בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
תא"ק 22490-05-20 ת. א. ר. אידיאל קונספטס בע"מ נ' TRUE TECH INTERNATIONAL LTD ואח'
בפני כבוד השופט רמי חיימוביץ
תובעת
ת. א. ר. אידיאל קונספטס בע"מ
נגד
נתבעים 1. TRUE TECH INTERNATIONAL LTD
2. שגיא שור
ב"כ התובע עו"ד יותם בלאושילד; עו"ד ספיר דולינגר
ב"כ הנתבעים עו"ד רפאל בייפוס
החלטה
תביעה כספית על סך 6,650,000 ₪ (1.9 מיליון דולר ארה"ב), שהוגשה בסדר דין מקוצר בטענה של כישלון תמורה, היינו – שהתובעת שילמה לנתבעת בגין מוצר שלא קיבלה (מיליון מסכות N95).
תלויות ועומדות חמש בקשות שהגישו הנתבעים – אחת, למחיקת התביעה כולה על הסף בגין פורום לא נאות וטענה כי יש לדון בתובענה בסין; שניה, למחיקה התביעה נגד נתבע 2 על הסף בגין העדר יריבות ועילה, בשל היותו אורגן של נתבעת 1; שלישית, בקשת רשות להתגונן; רביעית, לחיוב התובעת בהפקדת ערובה; חמישית, לביטול עיקולים שהוטלו על נכסי נתבע 2 בישראל.
נקדים ונאמר כי ההסכם בין הצדדים נכרת במרץ 2020, סמוך להתפרצות העולמית של נגיף קורונה (cuvid 19), כשהביקוש העולמי למסכות היה בשיאו. המסכות שיוצרו במסגרת ההסכם קיימות, ולטענת הצדדים עדיין ממתינות במחסנים. בנסיבות אלו הומלץ לצדדים – שניהם גופים עסקיים מנוסים – כי יגיעו להסכמות, למשל שיתוף פעולה במכירת המסכות לצדדים שלישיים וכך יצומצמו הנזקים והמחלוקות, ואולי גם שיתוף פעולה במיזמים עתדיים שייטיבו כלכלית עם שני הצדדים. בשלבים מסויימים של הדיון נראה היה שהצורך במסיכות מצטמצם, דבר שהקשה להגיע להסכמות, אך לדאבוננו תחזית זו הייתה אופטימית והצורך במסכות לא פס מהעולם (וזאת נוסף לשימוש שעושים צוותי רפואה במסיכות דוגמת N-95 בשגרה גם ללא קשר לנגיף קורונה). לכן, ומבלי לגרוע מחובתנו להכריע בבקשות התלויות ועומדות, נשוב ונמליץ לצדדים לשוב לשולחן המו"מ או הגישור ולגיע להבנות שייטיבו עם שניהם ולמצער יצמצמו את הנזקים ואת המחלוקות.
הצדדים
1. התובעת היא חברה ישראלית העוסקת, בין השאר, בשיווק לתעשיות ביטחוניות ולגופים ממשלתיים בישראל ובמדינות נוספות ברחבי העולם.
2. נתבעת 1 (הנתבעת) היא חברה זרה המאוגדת באיי הבתולה, משרדה בהונג קונג שם היא רשומה, ופעילות הייצור שלה בסין. לנתבעת חטיבה העוסקת בתחום הציוד הרפואי, True Tech Medical, שעיקר עיסוקה אספקת ציוד רפואי.
3. נתבע 2 (הנתבע) הוא בעל המניות היחיד בנתבעת, ומשמש גם כמנכ"ל ומורשה חתימה מטעמה. הנתבע הוא אזרח ישראלי, וקיימת מחלוקת האם מרכז חייו בישראל או בסין.
ההסכם ושיברו
4. במרץ 2020, סמוך להתפרצותו העולמית של נגיף קורונה, פנתה התובעת לנתבע וביקשה לרכוש ציוד מגן (מסכות פנים) עבור לקוחותיה.
5. הנתבע ניהל מו"מ עם נציגי התובעת, ובסופו הזמינה התובעת מהנתבעת שתי הזמנות.
6. הזמנה ראשונה של 250,000 מסכות ב-105,000 $ סופקה ללא מחלוקת ואינה מענייננו.
7. ההזמנה השנייה, הרלבנטית לענייננו, בוצעה ב-23/3/2020, והוזמנו בה 10,000,000 מסכות פנים רגילות במחיר 42 סנט למסכה (4.2 מיליון דולר) ו-1,000,000 מסכות פנים מסוגN95 במחיר 1.9 $ למסכה (1.9 מיליון דולר). סך כל ההזמנה 6.1 מיליון דולר.
