39. התובעת הציגה שתי ערכות קלפים אותן היא משווקת תחת המילים "מסרים מהיקום" – ת/2 (ערכה בעברית) ת/3 (ערכה באנגלית).
בשתי הערכות המילים "מסרים מהיקום" ו- "Messages from the universe" מוגדלות ומודגשות מעל דמות נערה רוקדת, כאשר בפינה השמאלית העליונה של החפיסה מופיע האיור הגרפי שמצא ביטוי בסימן המסחר הרשום, וכן שמה של התובעת איילת רונה טל. התובעת העידה כי מכרה מעל 300 חפיסות בשפה העברית ומעל 50 חפיסות בשפה האנגלית (עמ' 26 לפרוטוקול ש' 29 – 33). מחירה של ערכת קלפים כזו הוא כ- 180 ₪ (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 4 – 5).
בחישוב גס ובהנחה שנמכרו כדברי התובעת 300 ערכות בעברית ו-40 ערכות באנגלית, מדובר בסכום של 63,000 ₪. דו"ח כספי לא הוגש.
התובעת הוסיפה כי חפיסות הקלפים אינן הדבר היחיד של המותג אלא היא מקיימת גם סדנאות תחת השם "מסרים מהיקום" ומשווקת מדבקות לווטסאפ (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 11 – 15).
40. גם הנתבע נחקר על תצהירו בישיבת יום 16.2.2021. הנתבע העיד כי הוא מתקשר עם קבוצת יישויות בשם טוהר, כצינור עבור אנשים אחרים (עמ' 33 לפרוטוקול ש' 6 – 9). בנוסף תיקשר עם יישות נוספת (עמ' 33 לפרוטוקול ש' 15 – 16). הנתבע אישר כי הוא מפיק רווח כלכלי מהתיקשורים שהוא מבצע (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 12 – 15).
הנתבע לא הכחיש כי בדף הפייסבוק שלו הפועל תחת השם "טוהר" מפורסמים שירותים של תקשור, סדנאות, העצמה, ריפוי, טוהר יישויות, אך לא מופיעות המילים "מסרים" או "יקום" ( עמ' 35 לפרוטוקול ש' 1 – 3). הנתבע הוסיף יחד עם זאת כי המילים "מסרים מהיקום" הוא ביטוי שגור בעולם הרוח. הוא גם ציין כי פרט להיותו מתקשר הוא גם עיתונאי במקצועו (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 24).
41. הנתבע העיד, כי שקל בשעתו לרשום את המילה "טוהר" כסימן מסחר שלו. לאחר שהבין כי מדובר במילה גנרית שלא יוכל לרשום אותה כסימן מסחר פרטני שלו, וכמותג אישי, הוא נמנע מכך. לשיטתו כך דינו של הביטוי "מסרים מהיקום" (עמ' 37 ש' 11 – 25).
42. הנתבע אישר, כי התובעת פנתה אליו טלפונית בבקשה להסיר את הכותרת "מסרים מהיקום". לדבריו, כאשר נעשתה פנייתה של התובעת, המדור שהתפרסם תחת השם "מסרים מהיקום" היה פעיל כבר כשנה וחצי והוא ראה בכך משום ניסיון השתקה. למרות שלא הכחיש שהתובעת לא ביקשה ממנו להפסיק לכתוב בעיתון, אלא רק לשנות את כותרת המדור (עמ' 38 לפרוטוקול ש' 2 – 14). הנתבע אישר עוד כי התובעת לא ביקשה ממנו תמורה כספית כלשהי אלא רק הפסקת השימוש בביטוי "מסרים מהיקום".
הנתבע לא הכחיש כי מטרתו בפרסום המדור היתה פרסום עצמי. כלשונו בעמ' 38 לפרוטוקול ש'' 29 – 33:
"או. קיי. אז מדור "מסרים מהיקום", המטרה שלו היתה לקדם את תחום התקשור בארץ. לקדם, זאת אומרת לחשוף יותר אנשים למידע שמגיע בערוצים האלה. אני רציתי לקדם את עצמי אז לכן יזמתי את זה. זה היה מדור בהתנדבות. אף אחד מכל המשתתפים בו לא קיבל כסף. גם אני לא. מה שקיבלנו זה חשיפה בעיתון אבל לא מעבר לזה...".
