין מצדיקות לפטור את החברה מהפקדת ערובה הוא נטל המוטל על כתפי החברה-התובעת, ועל דרך הכלל אין מקום לבחינה מעמיקה של סיכויי ההליך ויש להיזקק לשיקול אחרון זה רק מקום שבו מדובר בסיכויים גבוהים ביותר או קלושים ביותר. עם זאת, גם אם בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי יש הצדקה לחיובה של החברה התובעת בהפקדת ערובה, עליו לקבוע את שיעורה באופן מידתי המאזן כראוי בין כלל השיקולים הצריכים לעניין (רע"א 857/11 מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס (23/5/11); רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת נ' בנק הפועלים (11/2/09)).
54. לענייננו די בכך שהתובעת לא עמדה בנטל להוכיח את מצבה הכלכלי. מלבד אישור רו"ח נכון לחודש ספטמבר 2020, לא הוגשו אסמכתאות רלבנטיות כמו דוח שנתי או מאזן. הטענה היחידה לחוסנה הכלכלי היא כי העבירה בין לילה סך של 6 מיליון דולר לנתבעת ולאחר מכן סך נוסף של 7.3 מיליון דולר עבור רכישת מסכות חלופיות. אלא שאין בכך כדי להצביע על חוסנה הכלכלי כיום- כשנה וחצי לאחר מכן. והוכח כי על נכסיה קיימים שיעבודים. מכאן שהתובעת לא הראתה חוסן כלכלי המבטיח שיהיה באפשרותה לשלם את ההוצאות.
55. לפיכך, ונוכח לשון החוק המורה, כאמור, כי באשר לחברות תובעות הפקדת ערובה היא הכלל ופטור מהפקדתה הוא חריג, יש מקום להורות על הפקדתה.
56. בפסיקה נקבע כי את סכום הערובה יש לקבוע באופן מידתי המאזן את מכלול השיקולים, לרבות זכות הגישה לערכאות, ובמקרה הנוכחי, בהתחשב בסכום התביעה, ובהליכים שידרשו עד למתן פסק דין, יעמוד סכום הערובה על 75,000 ₪. הסכום יופקד תוך 60 ימים (30 ימים אחרי המועד להפקדת הסכום במסגרת בקשת רשות להתגונן) או שהתביעה תימחק.
הבקשה להפקדת ערובה מתקבלת בחלקה. סכום הערובה שנקבע הינו 75,000 ₪.