8. ההסכם בין הצדדים הוא מסמך הערוך על ידי התובעת וכולל את הפריטים שהוזמנו, את המחיר, ואת ותנאי האספקה לרבות מועד ומיקום (נספח 4 לכתב התביעה).
9. אין חולק כי התובעת שילמה לנתבעת את מלוא התמורה החוזית (6.1 מיליון דולר).
10. לתובעת אין טענות לגבי אספקת המסכות הרגילות בסכום של 4.2 מיליון דולר.
11. המחלוקת היא רק על הזמנת מיליון מסכות ה-95-N שנרכשו בסכום של 1.9 מיליון דולר עבור משרד הבריאות בדנמרק (להלן – המסכות, אלא אם הובהר אחרת). בתמצית נאמר כי המסכות יוצרו, אך לטענת התובעת בשל איחור במועד האספקה נאלצה להזמין מסכות מספק אחר ולכן היא מבקשת לבטל את ההזמנה ולקבל חזרה את מהתמורה ששילמה עבורן.
12. התובעת טוענת שהיה על הנתבעת לספק את המסכות עד 27/3/2020 ומפנה לסעיף 6 להסכם בו נכתב "Delivered by the morning of Friday, 27/3/2020 the latest" (ההדגשה במקור). הנתבעים טוענים שמועד האספקה היה 2/4/2020 ומפנים לרשימת המוצרים ברישא ההסכם בה נכתב כי ה-Due Date הוא 4/3/20 ולחשבונית (invoice) בה נכתב "supply of 10Mply and 1Mpcs M95 till Thursday April 2nd".
13. ב-30/3/2020 סיפקה הנתבעת לתובעת מיליון מסכות N95, אך נציגי שגרירות דנמרק סירבו לקבלן בטענה שהמסכות פגומות משום שלא הותקן בהן חבק לאף (פס אלומיניום קטן המקבע את המסכה על גשר האף).
14. התובעת החזירה את ההזמנה לנתבעת וביקשה ממנה לספק בדחיפות מסכות תקינות. לטענת התובעת הנתבעת התחייבה לספקן בשתי פעימות עד 4/4/2020.
15. ב-7/4/2020 שלחה התובעת לנתבעות מכתב לביטול ההזמנה בטענה שלא סופקה במועד. הנתבעים טוענים כי גם לאחר תאריך זה המשיכו המגעים בין הצדדים וב-8/4/2020 ניסה נציג התובעת, מר הדר זומר, לתאם עם הנתבע את אספקת ההזמנה.
16. ב-10/4/2020 הודיע נציג התובעת לנתבע כי רכש מיליון מסכות מספק אחר והן הועברו ללקוח ("קניתי מיליון נוספים ... היום המטוס עזב עם הסחורה").
17. ב-11/4/2020 העבירה התובעת לממשלת דנמרק מיליון מסכות N95 שהוזמנו מספק אחר בסין, לטענתה משום שהנתבעת לא הצליחה לספק את המסכות במועד.
18. אין חולק כי הנתבעת ייצרה את המסכות, אך יש מחלוקת מתי היו מוכנות – ב-10/4/20202 (לטענת הנתבעת) או ב-21/4/2020 (לטענת התובעת). ככל הידוע המסכות עדיין מאופסנות במחסנים בסין, וכפי שהערנו בפתח הדברים, דומה כי שיווקן לצדדים שלשיים, גם אם במחיר שונה מהמחיר החוזי, היה מצמצם את הנזק באופן משמעותי.