43. הנתבע נשאל, האם לאורך עשרים השנים האחרונות, בהן היה פעיל בתחום הרוחני עשה שימוש בביטוי "מסרים מהיקום" פרט לאותו מדור. השאלה חזרה על עצמה בכמה ורסיות אך הנתבע לא ידע, לא זכר ולא סיפק תשובה חד משמעית לשאלה חשובה זו (עמ' 39 לפרוטוקול ש' 5 – 25).
התובעת גרסה, כי הנתבע בחר להשתמש בביטוי "מסרים מהיקום" בדיוק בתקופה שהחלה לשווק את חפיסות הקלפים תחת שם זה. לטענתה המרומזת, בכדי להטות לקוחות פוטנציאליים שלה לכיוונו של הנתבע, או בשפה פשוטה יותר "לגנוב לקוחות" לאחר שהשם "מסרים מהיקום" התחיל לצבור תאוצה. הנתבע הכחיש זאת מכל וכל (עמ' 42 לפרוטוקול ש' 6 – 17).
44. הנתבע נשאל מדוע לא נענה לבקשתה המנומסת של התובעת לחדול מן השימוש בביטוי "מסרים מהיקום" והשיב:
"כי זה לא המילים שלה. זה נושא פשוט. זה שהיא הוציאה לוגו שיש את המילים, לא מקנה לה בעלות על עצם המילים עצמן"
(עמ' 43 לפרוטוקול ש' 13 – 14).
הכרעה בנושא סימן המסחר:
45. לאחר ששמעתי את העדויות ועיינתי בראיות שהונחו לפני, אני סבורה כי התובעת לא הרימה את הנטל הנדרש להראות כי קיים לצמד המילים "מסרים מהיקום" אופי מבחין באופן שהם מזוהים עמה או עם השירותים שהיא מעניקה. לפיכך, השימוש שביצע הנתבע בצירוף זה לא הפר את סימן המסחר של התובעת.
46. התובעת לא הצליחה להראות לטעמי כי קיים חשש להטעיה בין סימן המסחר בכללותו לבין השימוש עושה הנתבע במילים "מסרים מהיקום".
מעדויות שני הצדדים כפי שפורט לעיל, התברר כי חוג הלקוחות הן של התובעת והן של הנתבע דומה עד זהה. אנשים ששמים בסגנון החיים שלהם את הדגש על הרוחניות, אנשים המעוניינים בשירותי תיקשור, סדנאות טיפוליות בתחום הרגש, חפיסות קלפים וכו'.
נתון זה עולה מפורשות מן העדויות של הצדדים הישירים להליך ואין צורך בעדים חיצוניים לצורך כך.
ניתן גם לומר ש"סוג הסחורה", ובענייננו השירות או העיסוק של הצדדים, הוא בעל דמיון, בהיותו בעל זיקה לעולם הרוח והתיקשור.
יחד עם זאת, נתון זה אינו מספיק בעיני כדי לומר שלפנינו חשש להטעיה.
47. אכן נראה כי התובעת השקיעה אנרגיות וממון כדי לרשום את סימן המסחר נושא התביעה, אך יש לזכור כי מדובר בסימן מסחר הכולל כאמור שני אלמנטים נוספים מלבד המילים "מסרים מהיקום".
בענייננו, הנתבע אינו עושה שימוש בסימן המסחר בכללותו אלא ברכיב אחד בלבד שלו – צמד המילים "מסרים מהיקום". לכך יש משמעות כבדת משקל בכל הנוגע לטענות התובעת להפרת סימן המסחר הרשום שלה.
יש לבחון איפוא את הדמיון בין סימן המסחר בשלמותו (עניין טעם טבע) לבין השימוש שנעשה על ידי הנתבע בצמד המילים הנ"ל בלבד.
