"קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" (המשמש גם בדיני סימני המסחר) שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין (עניין אורט, בפסקה 32; עניין כהן, בעמ' 363). למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי שני המוצרים. במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל (עניין טעם טבע, בעמ' 453; ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, בפסקה 12 לפסק דינו של השופט חשין [פורסם בנבו] (27.9.2006) (להלן: עניין אווזי); עניין דדון, בפסקה 11). יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (עניין טעם טבע, בעמ' 451-450; רע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט(4) 461 (2005), סעיף 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (להלן: ענין אלפא)). על אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין". (שם, פסקה 25 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
58. בפסיקה הובהר כי:
"...לשם התגבשות עוולת גניבת עין, אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסוים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור "ערטילאי" כלשהו), אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין..."
(עניין אנג'ל, פסקה 21).
59. אשר ליסוד המוניטין, נקבע בפסיקה כי הוכחת קיומו נעשית כאשר התובע מראה שבנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל המזהה אותם עם עסקו או סחורותיו.
להרחבה ראו: ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224 (1991);
עניין אנג'ל, פסקאות 10-23;
בכלל זה נקבע כי:
"...ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין..." (שם, בעמ' 243)"
(עניין אנג'ל, פסקה 10).
מן הכלל אל הפרט:
60. אשר ליסוד המוניטין, בעניין זה אין לנו לסמוך אלא על עדותה של התובעת. התובעת לא הביאה כל ראיה חיצונית לכך שצברה מוניטין בתחום הרוחני. יחד עם זאת, דווקא מן החקירה הנגדית שקוימה לה ע"י ב"כ הנתבע עלה, כי התובעת מתחזקת דף פייסבוק בתחום זה תחת שמה האישי ותחת הלוגו "טל הטבע" וכי יצרה את המותג "מסרים מהיקום" ועמלה לרשום אותו כסימן מסחר רשום, כדי למתג את עצמה תחת צמד המילים "מסרים מהיקום". היא גם סברה, כפי שפורט לעיל, שהנתבע בחר בשם הספציפי הזה למדור אותו פרסם בכוונת מכוון.
61. עוד עלה מן החקירה הנגדית, כי קהילת המתקשרים וההילרים אינה גדולה וכי מדובר באלפים בודדים (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 26 – 27). משכך צבירת מוניטין בקהילה כזו היא משמעותית. פעילות התובעת נמשכה לאורך שנים. גם בהעדר עדויות חיצוניות אחרות פרט לעדותה של התובעת, הרי התנהלותה של התובעת, העובדה שפעלה לרישום סימן מסחר ומיתוג אישי מלמדת כי התובעת עמלה ליצור לעצמה מוניטין בתחום.
האם הצליחה בכך?
לטעמי התובעת לא הצליחה להרים את הנטל הנדרש בעניין זה, משום שהתובעת כאמור לא הביאה ראיות חיצוניות ואפילו לא הציגה דו"חות רווח והפסד המעידים על פעילות כלכלית ענפה כתוצאה מפעילותה הרוחנית. כמו כן עלה מן החקירה הנגדית כי התובעת שינתה כמה פעמים את המיתוג תחתיו פעלה (עמ' 9- 10 לפרוטוקול). דבר זה אינו מעיד בהכרח על מוניטין מובהק ללוגו "מסרים מהיקום".
62. אשר על כן, סבורה אני כי בהעדר ראיות אובייקטיביות וחיצוניות מתאימות ומספקות, לא ניתן לקבוע כי יסוד המוניטין מתקיים בעניינו.
63. משלא הוכח מוניטין על ידי התובעת, די בכך כדי לדחות קיומה של עוולת גניבת עין במקרה שלפני.
אוסיף ואציין, כי ממילא גם לא הוכח לטעמי חשש סביר להטעיה, כפי שפירטתי בפרק המתייחס לסימן המסחר הרשום.
אני סבורה כי התובעת לא הצליחה להניח לפני ראיות טובות המלמדות על קיומו של חשש לפיו מאן דהוא אשר צורך את מרכולתה, עלול לחשוב כי השימוש שנעשה על ידי הנתבע בצמד המילים "מסרים מהיקום", מזוהה בצורה כזו או אחרת עם השירותים או עיסוקה של התובעת. לא די בתצהיר התובעת, בעדותה ובחומר שהונח לפני. מכאן, שגם יסוד ההטעיה לא הוכח.
64. אשר על כן, אני נאלצת לקבוע, כי התובעת לא ביססה את טענותיה ולא הוכיחה כי עוולת גניבת עין התקיימה בענייננו.
עשיית עושר ולא במשפט:
65. רכיב זה הופיע באופן ברור ומובהק בכתב התביעה שהגישה התובעת, סעיף 26 שם.
משום מה בחר הנתבע בסיכומיו לטעון כי התובעת זנחה חלק זה בתביעתה (סעיף 3שם). בכל הכבוד דעתי שונה. לא ראיתי כי התובעת ויתרה על רכיב זה בכתב תביעתה.