התביעה וטענות הנתבעים (בתמצית)
19. ב-14/5/2020 הוגשה, כאמור, תביעה כספית על סך 6,650,000 ₪ (1.9 מיליון דולר) להשבת הסכום ששילמה התובעת עבור מיליון מסיכות N95. התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר שכן לטענת התובעת מדובר בסכום קצוב, שאינו שנוי במחלוקת, ומעוגן בהסכם שבין הצדדים. בכתב התביעה ובכתבי בית הדין הנוספים, טוענת התובעת כי מועד האספקה היה רכיב קריטי ומהותי בהסכם שכן ההסכם נכרת לרקע מגפת הקורונה והמחסור העולמי במסכות. לטענתה מועד האספקה נקבע ל-27/3/2020 אך המסכות סופקו רק ב-30/3/2020 והיו פגומות. חרף זאת בחרה התובעת שלא לבטל את ההסכם אלא לתת לנתבעים הזדמנות לקיימו, ומועד האספקה פוצל - 50% ב-1/4/2020 ו-50% ב-4/4/2020. הנתבעת שבה והפרה את ההסכם ולא סיפקה את המסכות גם במועד החדש. התובעת נתנה לנתבעים הזדמנות נוספת, שלישית במספר, לספק את המסכות עד 8/4/2020, אך אלו שוב לא סופקו. בנסיבות אלו, ונוכח מחויבותה ללקוח, נאלצה לפנות לספק אחר. התובעת טוענת כי בפועל המסכות היו מוכנות רק ב-21/4/2020. התובעת מציינת כי במהלך התכתבות בין הנתבע לנציגי התובעת הודה הנתבע באחריות הנתבעים לאי-אספקת המסכות ואף בזכותה לביטול ההסכם. לטענת התובעת התנהלות זו מהווה הפרה יסודית של ההסכם המצדיקה ביטולו וכי על הנתבעים להשיב לה כספים ששילמה בגין מסכות שלא סופקו. התובעת טוענת כי האחריות למעשים והמחדלים מוטלת גם על הנתבע באופן אישי, הן בשל הזהות בינו לבין הנתבעת והן משום שהמו"מ וההתנהלות המאוחרת נוהלו מולו והוא הוליך שולל אותה שולל פעם אחר פעם.
לשלמות התמונה נציין כי ב-14/5/2020 הוטלו עיקולים על נכסים השייכים לנתבע בישראל.
20. הנתבעים טוענים כי מועד האספקה החוזי היה 3/4/2020 (ולא 27/3/2020), כך שאספקת ההזמנה ב-30/3/2020 הקדימה את זמנה, ולטענתה המסכות שסופקו היו תקינות משום שחבק לאף אינו חיוני. אמנם הסכימו לספק מסכות אחרות לבקשת הלקוח, אך משעה שהתובעת אישרה לה לייצר את ההזמנה מחדש נוצר שינוי בהתנהגות של ההסכם, לרבות הסכמה לדחיית מועד האספקה, שכן ברי כי ייצור מיליון מסכות חדשות דורש זמן. ואכן גם התובעת מודה כי מועד האספקה נדחה ל-8/4/2020 לכל הפחות. הנתבעים טוענים כי המסכות היו מוכנות למסירה ב-10/4/20, אך רק אז – ולאחר שהנתבעת השקיעה כספים לייצור מסכות חדשות בזמן קצר – הודיעה התובעת כי כבר רכשה מסכות מספק אחר ודרשה השבה של מלוא כספה. לטענתם, בדיעבד נודע להם כי כבר ב-1/4/20202 הזמינה התובעת מיליון מסכות N95 מהספק האחר, דבר המעיד על חוסר תום לב מצדה. הנתבעים ניסו לאתר קונה חלופי אך מאמצים אלו לא צלחו נוכח היקף ההזמנה והיותה ספציפית. כיום המסכות עודן "יושבות" במחסן הנתבעת והנזקים גדלים. הנתבעים מוספים כי בהסכם נקבע שאיחור של עד 14 יום לא ייחשב להפרה יסודית ומכאן שלא הייתה הפרה יסודית של ההסכם שאפשרה ביטולו, וכן הם טוענים כי העיכוב בייצור נבע מסיבות אובייקטיביות כמו חגים וימי מנוחה בסין ומגבלות ועומסים שנבעו מנגיף קורונה.
הבקשות
21. תלויות ועומדות, כאמור, חמש בקשות שהגישו הנתבעים – לסילוק התביעה כולה על הסף בגין פורום לא נאות וטענה כי יש לדון בתובענה בסין; לסילוק התביעה נגד נתבע 2 על הסף בהעדר עילה אישית נגדו בהיותו בעל מניות ואורגן של הנתבעת; למתן רשות להתגונן; לחייב את המבקשת בהפקדת ערובה; ולביטול עיקולים שהוטלו על נכסי נתבע 3 בישראל. הבקשות הן חלופיות במהותן, שכן אם בקשת הסילוק תתקבל יתר הבקשות יתייתרו.
22. ב-15/9/2020 התקיים דיון בו נחקרו הנתבע, רעייתו (גב' מיטל שור) ומר אביעד מצא נציג התובעת. לאחריו ניהלו הצדדים מו"מ ממושך ואף פנו לגישור, אך בסופו של יום הודיעו כי לא עלה בידם להגיע להסכמות. את הערותינו בעניין זה הערנו בפתח הדברים.