48. ברע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' מנשה (נבו 13.12.2009), שב והבהיר כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס:
"מקובל להבחין, הן לעניין גניבת עין והן לעניין סימני מסחר, בין ארבעה סוגי שמות: שמות גנרים; שמות תיאוריים; שמות מרמזים; ושמות שרירותיים או דמיוניים (ראו, ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001) (להלן - עניין משפחה); ע"א 8981/04 אבי מלכה - "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פיסקאות 19-15, 29-27 (טרם פורסם, 27.9.06) (להלן - עניין אווזי); ע"א 491/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ פיסקאות 20-19 (לא פורסם, 17.10.06)). עוצמת ההגנה המוענקת לשמות נגזרת מסיווגם לאחת מן הקטגוריות הנזכרות. יודגש, ההבחנה בין הקטגוריות השונות אינה משליכה רק על השאלה האם זכאי השם להגנה כלשהי, אלא גם על היקף ההגנה לה הוא יזכה (ע"א 4116/06 Gateway Inc נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ, פיסקאות 17-13 (טרם פורסם, 20.6.07)). ככלל, שמות גנריים אינם בני הגנה. שמות תיאוריים אינם זוכים להגנה, אלא אם הוכח כי הם רכשו "משמעות שנייה" או "אופי מבחין" (ראו, עניין משפחה, עמ' 946-945; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 891-890 (2004)). המבחנים לגבי רכישת אופי מבחין דומים לאלו הנוהגים להוכחת מוניטין (ע"א 3559/02 הנ"ל, עמ' 891). גם במקרים בהם זוכה שם תיאורי להגנה מכיוון שהוכח שהוא רכש משמעות נוספת, היקף ההגנה יהיה מצומצם יותר מזה העשוי להינתן לשמות מרמזים או שרירותיים. אחת המגבלות המשמעותיות היא שההגנה על שם תיאורי ניתנת ביחס למילה המדויקת המכילה את השם בלבד. אין ההגנה משתרעת על הטיות של המילה או על צירופים המכילים אותה (עניין משפחה, עמ' 946; עניין אווזי, פיסקאות 22-21)".
(שם, פסקה 4).
49. ראוי לציין, כי הפסיקה קבעה כי כאשר בסימן המסחר משולבים כמה אלמנטים הרי המסר המילולי לבדו אינו זכאי בעיקרון להגנה.
ראו:
רע"א 5554/95 אגודת התורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון-לציון וזיכרון-יעקב בע"מ ואח' נ' יצרני יינות ומשקאות אפרת בע"מ ואח' מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן (19.11.95) (להלן: "עניין אגודת התורמים").
50. אני סבורה, כי הצירוף "מסרים מהיקום" הוא ביטוי מתארי ואולי אף גנרי, כשהוא עומד לבדו וכאשר עסקינן בתחום הרוח והתקשור. צירוף זה אינו יכול להיות זכאי להגנה כאשר עסקינן בעולם התקשור והרוח ממנו מגיעים הצדדים. לטעמי, מדובר בביטוי שגור למי שמעניק שירותי ייעוץ רוחני או שירותים אחרים הנוגעים למישור זה ולא ייתכן שמאן דהוא יזכה לבעלות או בלעדיות באותו מונח.
כפי שאני רואה את הדברים, אדם אשר פונה לקבלת ייעוץ רוחני או לשירותים כאלה ואחרים בעלי זיקה לתחום זה במטרה לקבל "מסרים מהיקום", מעוניין למעשה לקבל מסר מגורם חיצוני כלשהו בעלי משמעות באמצעות אותו נותן שירות. אם נייחד ביטוי זה רק לתובעת, נימצא כמי שפוגעים ביכולת של מתקשרים ויועצים בתחום הרוח לבטא ולתאר את האופן בו ניתנים המסרים נושא השירות שניתן על ידם.
מדובר, אם כן, בביטוי גנרי אשר משמש את העוסקים בתחום לתיאור מסר שמתקבל ממקור כלשהו – הא ותו לא.
התובעת לא הצליחה להראות כי הביטוי "מסרים מהיקום" מזוהה דווקא עמה או עם שירותי הייעוץ שהיא מעניקה, או כי ביטוי זה זוכה לאופי מבחין ביחס אליה, להבדיל ממכלול הרכיבים המבטאים את סימן המסחר שלה.
51. התובעת חוששת, כי השימוש בביטוי "מסרים מהיקום" במדור שפרסם הנתבע עלול ואולי אף בפועל גרם לכך שלקוחות פוטנציאליים שלה הגיעו בטעות אל הנתבע. כפי שפירטתי, הנתבע אישר בכנות בעדותו כי המטרה העיקרית בפרסום המדור הייתה החשיפה לציבור צרכני הרוחניות.
מדובר בציבור מצומצם ועל כן החשש לזליגת לקוחות המעוניינים בשירות של "מסרים מהיקום" אינו מופרך כלל ועיקר, אך לא די בעצם העלאת הטענה כדי לומר שמבחינה משפטית הופר סימן המסחר הרשום של התובעת.