ההכרעה השיפוטית בהליך הנוכחי ובסוגיה המרכזית שעלתה בו בכלל, מצריכה התייחסות גם ליסוד עשיית עושר ולא במשפט. יסוד זה משתלב גם עם המבחן הרביעי שטבע בית המשפט העליון ביחס לעוולת גניבת עין והוא מבחן "יתר נסיבות העניין".
ראו:
דברי כבוד השופט המשנה לנשיאה (כתוארו אז) רובינשטיין בפרשת רע"א 8236/15 LEAPFROG נ' Sony (נבו 26.12.2015) שם נוסד מבחן "השכל הישר שאין להדירו משום הכרעה".
66. הלכה פסוקה היא, שדיני עשיית עושר ולא במשפט, חלים רק במקום שאין חוזה בין הצדדים. ראו ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. (ניתן ביום 11.2.1988 בהרכב כב' השופטים מ. בן פורת, א. ברק, ש. לוין, ד. לוין, ג. בך).
רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פד"י נ"ב(4) עמ' 289 ו-ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר. נקבע, כי גם כאשר התנהגות הנתבע אינה עולה כדי הטעיה, הפרת אמון או עוולה אחרת, עדיין עשוי להתקיים יסוד נוסף מעבר להעתקה, כאשר התנהגות הנתבע נוגדת את תחושת המצפון והיושר ומאופיינת בחוסר תום לב, או בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק.
(ראו בעניין זה גם פסקאות פ"ג - פ"ד לפסק דינו של כבוד השופט המשנה לנשיאה (כתוארו אז) רובינשטיין, בעניין פישר פרייס).
67. נשקלל את עמדות הצדדים - התובעת מול הנתבע - לעניין דיני עשיית עושר ולא במשפט.
התובעת החלה לעשות שימוש בביטוי "מסרים מהיקום" ולמתג עצמה תחת שם זה בקהילה לא גדולה המונה כמה אלפי צרכני רוחניות. הנתבע ששנים ארוכות פעל תחת השם "טוהר" והוא מציג מרכולת דומה לאותו חוג לקוחות, החל לפרסם עצמו בירחון המיועד לקהל הספציפי תחת שם זהה לשמה של התובעת. מדובר בירחון ולא בדף פייסבוק פרטני. לא הובאו לפני נתונים על היקף התפוצה של הירחון לעומת היקף תפוצת דף הפייסבוק של התובעת, הנתבע או מי מהגורמים האחרים שהוזכרו במהלך הדיון ואשר עשו שימוש בביטויים דומים לביטוי "מסרים מהיקום". אך הנתבע העיד בכנות שמטרתו העיקרית הייתה פרסום עצמי. מדוע משתמש הנתבע דווקא בשם המזוהה עם התובעת? מדוע מיאן לשנות את שם המדור למרות שנעשתה אליו פנייה - תחילה מנומסת ולאחר מכן משפטית? האם לא ניתן היה לבחור שם רוחני אחר למדור זה? התובעת משערת ואני נוטה להסכים, כי בשימוש בביטוי זה ובסירוב הנחרץ לבצע שינוי ולו הקל ביותר בשמו של המדור, ביקש הנתבע לזרוק רשת רחבה ככל האפשר כלפי חוג הלקוחות הפוטנציאליים. הנתבע ביקש לברר האם התובעת רשמה סימן מסחר רשום על הביטוי האמור. קיבל מהתובעת את כל הפרטים כולל מסמכי רשם סימני המסחר והתבצר בעמדתו. עמדתו אושרה ע"י כב' הרשם כמפורט לעיל. יחד עם זאת, לא ניתן לבטל ביד קלה את טרחתה של התובעת ברישום סימן מסחר על שמה המכיל את צמד המילים האמור.
68. נסיבות החיים הכתיבו את הפסקת הפעילות של הנתבע בירחון. המדור "מסרים מהיקום" חדל להתפרסם בחודש אפריל 2019. לאור זאת הדיון בענייננו הינו למעשה תיאורטי.
69. לא הוכח לפני באופן פוזיטיבי, כי הנתבע אכן הצליח להגשים את מטרתו ולקנות לעצמו לקוחות כתוצאה מפרסום שמו כמתקשר במדור "מסרים מהיקום" שהתפרסם בירחון "חיים אחרים" מאז מאי 2017 עד אפריל 2019.
לא הוכח לפני באופן פוזיטיבי, כי הנתבע עשה עושר ולא במשפט והגדיל את רווחיו על חשבון התובעת.
לא שמעתי כי לקוחות שחיפשו באופן פרטני את התובעת הגיעו דווקא אל הנתבע בעקבות הפרסום האמור.
על כן, אינני רואה לנכון להעניק לתובעת סעד כספי גם לא בגין רכיב עשיית עושר ולא במשפט.
הסעדים:
70. התובעת עתרה הן לסעד כספי והן לסעד של צו מניעה.
71. כאמור, עילות התביעה לא הוכחו ונדחו. בבחינת למעלה מן הצורך, יצוין כי התובעת גם לא הוכיחה נזק כלכלי שנגרם לה בפועל, לא הגישה דו"חות כספיים ולא הצביעה פוזיטיבית על לקוחות שנגרעו ממנה כתוצאה מפעילותו של הנתבע תחת השם "מסרים מהיקום".
מן האמור, דין התביעה למתן סעד כספי להידחות.
72. אשר לסעד של צו מניעה שיאסור על הנתבע ולמעשה על כל גורם אחר לעשות שימוש "מסרים מהיקום" לאור סימן מסחר רשום על שמה, אני מוצאת, כי הכרעתי זו יחד עם החלטת רשם סימני המסחר מיום 10.5.2021, סתמו את הגולל גם על סעד זה.
אוסיף בנקודה זו, כי בעניין אגודת הכורמים סימן המסחר הרשום שם, הורכב מכמה אלמנטים כולל ציור גרפי ספציפי של אשכול ענבים והמילים "תירוש" ו-"מיץ ענבים טבעי". משכך, נקבע כי אין מקום להעתר לבקשת חברת כרמל מזרחי בע"מ, למתן צו מניעה כנגד יצרני יינות ומשקאות אפרת בע"מ שאף הם עשו שימוש במילה "תירוש" ובציור גרפי אחר של אשכול ענבים.
קביעה זו נעשתה בשנת 1995 לפני עידן האינטרנט אך כוחה יפה גם היום.
התובעת אומנם הצביעה על כך שחיפוש אינטרנטי לא נערך לפי מסר גרפי, אלא לפי מסר מילולי. אולם, כאשר הסימן שנרשם לא מעניק זכות לשימוש ייחודי במסר המילולי בלבד, וכאשר התובעת לא הוכיחה כי המותג שלה מזוהה באופן בלעדי עם צמד המילים "מסרים מהיקום" וכאשר ישנם גורמים נוספים המשתמשים בו, לא קמה זכאותה להגנה ולקבלת צו מניעה.
73. אני מאמינה לתובעת כי השקיעה אנרגיה וממון לרישום סימן מסחר על שמה, מתוך רצון לבדל עצמה מגורמים אחרים בתחום הרוחני תחת המותג "מסרים מהיקום". אולם, כאשר המיתוג נעשה תחת סימן מסחר רשום המכיל אלמנטים נוספים, וכאשר הסתבר לפני בדיון כי למעשה מדובר בשם גנרי וכי גורמים נוספים פרט לתובעת ולנתבע עושים שימוש בצרוף המילים "מסרים מהיקום" הרי עם כל ההבנה למאמציה של התובעת, לא מצאתי לנכון להעניק לה סעד.
הוצאות ההליך:
74. הדיון בענייננו התנהל תחת המסגרת של תקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). הנתבע סבר כי הוא זכאי להוצאות ואפילו מוגדלות שכן עדת התביעה גב' קרני לא התייצבה לדיון והוא נערך לחקירתה. גב' קרני היא עדה חיצונית. מעצבת גרפית שסייעה בהכנת סימן המסחר הרשום. תצהירה קצר וענייני ולא היה משנה הרבה מן התוצאה הסופית. יתר על כן, ידוע כי לבעלי דין לא תמיד יש שליטה על עדים חיצוניים שאינם מתייצבים. משכך, לא ראיתי להחמיר עם התובעת בגין העדר התייצבותה של העדה החיצונית.
ככלל, בנושא ההוצאות ראיתי שלא להכביד יתר המידה על התובעת הגם שתביעתה נדחתה. יוער, כי רשם סימני המסחר ראה שלא להשית הוצאות כלל על מי מהצדדים. נימוקיו יפים וטובים גם לענייננו.
התובעת פעלה בתום לב כאשר פנתה אל הנתבע בבקשה להסרת השימוש בביטוי "מסרים מהיקום". מתוך אמונה תמימה שהיא מוגנת ע"י סימן מסחר רשום בו השקיעה רבות.
הנתבע מצדו בדק משפטית את הנושא וקיבל החלטה מושכלת המבוססת על אדני הדין והפסיקה, שלא לחדול מן השימוש בביטוי האמור.
שני הצדדים פעלו בתום לב. לכל אחד מהם היה טעם ונימוק סביר.
על מנת שלא להרבות מחלוקות בין הצדדים החברים באותה קהילה צרה ומצומצמת, ובשים לב לכך שבכל זאת התקיימו שלושה דיונים (וביניהם דיון הוכחות אחד) וכי תביעתה של התובעת נדחתה בסופו של יום, אני מחייבת אותה לשלם לנתבע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום מופחת בסך כולל של 10,000 ₪.
סיכום:
75. מן המקובץ לעיל, נדחית התביעה.
התובעת תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד הנתבע בסך כולל של 10,000 ₪.
ניתן היום, כ"א אלול תשפ"א, 29 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.
נועה גרוסמן