23. נפנה אפוא לבקשות השונות.
בקשה למחיקת התביעה על הסף בטענת פורום לא נאות (בקשה 22)
24. הנתבעים סבורים הפורום הישראלי אינו פורום נאות שכן מרבית הזיקות לניהול התובענה הן לבית המשפט בסין והוא בית המשפט הטבעי לדון בסכסוך שעניינו ייצור מסכות בסין. זיקות אלו נובעות, בין השאר, מכך שהנתבעת מאוגדת ופועלת בסין, הנתבע אמנם אזרח ישראלי אך אינו תושב ישראל ומרכז חייו בסין, המסכות יוצרו במפעל בסין, העיכובים בייצור נובעים מסיבות הקשורות בסין, ומרבית העדים יגיעו מסין ויעידו בסינית. הנתבעים מודים כי בהסכם בין הצדדים נקבע כי הדין החל יהא הדין הישראלי אך לטענתם מאחר ולא נשלל במפורש דין אחר יש לנהל את המשפט בהתאם לדין הסיני. ממילא לא הייתה הסכמה לעניין מקום השיפוט. בנסיבות אלו מבקשים הנתבעים לסלק את התביעה בישראל על הסף.
25. התובעת סבורה שמירב הזיקות הוא דווקא לבית המשפט בישראל. התובעת מפנה להסכם שקבע כי הדין שיחול על פרשנות ההסכם ואכיפתו הוא הדין הישראלי, וטוענת כי הסכמה זו מלמדת שהצדדים ציפו שהדיון יתקיים בישראל, וכי יהיה זה "מלאכותי" לדון בסין בחוזה שחל עליו הדין הישראלי. הנתבעת מוסיפה כי הנתבע הוא ישראלי המתגורר היום עם משפחתו בישראל, והוא שניהל את המו"מ מול נציגי התובעת, בעברית, וכי המחלוקת נוגעת למצגי הצדדים והמו"מ ביניהם ולכן כל העדים הרלבנטיים הם ישראלים.
הדין עם התובעת.
26. הבסיס המשפטי לדיון בסוגיית הפורום הנאות ידוע – מבחן מירב הזיקות, מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים, והשיקולים הציבוריים בנסיבות העניין (למשל (ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת חשמל, פ"ד מח(1) 554 (1993); רע"א 5318/18 unibin נ' מרוז (16/1/19); רע"א 7342/11 כלל נ' INCOMACACS LTD (2/8/12)). משעה שבית משפט זה רכש סמכות עקב המצאה כדין, הנטל הוא על הנתבעים, המבקשים סילוק התביעה על הסף ושינוי הפורום, להוכיח כי הפורום הישראלי אינו פורום נאות שכן ישנו פורום חלופי מוסמך אשר באופן "ברור ומובחן" מתאים לניהול התביעה יותר מאשר הפורום הישראלי – המוסמך אף הוא לדון בה (רע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ (15/5/18)).
לא עלה בידי הנתבעים להרים נטל זה ונמצא כי מירב הזיקות הן לבית המשפט בישראל.
27. התובעת חברה ישראלית. הנתבעת מייצרת בסין ומשרדה בהונג קונג, אך מאוגדת באיי הבתולה (עמ' 3, 22). הנתבע, שהוא בעל המניות היחיד בה ומנהלה הוא אזרח ישראלי. הנתבע טען כי גר בסין במשך 14 שנים, מ-2006 עד 2019, אך אישר כי בפברואר 2019 נישא לאישה ישראלית ומאז שהה מרבית זמנו בישראל (כ-40 ימים בישראל וכ-14 ימים בסין) (מסעיף 29 בתצהיר התומך בבקשה). בנובמבר 2019 נולד בנו שסובל מבעיות בריאות מורכבות – נאחל לו כמובן בריאות טובה – ומאז הנתבע שוהה בישראל ברציפות. בחקירתו אישר כי היום מרכז חייו בישראל, כאן מתגוררים אשתו ובנו, והוא שוהה בה מפברואר 2020 (עמ' 4, 9). הדברים עלו גם בעדות רעייתו כי "אני גרה בירושלים, ושגיא היה על הקו עד הלידה", היינו – לאחר הלידה, מטעמים מובנים, אינו "על הקו". הנתבע טען כי בכוונת רעייתו ובנו לעבור לגור בסין אך כוונה כללית זו לא הוכחה ולא מומשה, בשל בעיות הבריאות מהן סובל בנו הפעוט ובשל התפרצות נגיף קורונה (סעיפים 40-38). הנתבע טען כי אין לו נכסים בישראל, אך אישר כי לרעייתו ולו חשבון בנק משותף בישראל (עמ' 7, 32). נמצא אפוא כי הנתבע הוא אזרח ישראלי, משפחתו מתגוררת בישראל וספק אם באפשרותה להגר לסין בזמן הקרוב, והוא עצמו שוהה מרבית זמנו בישראל. לא ניתן לומר כי מרכז חייו של הנתבע בסין או כי זיקתו לסין חזקה היום מזיקתו לישראל, וזאת גם אם הוא אינו נחשב תושב על פי דין.
28. הקשר בין התובעת לנתבעת נוצר בשל היות התובעת והנתבע ישראלים, ורוב התקשורת בין הנתבע לנציגי התובעת – לפני ההסכם ובמהלכו – התנהל בהתכתבות מסרונים בעברית. הנתבעת נמצאת, כאמור, בבעלותו המלאה של הנתבע והוא הרוח החיה בה.
29. הסחורה נושא ההסכם יוצרה אמנם בסין, אך למקום הייצור רלבנטיות מוגבלת בבירור הסכסוך, שכן המחלוקות המרכזיות נוגעות להסכמות הצדדים, כולל תאריך האספקה המוסכם, תאריך האספקה בפועל, והמצגים שיצרו זה מול זה (לרבות חלופת המסרונים) ולא לעצם הייצור. בנסיבות אלו סביר כי העדים המרכזיים יהיו הנתבע ונציגי התובעת שהתנהלו מולו, כולם דוברי עברית, שהתכתבו בעברית, וגרים בישראל. לבית המשפט בישראל יתרון מובהק על פני כל ערכאה אחרת בפרשנות המסמכים והבנת התנהגות הצדדים והמצגים שיצרו, כאשר רוב המסמכים המהותיים האחרים שאינם בעברית, לרבות ההסכם, הם באנגלית – ולכאורה אין יתרון לפורום כלשהו. אמנם אין לשלול כי יוזמנו עדים סינים דוברי סינית וקיימות גם תכתובות בסינית שיהא על הצדדים לתרגמם, אך אין בכך די לקבוע כי מרכז הכובד של הדיון הוא בסין.
30. הצדדים הסכימו כי הדין שיחול על פירוש ההסכם, ביצועו ואכיפתו הוא הדין הישראלי, וכפי שנכתב בסעיף 8 להסכם:
The parties agree that the law of Israel, excluding its international private law, shell govern the interpretation enforcement and performance of this agreement
הסכמה זו מחזקת את היותו של הפורום הישראלי הפורום הטבעי לדון בסכסוך בין הצדדים, ומובילה גם למסקנה כי צפייתם הסבירה של הצדדים הייתה לדון בישראל, שכן אין כל הגיון ששני צדדים בעלי זיקה לישראל יסכימו לדון לפי הדין הישראלי בבית משפט בסין. ואכן לנתבעים אין הסבר מניח את הדעת לבחירת הדין הישראלי דווקא אם ציפו לדיון בבית המשפט בסין. נוסיף כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח או לנמק את טענתם כי למרות הסכמה לתחולת הדין הישראלי הדין החל על ההפרה הוא הדין הסיני משום שלא נשלל במפורש דין אחר. טענה זו אינה מתיישבת עם לשון החוזה, עם הנסיבות או עם הדין והפסיקה.
31. בהתחשב בזהותם הישראלית של התובעת והנתבע; מרכז חייו של הנתבע בישראל, ומגורי רעייתו ובנו בארץ; מהותה של התביעה שעניינה במערכת יחסים עסקית בין צדדים ישראליים (גם אם הנתבעת עצמה היא חברה זרה); בחירת הצדדים את הדין הישראלי כדין השולט בפרשנות ואכיפת ההסכם; וזהות רבים מהעדים ושפת המסמכים; נמצא כי מרכז כובד הזיקות של הסכסוך מצוי בישראל וכי ציפייתם הסבירה של הצדדים הייתה לדיון בישראל ולא בסין. לא ניתן גם לקבוע כי קיים יתרון ברור ומשמעותי לפורום הסיני, ודומה כי היתרון הוא לערכאה בישראלית דווקא.
נוכח כל אלה הבקשה למחיקה על הסף בטענת פורום לא נאות – נדחית.