יצוין, כי התובעת העידה שהופנתה לפעילותו של הנתבע תחת צמד המילים האמור ע"י צד ג'. התובעת לא נקבה בשמו של אותו צד ג' ואף לא הביאה אותו לעדות. הקושי בזימון עדים חיצוניים להליך שאין להם חלק ממשי בו, מוכר וידוע היטב. עם זאת, העדר מוחלט של עדות חיצונית שכזו הוא בעייתי. לשאלה אם הייתה או לא הייתה הטעיה אנו מגיעים כעת על דרך ההסתברות וזו אינה דרך ראויה דיה כדי להרים את הנטל הנדרש בהליך משפטי.
52. התובעת גם ניהלה הליך פרטני מול רשם סימני המסחר כפי שפורט לעיל, כדי להותיר את סימן המסחר על כנו. ראינו, כי רשם סימני המסחר לא אישר תחילה סימן מסחר הכולל מלל נוסף "הבלתי יאמן – יאמן" משום שראה כי המלל מצוי בשימוש אצל גורם אחר. הרשם אישר גם מלכתחילה וגם בדיעבד לאחר הליך שיפוטי את המלל "מסרים מהיקום" אך רק כאחד משלושה אלמנטים המרכיבים את סימן המסחר הרשום של התובעת.
רשם סימני המסחר שהוא הגורם האמון על הנושא הבהיר בהחלטתו מיום 10.5.2021 כי "לא מצאתי כי בעלת הסימן הביאה ראיות לכך שהצרוף 'מסרים מהיקום' רכש אופי מבחין והוא מזוהה עמה". קביעה זו מדברת בעד עצמה והיא מצטרפת לאמור לעיל.
הרשם בשעתו לא ראה לנכון למחוק את צמד המילים "מסרים מהיקום" אך כן מחק את צרוף המילים "הבלתי יאמן – יאמן".
רשם סימני המסחר לא מצא כי הצירוף "מסרים מהיקום" רכש אופי מבחין באופן המזוהה עם התובעת כשהוא עומד לבדו, אך כן הכיר בו והתיר רישומו כסימן מסחר יחד עם מכלול האלמנטים. קביעה זו של רשם סימני המסחר מקובלת עלי ואני מאמצת אותה איפוא גם לענייננו.
53. לפיכך, אני קובעת, כי אין לראות את הנתבע כמי שהפר את סימן המסחר הרשום של התובעת בעצם השימוש שעשה במילים "מסרים מהעולם.
גניבת עין:
54. לאחר שמצאתי כי אין המדובר בהפרה של סימן מסחר, יש לבחון האם הנתבע ביצע כלפי התובעת עוולה של גניבת עין כאשר השתמש בצירוף "מסרים מהיקום" במדור שבמגזין "חיים אחרים".
55. עוולת גניבת עין מעוגנת בסעיף 1 (א) לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט- 1999 וזו לשונו:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר, או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
56. עוולת גניבת עין נועדה לאזן בין שני אינטרסים: מצד אחד האינטרס העסקי של עוסק אשר צבר מוניטין בעסקו, כדי למנוע מאחרים לנצל מוניטין זה תוך הטעיית הציבור לחשוב שהנכס שהוא מוכר או השירות שהוא מעניק, הם של העוסק בעל המוניטין. מצד שני, בית המשפט מביא בחשבון את הצורך להגן על ערכים חשובים נוספים ובהם: חופש העיסוק וחופש התחרות התורמים לפיתוח המשק ומשרתים את כלל הציבור (ראו דברי כב' השופט מלצר בבע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דורון-ייבוא ויצוא בע"מ (נבו 31.7.2017) (להלן: "עניין פישר פרייס"), שם בפיסקה 4 בפסק דינו).
57. עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת יסודות מצטברים של מוניטין; חשש סביר להטעיה של קהל הצרכנים, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע;
ראו:
רע"א 1521/18 רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ נ' Barilla G. e R. Fratlli - S.p.A, פסקה 28 לפסק דינו של כב' השופט סולברג (נבו, 22.4.18);
אשר ליסוד ההטעיה, כב' השופט עמית התייחס ליסוד זה באריכות ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (נבו 30.5.2013) (להלן: "ענין אנג'ל"), עת חזר והדגיש כי "המבחן המשולש" בו נעשה שימוש בדיני סימני מסחר, ייושם גם לצורך בחינת חשש סביר להטעיה במסגרת עוולת גניבת עין: