תא (ת"א) 25839-01-19 יריב בן יהודה נ' לופו ויטנר

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת"א 25839-01-19 בן יהודה ואח' נ' ויטנר

16 אוגוסט 2021

לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

תובעים
1. יריב בן יהודה
2. עידית בן יהודה
3. להב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד טל שפירא וניב וניש
תל צור ושות', עורכי דין
מצדה 7 (מגדל ב.ס.ר 4, קומה 19), בני ברק
טל': 03-7177700; פקס': 03-7177711

נגד

נתבעים
לופו ויטנר
ע"י ב"כ עו"ד איתן גליק
התדהר 17, רעננה
טל': 09-748737; פקס': 09-7601040

פסק דין

1. לפניי תביעה שהגישו התובעים, בעלי מניות לשעבר בחברת קומפיוטרייזד אלקטריסיטי סיסטמס בע"מ (להלן - CES או החברה) כנגד הנתבע, גם הוא לשעבר בעל מניות חברה.
2. ביסודה של התביעה טענות התובעים, בעלי מניות לשעבר בחברה, לפיהן בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה, הנתבע הפר את חובות האמון שהיו מוטלות עליו מתוקף היותו נושא משרה בכיר בחברה, כאשר התקשר בהסכמים פסולים עם משקיעה פוטנציאלית שהייתה מצויה במשא ומתן עם החברה לרכישתה, בתקופה גורלית לחברה; וחיבל במשא ומתן שניהלה החברה במקביל עם משקיעה פוטנציאלית אחרת. על פי כתב התביעה, הנתבע פעל בניגוד עניינים עליו לא גילה לחברה, והוביל במעשיו להתקשרותה של החברה בעסקה שלא הייתה טובה לה ולבעלי מניותיה.
על יסוד כך, עותרים התובעים לפסיקת פיצויים בגין הנזק הכספי שנגרם להם לטענתם בעקבות מעשיו של הנתבע.

הצדדים להליך
3. החברה הוקמה לפני כ-30 שנה על ידי התובע והנתבע, כאשר תחילה פעלה בתחום התוכנה ובהמשך עסקה בפיתוח, ייצור ומכירה של לוחות חשמל ממוחשבים, וכן סיפקה פתרונות לניהול יעיל של אנרגיה חשמלית. מוצרי החברה התבססו על טכנולוגיה שאפשרה מיתוג עומסי חשמל, שליטה מרחוק על לוח החשמל וניטור צריכת החשמל.
4. הנתבע, לופו ויטנר (לעיל ולהלן – הנתבע או לופו), הוא היזם שעמד מאחורי הטכנולוגיה של החברה. בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה היה הנתבע בעל מניות בחברה, וכן שימש כמנהל הטכנולוגיות הראשי שלה (CTO). כמו כן, עד לשנת 2009 כיהן הנתבע גם כמנכ"ל החברה.
5. התובע 1, יריב בן יהודה (להלן – התובע), הוא איש עסקים אשר יזם את הקמת החברה יחד עם הנתבע. בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה היה בעל מניות בחברה וכן שימש בה כדירקטור.
6. התובעת 2, עידית בן יהודה, היא רעייתו של התובע, שהחזיקה גם היא במניות החברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה.
7. התובעת 3, להב בע"מ, היא חברה פרטית בבעלות התובע, שהחזיקה גם היא במניות החברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה.
רקע והשתלשלות האירועים
8. ממכלול האירועים, הראיות והטענות אשר הוצגו בפני, מצאתי כי הצדדים אינם חלוקים בנוגע להשתלשלות האירועים, כדלהלן.
9. התובע והנתבע שיתפו פעולה במהלך השנים במסגרת מיזמים שונים, ובהם החברה, אותה כאמור הקימו יחד לפני כ-30 שנה.
10. בראשית דרכה, עסקה החברה בעולם התוכנה, ובהמשך התפתחה לכיוונים נוספים ובעיקר לתחום החשמל. התובע עסק בהיבטים העסקיים בחברה, ואילו הנתבע, בעל השכלה טכנולוגית, היה אחראי על ההיבטים ההנדסיים והטכנולוגיים של החברה ושימש בה כאמור כ-CTO, וכן כמנכ"ל עד לשנת 2009.
11. במהלך השנים ביצעה החברה מספר גיוסים ממשקיעים, ובמסגרת זאת בשנת 2008 נכנסה קרן "אקווה-אגרו" (להלן – אקווה אגרו) כמשקיעה משמעותית בחברה, ומונתה נציגות בדירקטוריון מטעמה.
12. בשנת 2012 נקלעה החברה למצוקה תזרימית שהקשתה על המשך פעילותה השוטפת, ובקשר עם כך בינואר 2012 הזרים התובע לחברה הלוואת בעלים המירה למניות על סך 200,000 דולר (להלן – הלוואת ינואר).
13. במרץ 2012 הכריז דירקטוריון החברה כי ככל שלא ימצא משקיע לחברה בתוך תקופה של חצי שנה, לא יהיה מנוס למסיים את חייה של החברה. בהתאם לכך, החלה הנהלת החברה בחיפושים אחר משקיע שיוכל להזרים הון לחברה. הואיל ועיקר המכירות של החברה באותה התקופה היו לשוק הרוסי, התמקדו המאמצים באיתור משקיעים רוסיים שהביעו עניין בחברה.
ביני וביני, במאי 2012 התפטר מנכ"ל החברה דאז, ובשלב זה לא מונה מנכ"ל חדש תחתיו.
במסגרת מאמצי ההנהלה למציאת משקיע בחברה החל משא ומתן לרכישתה של החברה עם שלוש משקיעות אפשריות, שהתקדם בהמשך מול שתיים מהן – הראשונה, RT Invest, קבוצת משקיעים שמקום מושבה ברוסיה (להלן -RTI), אשר הקשר בינה לבין החברה נוצר דרך אנשי אקווה אגרו; והשנייה חברת Vertex (להלן – ורטקס; להלן RTI ו-ורטקס יקראו יחד – הרוכשות הפוטנציאליות), שמכרה ושיווקה את מוצרי החברה בשוק הרוסי, והייתה למעשה הלקוח המשמעותי ביותר של החברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה.
בחודש ספטמבר 2012 התקדם המשא ומתן שניהלה החברה עם כל אחת מהרוכשות הפוטנציאליות לכדי החלפת טיוטות של מסמכי עקרונות ((Term Sheet. כמו כן, במסגרת שאיפת החברה לייצר מלחמת מציעים (Bidding War) בין שתי הרוכשות הפוטנציאליות, ביום 25.09.2012 עדכנה החברה את RTI כי היא מנהלת משא ומתן גם עם חברת ורטקס, ובתוך כך ביקשה מ-RTI לשפר את הצעתה. RTI נענתה לפנייה והגישה הצעה משופרת בהתאם.
14. במסגרתה הצעתה המשופרת התחייבה RTI להשקיע בחברה סך של 5 מיליון דולר שיוזרמו לחברה באופן הדרגתי על פני תקופה של שנתיים כנגד 51% ממניות החברה; לתשלום מקדמה מידית בסך של 500,000 דולר לסכום ההשקעה עם החתימה על ה-term sheet; וכן נקבע כי תהיה ל-RTI אופציה מוגבלת לשלוש שנים לרכישת יתר מניות החברה מבעלי המניות בחברה, בסך של עד 30,000,000 מיליון דולר (להלן – הצעת RTI).
15. בחודש אוקטובר 2012 הזרים התובע הלוואת בעלים המירה נוספת לחברה בסך 22,449 דולר (להלן – הלוואת אוקטובר); ובחודש דצמבר 2012 הזרים התובע הלוואת בעלים המירה נוספת לחברה בסך 16,000 דולר (להלן – הלוואות דצמבר; להלן יקראו הלוואת ינואר, הלוואת אוקטובר והלוואת דצמבר – הלוואות הבעלים).
16. ביום 16.01.2013 הבשיל המשא ומתן שניהלה החברה עם ורטקס לכדי הסכם בין החברה לבין חברה בת של ורטקס - Argus Electrical Systems Limited (להלן – ארגוס), שעניינו העברת מלוא מניות החברה לארגוס; שהתחייבה כנגד זאת לקחת על עצמה את כלל חובותיה והתחייבויותיה של החברה ולהעביר לידי בעלי המניות בחברה סך השווה ל-7.5% מהכנסותיה המובטחות של החברה בכל רבעון, עד לסך כולל של 30,000,000 דולר ("Earn Out") (להלן, לפי הקשר – הסכם ורטקס ו-עסקת ורטקס).
17. עם השלמת השתלטות קבוצת ורטקס על החברה מונה לופו למנכ"ל החברה, אך כשנה לאחר עסקת ורטקס, ביום 05.12.2013 פוטר לופו מתפקידו על רקע האשמות שונות של החברה כלפיו במישור חובות האמון והזהירות אותן הוא חב לחברה בעניינים שאינם נוגעים להליך דנא.
18. במקביל למשא ומתן שניהלה החברה עם הרוכשות הפוטנציאליות, ולכל המאוחר החל מאוקטובר 2012, ניהל הנתבע מגעים עם ורטקס, אשר השתכללו בדצמבר 2012 לכדי שני הסכמים בינו לבין חברת ארגוס (שכאמור התקשרה בהמשך עם החברה במסגרת עסקת ורטקס): Cooperation Agreement (להלן – הסכם שיתוף הפעולה), ו-Additional Obligations Agreement (להלן – ההסכם הנוסף; הסכם שיתוף הפעולה וההסכם הנוסף יכונו יחד להלן – ההסכמים או הסכמי לופו-ארגוס).
הפרשנות של ההסכמות וההתחייבויות אותן נטלו על עצמם הצדדים להסכמים, כמו גם השאלה האם הסכמים אלו השתכללו לכדי הסכמים מחייבים, נמצאות במחלוקת בין הצדדים להליך דנא, כפי שיפורט.
19. על מנת שלא לצאת חסר אציין כי בהתאם לנוסחים החתומים שהוצגו על ידי התובעים במסגרת ההליך, ההסכמים נחתמו ביום 10.12.2012. הנתבע מצדו טוען כי למיטב זכרונו ההסכמים לא נשאו תאריך בעת שהוא חתם עליהם, אך אינו מכחיש כי ייתכן שההסכמים נחתמו ביום זה ואינו חולק על תוכנם, ובכל מקרה מאשר הנתבע כי ההסכמים נחתמו בסמוך למועד זה, בחודש דצמבר 2012.
20. ביום 29.05.2014 בהמשך לפיטוריו של לופו מהחברה ולטענות שהועלו נגדו מצידה שכאמור אינם רלוונטיים לענייננו, נחתם ביניהם הסכם פשרה (להלן – הסכם הפשרה). בהסכם הפשרה נקבע כי בכפוף למילוי חובותיה של החברה על פי הסכם הפשרה, מוותר הנתבע על כל זכות או דרישה המוקנות לו על פי הסכם שיתוף הפעולה וההסכם הנוסף, וכי בד בבד עם חתימתו של הנתבע על הסכם הפשרה הוא מוסר הודעה בכתב על ביטול ההסכמים, וכפועל יוצא מכך הוא מוותר על כל זכות הקשורה בארגוס ובמניותיה.
21. בשלב מסוים בהמשך, ובמועד שנמצא במחלוקת בין הצדדים, גילו התובעים אודות הסכמי לופו-ארגוס. לטענת התובעים, ההסכמים נגלו להם בשנת 2016, כאשר התגלגל לידי התובעים הסכם הפשרה. לטענת הנתבע, לא ייתכן כי הנתבעים גילו על אודות ההסכמים מאוחר יותר מהחתימה על הסכם הפשרה בשנת 2014, שכן על הסכם הפשרה חתם גם דירקטור שכיהן בדירקטוריון החברה כנציג בעלי המניות הישנים בחברה (ובהם התובעים), שגם כיהן יחד עם התובע בדירקטוריון החברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה.
22. על יסוד כל אלה, ביום 10.01.2019 הוגשה התביעה דנא לבית המשפט המחוזי, ובהמשך הועברה בהסכמת הצדדים למחלקה הכלכלית לידון לפניי.
23. ביום 15.07.2019 התקיים דיון קדם משפט ראשון בתיק לפני. בהמשך, ביום 30.07.2019 הוגשה בקשה מטעם הנתבע לדחות את התביעה על הסף, וביום 07.10.2020 במהלך דיון מקדמי שהתקיים בפניי, קיבל הנתבע את המלצתי לחזור בו מבקשתו לסלק את התביעה על הסף.
24. ביום 13.07.2020 התקיים בפניי דיון הוכחות בתיק, ובהמשך הוגשו סיכומים מטעם הצדדים.
25. כעת, פני להכרעה בסכסוך העומד בבסיס התביעה.

טענות הצדדים
טענות התובעים
26. לטענת התובעים, משמעותם של הסכמי לופו-ארגוס, עליהם לא גילה הנתבע לחברה ולהנהלתה ושכללו בתוכם הטבות משמעותיות עבור לופו כפי שיפורט, היא שבמקביל למגעים שניהלה החברה עם הרוכשות הפוטנציאליות, קיים הנתבע קשרים סודיים ופסולים עם ורטקס – במסגרתם התחייב לסכל את המו"מ שניהלה החברה עם RTI בתמורה לאותן טובות ההנאה שהובטחו לו במסגרת ההסכמים. כל זאת, עת שהוא מכהן לטענת התובעים כנושא משרה בכיר בחברה ותוך הפרת חובות הזהירות וחובות האמונים המטלות עליו מתוקף כך.
27. כך נטען, הפרשנות המתבקשת להסכמי לופו-ארגוס, ובפרט להתחייבויות של לופו במסגרתם, היא כי הסכמים אלו הניחו כי ורטקס תרכוש את החברה, והסדירו את שיתוף הפעולה בין לופו לבין ורטקס בנסיבות אלו.
חיזוק לטענתם מוצאים התובעים בעובדה כי שמה של חברת הבת של ורטקס שמולה נחתמו הסכמי לופו-ארגוס, "ארגוס", הוא גם השם שתחתיו ורטקס הייתה משווקת ומוכרת את מוצרי החברה לשוק הרוסי, ובכך שבמסגרת ההסכמים התחייב לופו לנהל את תחום המחקר והפיתוח עבור ארגוס, ולספק תמיכה טכנית ותמיכת מוצר לחברה - אם יידרש לעשות כן על ידי ורטקס. עניינים אלו מעידים לטענת התובעים על כוונתה של ורטקס להעתיק את פעילות החברה אל ארגוס לאחר התקשרות ורטקס עם החברה, ולהעסיק לשם כך את לופו, המתמחה בטכנולוגיה של החברה.
ראיה מרכזית לשיתוף הפעולה בין לופו לבין ורטקס במטרה להכשיל את המגעים של החברה עם RTI מוצאים הנתבעים בעובדה כי במסגרת הסכם שיתוף הפעולה התחייב לופו לסיים את העסקתו בחברה. כך, התובעים טוענים כי לאור מומחיותו של לופו בטכנולוגיה של החברה, הישארותו בחברה לתקופת זמן מספקת על מנת לשמר את הידע בחברה, הייתה צורך טבעי של כל משקיע חדש, ו-RTI עצמה הביעה מפורשות את רצונה כי לופו יישאר – ועל כן התפטרותו נועדה להבריח את RTI כמשקיעה.
כנגד זאת, כך נטען, הובטחו ללופו מספר טובות הנאה ובהן – הקצאת 20% מהון המניות של חברת ארגוס על בסיס דילול מלא, כאשר אלו ישמרו עבורו בנאמנות ורק בשלב מאוחר יותר יועברו לשליטתו (גם זאת באופן שמעיד לטענת התובעים על כך שלופו וורטקס היו מודעים לבעייתיות שבמעשיהם וניסו להסתירם מבעלי המניות בחברה); הגנה מפני דילול מניותיו של לופו בורטקס עד לתקרת שווי של 70,000,000 מיליון דולר לארגוס; אופציית Put שתאפשר ללופו לחייב את ארגוס לרכוש ממנו עד מחצית ממניותיו בארגוס (10% מכלל מניות ארגוס) בשווי 3 מיליון דולר ביום 01.01.2015.
עוד חיזוק לטענותיהם מוצאים התובעים בהבטחה של ארגוס לנתבע (אשר עוגנה בהסכם הנוסף) כי ארגוס תספק לו הגנה משפטית במסגרת כל הליך משפטי שיפתח נגדו על ידי החברה או מי מטעמה בקשר עם הסכמי לופו-ארגוס, ותפצה אותו על כל הפסד פיננסי שיגרם לו כתוצאה מכריתת ההסכמים. עניין זה מעיד גם הוא לטענת התובעים על ההבנה ששרה בקרב לופו ובקרב ארגוס כי ההתקשרות ביניהם פסולה ועלולה להוביל לתביעות מצד החברה.
עוד טוענים התובעים כי במסגרת ההסכמים ארגוס אף התחייבה לספק לנתבע ערבות בנקאית אשר תבטיח את ההגנה על זכויותיו, מקום בו אלו ישללו ממנו בעקבות שיתוף הפעולה בינו לבין ורטקס במסגרת ההסכמים – וערבות כאמור אכן הופקה לטענת התובעים ביום 12.12.2012.
לטענת התובעים, המחשה לניסיונו של הנתבע לסכל את המו"מ שניהלה החברה עם RTI ולדחוף להתקשרות החברה עם ורטקס ולא עם RTI, ניתן למצוא בהודעת דוא"ל ששלח התובע ביום 19.12.2012 לנציג דירקטוריון החברה [ת/4], 9 ימים בלבד לאחר החתימה על הסכמי לופו-ארגוס, בה ציין כי אינו מסכים ואינו מוכן להצטרף אם RTI יהיו המשקיעים בחברה; כי בכוונתו לצאת לחופשה של שנה לפחות; כי ורטקס לא צריכה אותו וככל הנראה יכולה להסתדר בלעדיו; וכי דרישות החברה מורטקס במסגרת מו"מ אינן סבירות וחלקן אף מגוחכות. לטענת התובעים טענתו של הנתבע כי ורקטס לא צריכה אותו מהווה סתירה חזיתית להסכמים שכבר חתם בשלב זה לופו עם ארגוס, ומידה על חוסר תום ליבו בשלב זה. חיזוק לכך מוצאים התובעים במייל נוסף ששלח הנתבע לנציגי החברה מיום 21.12.2012 ובו ציין כי הוא מבקש לסיים את תפקידו חברה החל מינואר בשנה הבאה, וכי הוא שמח שורטקס לא מבקשים את מעורבותו.
עוד ביקשו התובעים להדגיש את החשיבות שייחסה RTI להישארותו של הנתבע בחברה מספיק זמן כדי להעביר את הידע שלו לגורמים נוספים בחברה; וכן כי הנתבע מן הצד השני, התנה את המשך דרכו בחברה תחת שליטתה של RTI בכך שיימשך שיתוף הפעולה בין החברה לבין ורטקס.
בסופו של דבר, טוענים התובעים, פעולותיו של התובע הביאו לסיכול המו"מ עם RTI, ובמצב דברים זה נאלצה החברה להתקשר בלית ברירה בעסקת ורטקס, שלטענת התובעים הייתה משמעותית פחות טובה לחברה ולבעלי המניות בחברה, כפי שסברו יתר בעלי המניות בחברה - זאת בין היתר מכיוון שבמסגרת עסקת ורטקס נאלצו בעלי המניות להיפרד מכלל מניותיהם בחברה, בעוד שבהתאם להצעת RTI היו נאלצים להיפרד רק מחלק ממניותיהם. לצד זאת, על פי הצעת RTI, האחרונה התחייבה לבצע השקעה בסך 5 מיליון דולר לחברה.
28. התובעים ביקשו להדגיש כי אמנם בתקופה הרלוונטית שימש הנתבע כ-CTO בחברה, אך מעמדו בחברה ותפקידו בפועל היו כשל מנכ"ל, והוא היה פעיל בניהול המגעים מול כל אחת הרוכשות ואף נפגש עם נציגיהן.
29. לצד הדברים האלו, טוענים התובעים כי לאחר שהתגלגל אליהם הסכם הפשרה ונודע להם על הסכמי לופו-ארגוס, הם ערכו בדיקות נוספות בעניין התנהלותו של לופו במסגרת תפקידו בחברה, וגילו אי סדרים נוספים בהתנהלותו. כך נטען, כי במהלך שנת 2012 הנתבע פעל במזיד על מנת להגביר את הלחץ התזרימי בו הייתה נתונה החברה, ובתוך כך, ביוני 2012 אפשר לורטקס לרכוש מוצרים שנדרשים להרכבת מוצרי החברה ישירות מהספק של החברה, חברת ליאת אלקטרוניקה (ולא דרך החברה עצמה); ובסוף 2012 עיכב השלמת עסקאות בין החברה לבין ורטקס, כאשר עסקאות אלו הושלמו בסופו של דבר רק לאחר השתלטות ורטקס על החברה.
30. על יסוד כל אלו טוענים התובעים כי הנתבע הפר חובות אמון ישירות כלפי בעלי המניות שכן פעל בניגוד עניינים והפר את חובת הגילוי המוטלת עלי בקשר עם החלטה אשר הייתה עתידה להשפיע על מבנה ההון של החברה, ובתנאים שהחריפו את בעיית הנציג בין נושאי המשרה לבין בעלי המניות בחברה. התובעים הפנו בהקשר זה לפסיקה רלוונטית.
31. אשר לרכיב הנזק, טוענים התובעים כי הפרותיו של לופו גרמו לתובעים שני ראשי נזק נפרדים – הראשון הוא אובדן שווי מניותיהם שנמכרו לורטקס ללא תמורה במסגרת עסקת ורטקס; השני הוא חסרון כיס כתוצאה מהזרמת הלוואות הבעלים שהזרימו התובעים במהלך שנת 2012. כך טוענים התובעים כי לולא הפעולות של לופו כפי שפורטו, התובעים לא היו מתקשרים בעסקת ורטקס ולא היה נגרם להם אובדן ערך מניותיהם.
בנוגע לרכיב הנזק שעניינו הלוואת הבעלים שהזרים התובע לחברה, נטען על ידי התובעים כי לולא היה הנתבע מפר את חובותיו, ואילו היה מגלה את שיתוף הפעולה בינו לבין ורטקס במקביל למגעים שניהלה החברה עם ורטקס ועם RTI להשקעה בחברה - התובע לא היה מזרים הון נוסף לחברה. בעניין זה הודגש כי הנתבע ידע בפועל כבר בראשית שנת 2012 כי הקושי התזרימי של החברה מחייב גיוס הון, וכי הזרמת ההון על ידי התובע תיעשה על מנת לאפשר לחברה עמדת מיקוח סבירה מול המשקיעים הפוטנציאליים עמם היא תהיה מצויה במגעים.
32. בנוגע לשיעור הפיצוי של רכיב הנזק שעניינו אובדן שוויין של מניות החברה שהיו בידי התובעים ונמכרו לורטקס ללא תמורה, מציעים התובעים שלוש חלופות להערכת שווי המניות במועד כריתת הסכם ורטקס:
בהתאם לחלופה הראשונה, שווין של המניות מוערך על פי הערכת שווי אובייקטיבית שנערכה על ידי המומחה מטעם התובעים - מר משה גרין (להלן – חו"ד גרין). חו"ד גרין מבוססת על הערכת שווי אחרת, שנערכה לחברה ביום 31.12.2009 על ידי משרד יעקב אשד תשואות יועצים (להלן – חו"ד אשד), והעריכה את שוויה ההוגן של החברה בסך של 23,409,000 דולר. על פי טענת התובעים, פעולותיו הפסולות של לופו השפיעו באופן חריף על שוויה של החברה בשנת 2012, ומכאן שחו"ד גרין, המבוססת על חו"ד אשד (ליום 31.12.2009) מהווה הערכת שווי אובייקטיבית שלא הושפעה מפעולותיו של לופו.
בהקשר זה טוענים התובעים כי הנתבע לא סתר את חו"ד גרין שכן לא הביא חו"ד כלכלית בעניין זה מטעמו, ולא הניח הסבר מניח את הדעת מדוע חו"ד גרין אינה משקפת את שווי מניות החברה ביום שבו נחתמה עסקת ורטקס. יתר על כן, טוענים התובעים כי ד"ר ויטנר אשר העידה בנושא זה מטעם הנתבע, הסתמכה בעצמה על חו"ד אשד לצורך הנתונים הדרושים לעדותה.
בהתאם לכך, טוענים התובעים כי ככל שבית המשפט יקבל את רכיב הנזק שעניינו הלוואות הבעלים שהזרימו, יש לבצע את תחשיב הנזק כאילו הלוואות הבעלים לא הומרו למניות, ולפי תחשיב כאמור שיעור החזקות התובעים בחברה בעת עסקת ורטקס היה 12.12% ממניות החברה על בסיס דילול מלא - ובהתאם יש לפצות אותם בסך של 2,837,170.80 דולר ולכל הפחות סך השווה ל-2,553,453.72 דולר (לאחר הפחתת 10% בהתאם לעקרון השמרנות כאמור בחו"ד גרין). לחלופין, טוענים התובעים, כי ככל שבית המשפט לא יקבל את רכיב הזנק שעניינו הלוואות הבעלים, יש לקבוע את שיעור המניות בידי התובעים בעת עסקת ורטקס כאילו הלוואות הבעלים הומרו למניות. שיעור החזקות התובעים במניות החברה על פי תחשיב זה היה 13.05% ממניות החברה על בסיס דילול מלא – ובהתאם לכך יש לפסוק לתובעים פיצוי בגובה 3.054.847.50 דולר ולכל הפחות סך השווה ל-2,749,387.05 דולר.
בהתאם לחלופה השנייה, שווי המניות מוערך על פי תנאי הסכם ורטקס, לפיהם שווי החברה במועד עסקת ורטקס היה 10,000,000 דולר. על פי חלופה זו, ובהתאם לחישוב שתואר לעיל במסגרת פירוט החלופה הראשונה - ככל שיתקבל רכיב הנזק שעניינו הלוואות הבעלים מבוקש פיצוי בגין נזק בסך 1,212,000 דולר, וככל שלא יתקבל רכיב הלוואות הבעלים מבוקש פיצוי בגין נזק בסך 1,305,000 דולר.
בהתאם לחלופה השלישית שווי המניות מוערך לפי תנאי ה-term sheet עם RTI, שם ניתנה ל-RTI אופציה לרכוש 49% ממניות החברה ב-5,000,000 דולר המייצגים שווי חברה של 9,803,921.57 דולר לחברה. על פי חלופה זו ובהתאם לחישוב שתואר לעיל במסגרת פירוט החלופה הראשונה - ככל שיתקבל רכיב הנזק שעניינו הלוואות הבעלים מבוקש פיצוי בגין נזק בסך 1,188,235.29 דולר, וככל שלא יתקבל רכיב הלוואות הבעלים מבוקש פיצוי בגין נזק בסך 1,279,411.76 דולר.
33. לחלופין, דורשים הנתבעים ראש נזק חליפי של אובדן הרווחים שהיו זוכים להם לו הייתה החברה מתקשרת בעסקה עם RTI, ולא עם ורטקס – ו-RTI הייתה עושה שימוש באופציה שניתנה לה לרכוש את מניות החברה שהיו נותרות בידי בעלי המניות בחברה (49% ממניות החברה) (להלן – האופציה). כך נטען, כי תנאי הצעת RTI היו עדיפים על תנאי הסכם ורטקס לאין ערוך, וכי אילו היו בעלי המניות בחברה מודעים לניגוד העניינים הקיצוני של לופו בעסקת ורטקס לא היו מאשרים את ההתקשרות של החברה בעסקת ורטקס, והחברה הייתה מתקשרת עם RTI. כמו כן, נטען כי משלופו פעל על מנת לסכל את מגעי החברה עם RTI הרי שוודאי כי יכול היה לצפות את ההשלכות של מעשיו וכי ייגרם נזק לבעלי המניות בחברה.
אשר להערכת שוויה הכלכלי של האופציה מציעים התובעים שלוש חלופות –
שוויה של האופציה בהצעת RTI, לפיה RTI תוכל לרכוש את שארית מניות החברה (49%) ב-30,000,000 דולר, המייצגים שווי של 61,224,489 לחברה, ובהתאם שווי של 3,636,000 דולר למניות התובעים לפני המרת הלוואות הבעלים או שווי של 3,915,000 לאחר המרת הלוואות הבעלים.
שוויה של האופציה שניתנה ללופו בהסכמי לופו-ארגוס, במסגרתם ניתנה אופציה ללופו כי ארגוס תרכוש ממנו בחזרה 10% ממניות ארגוס (מתוך 20% ממניות ארגוס שהוקצו לו) בסך של 3 מיליון דולר המייצגים שווי חברה של 30,000,000 לארגוס. לטענת התובעים, ארגוס, שהייתה ריקה מפעילות בעת עריכת ההסכמים, הוקמה לצורך השתלטות על החברה ולכן ניתן להקיש מהשווי בו העריכו לופו וורטקס את ארגוס, לשווי שבו העריכו את החברה בזמן אמת. על פי חלופה זו שווי מניות התובעים הוא 1,781,640 דולר לפני המרת הלוואות הבעלים ולחלופין 1,918,350 דולר לאחר המרת הלוואות הבעלים.
שוויה המוערך של האופציה על סכום ה-Earn Out בהסכם ורטקס, שם נמכרו מלוא מניות החברה לורטקס כנגד זכות ל-7.5% מרווחיה כל רבעון עד לתקרת של 30,000,000 דולר – ועל סבורים התובעים כי ניתן לטעון שורטקס אמדה את שווי החברה לפחות ב-30,000,000 דולר. גם על פי חלופה זו טוענים התובעים כי שווי מניות התובעים 1,781,640 דולר לפני המרת הלוואות הבעלים ולחלופין 1,918,350 דולר לאחר המרת הלוואות הבעלים.
אשר לסיכויי התממשותה של האופציה, טוענים התובעים כי היה קיים סיכוי של 100% לכך שהאופציה תתממש, וחיזוק לעמדתם הם מוצאים בעובדה כי כלל הגורמים אשר היו מעורבים בחברה במהלך שנת 2012 העריכו את הצלחתה הצפויה של החברה.
34. עוד מבקשים התובעים, כי בית המשפט יטיל על נתבע חיוב בפיצויים עונשים שישקפו מורת רוחו ממעשיו של הנתבע, הפוגעים בחובות האמון הבסיסיות ביותר של נושאי משרה בתאגיד.
טענות הנתבע
35. לטענת הנתבע, הסכמי לופו-ארגוס לא נערכו על מנת להסדיר את העסקתו של לופו בחברת ארגוס לאחר שורטקס תשקיע בחברה כפי שטוענים התובעים, אלא על רקע רצונו של הנתבע לדאוג לעתידו התעסוקתי ולפרנסתו בתרחיש שבו חיי החברה יבואו על סיומם, ועל רקע קשייה התזרימיים של החברה שלאורם אפשרות סיום חייה עמדה על הפרק.
לחיזוק טענתו מדגיש הנתבע כי מסיבות אלו הוסכם כי ההסכמים יכנסו לתוקף רק לאחר שהנתבע יעזוב את החברה. זאת, בניגוד לטענת התובעים לפיה התחייבותו של הנתבע להתפטר מהחברה נעשתה כחלק מניסיונו לסכל את המגעים של החברה עם RTI, ועל מנת להבטיח לו טובות הנאה אישיות בתמורה לתמיכתו בהצעת ורטקס להיכנס כמשקיעה וכבעלים בחברה.
עוד מדגיש הנתבע, כי בניגוד לטענות התובעים לא היה מודע לאף תכנית להעביר את פעילות החברה לארגוס לאחר שורטקס תשקיע בחברה.
לטענת הנתבע, טענותיהם של התובעים והמסקנות שהם מסיקים מההסכמים עליהם חתם הנתבע עם ארגוס אינן מעוגנות בתשתית הראייתית שהובאה על ידם. כך, ההסכמים אינם קובעים כי הנתבע היה אמור לקבל כל משרה בחברה, ואין כל אזכור למצב בו ורטקס תיכנס כמשקיעה בחברה או כי לופו ייהנה מרווחי החברה או מערכה העתידי. אדרבא, טוען הנתבע, כל שעוגן והובטח לנתבע על פי ההסכמים הם תפקיד בחברת ארגוס, ולמניות בחברה ארגוס – ולא בחברה.
עוד נטען על ידי הנתבע, כי בניגוד לטענת התובעים לפיה הנתבע התחייב בהסכם שיתוף הפעולה לספק שירותים לחברה (מה שמעיד לטענת התובעים על כך שההסכמים לא נועדו רק לתרחיש שבו יסתיימו חייה), כוונת הצדדים להסכמים הייתה כי לופו יספק תחזוקה למוצרי CES שכבר נרכשו על ידי ורטקס ונמצאים במחסני ורטקס ברוסיה ולא לחברת CES.
כמו כן, טוען הנתבע כי הסכמי לופו-ארגוס כלל לא השתכללו. כך, בהתאם לתנאים שנקבעו בהסכם הנוסף, היה על הנתבע להתפטר מהחברה 5 ימים לאחר חתימת ההסכמים ולאחר קבלת ערבות בנקאית המצוינת בהסכם שיתוף הפעולה. עם זאת, הנתבע מעולם לא התפטר ולטענתו מעולם לא הומצאה לו הערבות הבנקאית האמורה - וזאת למרות שהתובעים צירפו לנספחיהם את הערבות הבנקאית שעליה הופיע התאריך 12.12.2012.
חיזוק לטענתו כי ההסכמים לא השתכללו ולכך שהנתבע לא קיבל את כל אותן טובות הנאה שהובטחו לו במסגרת ההסכמים, מוצא הנתבע דווקא בהסכם הפשרה בו הנתבע מוותר על כל זכויותיו על פי הסכמי לופו-ארגוס. כך טוען הנתבע, לו היו ההסכמים משתכללים, לא היה כל הגיון מצדו של הנתבע לוותר על זכויותיו לפיהם, ובפרט על האופציה לחייב את ארגוס לרכוש ממנו מניות בשווי של 3 מיליון דולר.
אשר לטענות תובעים כי ההתחייבויות של ארגוס בהסכמים לספק לנתבע שיפוי וייצוג משפטי באם יכנס להליכים משפטיים מול החברה מחזקת גם היא את התאוריה שהוצגה על ידי התובעים, טוען הנתבע כי מדובר בסעיף שהנתבע דרש מתוך חשש כי החברה לא תשלם לו כספי זכויות פנסיה שמגיעות לו – וזאת לאחר שהחברה מחקה בעבר מאות אלפי שקלים משכרו ומזכויותיו הסוציאליות. לחיזוק דבריו מדגיש הנתבע כי הסעיף הרלוונטי בהסכם הנוסף אף מפרט את קופת הגמל של הנתבע באופן שמחזק כי כוונת הצדדים הייתה כי המדובר בשיפוי ובהגנת משפטית בקשר עם הליכים שההתדיינות בהם תהיה בבית המשפט לענייני עבודה, לשם עלול להיגרר הנתבע באם לא ישולמו לו זכויותיו הסוציאליות. בהקשר זה הדגיש הנתבע כי נאמר לו מפורשות בהסכם הנוסף כי הערבות הבנקאית של ארגוס תבוטל במקרה והנתבע יקבל את כל חסכונותיו מהחברה. דברים אלו נלמדים לטענת הנתבע גם מעיון בגוף הערבות הבנקאית עצמה.
עוד טוען הנתבע כי תיאורית הנתבעים לפיה הנתבע היה אמור להתפטר על מנת לסכל את המגעים שלה חברה עם RTI נסתרת מעיון בהסכמים, שכן כי על פי תנאי ההסכמים גם אם RTI הייתה נכנסת כמשקיעה בחברה, התפטרותו של הנתבע דווקא הייתה משכללת את ההסכמים והוא היה מקבל את טובות ההנאה שהובטחו לו. כן טוען הנתבע כי כי בכל מקרה לא ניתן לטעון כי המו"מ מול RTI סוכל בגלל הסכם נסתר שלא השתכלל ולא היה בידיעת הצדדים למשא ומתן בקשר עם ההשקעה בחברה.
36. עוד הדגיש הנתבע כי לא ציין בשום שלב כי לא יצטרף לחברה באם המשקיעה בה תהיה RTI ולא ורטקס, וכי כוונתו בכתובים הייתה לכל היותר כי אין בכוונתו להצטרף למו"מ של החברה עם RTI . בהקשר זה, ביקש הנתבע להדגיש כי כבר בחודש ספטמבר 2012 הוא הבטיח שגם אם RTI יכנסו כמשקיע לחברה הוא יישאר בחברה, וזאת בהנחה ש-RTI לא יוותרו על ניסיונה רב השנים של ורטקס עם מוצרי החברה.
אשר לעמדה שנקט הנתבע בהודעת הדוא"ל מיום 19.12.2021 ובהזדמנויות נוספות לטובת התקשרות החברה עם ורטקס ולא עם RTI – מדגיש הנתבע כי הייתה זו עמדתו המקצועית הכנה, שהתבססה על היותה של ורטקס חברה טכנולוגית שהיה לה ניסיון בייצור ושיווק מוצרי החברה, וכן ניסיון עם שוק האנרגיה ברוסיה.
יתר על כן, מדגיש הנתבע, ההתקשרות עם ורטקס נערכה כתוצאה מהחלטה מושכלת של דירקטוריון החברה. נוסף על כך, כפי שניתן לראות לטענתו מהודעת דוא"ל ששלח נציג החברה ל-RTI מיום 25.09.2012 - לופו הודיע כי יישאר בחברה בכל מקרה וללא קשר לזהות המשקיעה; וכן יתר חברי דירקטוריון החברה סברו כי יהיה זה אובדן שלא להשתמש בשלוש שנות הניסיון של ורטקס בשוק הרוסי.
זאת ועוד, טוען הנתבע כי בחודשים אוקטובר-דצמבר 2012 היה זה אף התובע שביקש להשתלב במערך העולמי של שיווק מוצרי החברה, ובתוך כך ביקש את עזרתו של הנתבע להעביר מסרים אלו לאיש השיווק של החברה שהיה למעשה איש הקשר שלה עם ורטקס – זאת באופן שמראה כי התובע עצמו האמין שורטקס היא חלופה טובה.
37. כמו כן, הנתבע עמד על כך שבתקופה הרלוונטית לכתב התביעה, במהלך שנת 2012, הוא לא היה נושא משרה בכיר ובעל השפעה בחברה כפי שמבקשים להציג התובעים, אלא מעין יועץ, "זקן השבט", שהיו מבקשים לעיתים את עצותיו שלא היו מחייבות. כך, מזכיר הנתבע כי בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה הוא לא כיהן כמנכ"ל או כדירקטור, וכן כי דירקטוריון החברה הוא שניהל את החברה במישרין.
ככלל, מציין הנתבע, במהלך השנים ובפרט לפני ניסיון הנפקה שערכה החברה בשנת 2010, הופשט הנתבע מסמכויותיו בחברה, ובתוך כך במרץ 2012 אף נאלץ לחתום על תיקון לחוזה העסקתו (להלן – התיקון לחוזה ההעסקה) - שבמסגרתו ויתר על כספים שונים שהייתה החברה חייבת לו, קוצרה התקופה הנדרשת ממנו להודעה מוקדמת טרם סיום העסקתו בחברה, וכן מונה הנתבע למשקיף צופה בדירקטוריון ללא זכות הצבעה או השפעה.
אשר לטענת התובעים כי הנתבע שימש ציר מרכזי במגעים מול הרוכשות הפוטנציאליות, ובפרט כי השתתף בפגישה עם RTI בדצמבר 2012 (שם נטען בתצהירו של התובע כי סתם הנתבע את הגולל על המגעים בין החברה ל-RTI) טוען הנתבע כי הפגישה עם נציגי RTI שבה השתתף נערכה בשלב מוקדם יותר של במשא ומתן, בספטמבר 2012, וכי מטרת הצטרפותו של הנתבע ליו"ר דירקטוריון החברה בפגישה זו הייתה הצגת את היכולות הטכניות שפותחו בחברה.
בכל אופן הדגיש הנתבע כי גם לו תתקבל טענת התובעים כי הוא כיהן כנושא משרה בכיר בחברה, הרי שהוא היה גם בעל מניות בחברה, ולכן לא היה פועל נגד אינטרס מובהק שלו כבעל מניות (לקידום עסקה רווחית פחות לבעלי המניות).
38. אשר לטענות התובעים כי הצעת RTI הייתה משמעותית טובה יותר מזו של ורטקס, מדגיש הנתבע כי הצעת RTI כפי שהובאה ב-Term Sheet לא הייתה אף ראשית טיוטה בין הצדדים, וכן הייתה כפופה לבדיקת נאותות על ידי RTI – שמעולם לא בוצעה - ועל כן לא ניתן לדעת כיצד הייתה נראית הצעתה הסופית.
יתר על כן, טוען הנתבע, דירקטוריון סביר ומקצועי היה אמור לבחור בהצעת ורטקס על פני הצעת RTI, שכן התקשרות עם ורטקס כללה בתוכה ערך מוסף לחברה לאור היותה של ורטקס חברה טכנולוגית וכן לאור הניסיון שלה עם מוצרי החברה. אכן, מציין הנתבע, נראה כי כלל השיקולים האלו היו שעמדו בסופו של יום בפני דירקטוריון החברה בהחלטתו להתקשר עם ורטקס. התובע בעצמו, כך מודגש על ידי הנתבע, הודה כי הבין שהעסקה עם ורטקס הייתה שגויה רק בדיעבד.
39. זאת ועוד, נטען כי גם בחינת ההצעות של כל אחת מהרוכשות הפוטנציאליות לגופן אינה מובילה למסקנה לפיה ההצעה של RTI הייתה טובה יותר בפן הכלכלי והפיקוחי כפי שטוענים התובעים. כך, הזרמת 5 מיליון דולר לחברה על ידי RTI בתמורה ל-51% ממניותיה לא הייתה צפויה להיעשות באופן מידי אלא בהזרמה רבעונית בשמונה פעימות, וכן ניתנה במסגרת הצעת RTI אפשרות לביטול חד צדדי של העסקה בתוך 12 חודשים ל-RTI, ולאחר תשלום של 2.5 מיליון דולר בלבד. עוד נטען בהקשר זה, כי בניגוד לטענת התובע בחקירתו כי ורטקס השקיעה בסופו של דבר רק 750,000 דולר, השקעות ורטקס בחברה הסתכמו לסך של 2.46 מילון דולר.
עוד מציין הנתבע כי על פי הצעת RTI בעלי המניות בחברה היו מקבלים שני דירקטורים מתוך חמישה ,באופן שהיה מאפשר לRTI להעביר כל החלטה שהייתה רוצה להעביר בדירקטוריון החברה.
עוד מוסיף הנתבע כי המניות שהחזיקו התובעים בחברה לא היו מוגנות מפני דילול, וזאת לעומת מניות של בעלי מניות אחרים בחברה, ועל כן בהתאם לתנאי הצעת RTI, לאחר דילול מניות התובעים היו נשארו בידיהם 4% ממניות החברה בלבד – ולעומת זאת, בהתאם להצעת ורטקס, התובעים היו מקבלים את התמורה שהובטחה עבור 13.8% ממניות החברה.
40. בכל אופן, טוען הנתבע, עוד בתחילת אוקטובר 2012 ידעו לפחות שני גורמים מתוך החברה אודות המגעים שניהל הנתבע עם ארגוס – אדוארד זבלב, מנהל המכירות לשוק הרוסי, וצבי סגמון, משקיע בחברה שלטענת הנתבע גם היה המתווך בעסקת החברה עם ורטקס.
41. כן נטען על ידי הנתבע כי אין שחר לטענות התובעים לפיהן בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה ורטקס הפרה התחייבויות חוזיות כלפי החברה ולא עמדה ביעדי הרכישות שסוכמו ביניהן. יתר על כן, נטען על ידי הנתבע כי התכתבות נציג RTI עם נציגי החברה מיום 19.12.2012 מוכיחה דווקא כי אפשרות שיתוף הפעולה של הנתבע עם ורטקס לא סתמה את הגולל מבחינת RTI כל עוד לופו יהיה מוכן להישאר בחברה לתקופה מסוימת על מנת לוודא את שימור הידע בחברה.
42. אשר לטענות התובעים לפיהן בשנת 2012 הנתבע פעל במזיד כנגד החברה כאשר אפשר לורטקס לרכוש מוצרים ישירות מספקי החברה על אף המשבר התזרימי הקשה שבו הייתה מצויה בשנת 2012 - משיב הנתבע כי עוד בשנת 2011 סוכם כי ורטקס תייצר את מוצרי החברה ברוסיה, ובהתאם הועברו אליהם כל תיקי המוצר של החברה. על כן, הלכה למעשה, כבר בשנת 2011 היה בידי ורטקס כל הידע הנדרש לגבי ספקים שמספקים רכיבים לצורך ייצור מוצרי החברה. הנתבע מדגיש כי הוא עצמו לא עשה דבר במחצית השנייה של שנת 2012 כדי שורטקס תוכל לרכוש את הרכיבים הרלוונטיים בעצמה, וכי מלבד הנתבע היה בחברה נציג של ורטקס שהיה מעביר גם הוא מידע לורטקס על אודות ספקי החברה.
יתר על כן, טוען הנתבע, בתיקון לחוזה ההעסקה נקבע במפורש כי על הנתבע לעשות כל מאמץ להשלמת פעילות הייצור של החברה לצד שלישי.
אדרבא, טוען הנתבע, ורטקס לקחה על עצמה לבצע מימון ביניים ישירות לספקי הרכיבים שנדרשו לייצור מוצרי החברה בחודשים אוגוסט נובמבר 2012, לאור הבנתה כי עצירת שיווק מוצרי החברה הייתה מקרבת את סופה של החברה. מימון זה הוזרם לחברה כהלוואה בהסכם שנחתם באפריל 2013, עליו חתם דירקטור בחברה בשם הדירקטוריון.
אשר לטענה כי הנתבע עיכב תשלומים של ורטקס לחברה כדי לגרום לה משבר תזרימי ביקש הנתבע להביא את עדותו של מר אלטרוביץ', שתמך בכך שהמניע לעיכוב בהשלמת העסקאות הוא הבחנתו של לופו כי ורטקס לא שילמה את כל חובותיה לחברה. כמו כן, טוען הנתבע כי בכל מקרה הכספים נכנסו לחברה לפני החתימה על עסקת ורטקס.
43. בעניין רכיב הנזק, טוען הנתבע כי התובעים לא הוכיחו כל קשר סיבתי בין אי גילוי ההסכמי לופו-ארגוס לחברה לבין בחירתו של דירקטוריון החברה להתקשר עם ורטקס ולא עם RTI, וממילא לא הוכיחו כל נזק.
כך, אשר להלוואות הבעלים של התובע לחברה – מדגיש הנתבע כי בינואר 2012, עת הזרים התובע את החלקה המשמעותי מתוך הלוואות הבעלים - 200,000 דולר, כלל לא היה על הפרק מו"מ עם אף משקיע בחברה, ועל כן בוודאי שהלוואת ינואר לא הושפעה ממעשי הנתבע. יתר על כן, נטען כי התובע הסתיר ממר גרין המומחה מטעמו כי הלוואות הבעלים שהעניק התובע לחברה למעשה כבר הומרו למניות, ולכן ברור כי RTI לא הייתה צריכה להחזיר הלוואות אלו לתובע.
אשר לרכיבי הנזק שעניינם אובדן שוויון של מניות החברה וכן אובדן רווחים צפויים – ציין הנתבע כי הערכות השווי שניתנו ידי התובעים הקנו לה שווי ביתר, ובתוך כך הדגיש כי לחברה לא היו למעשה לקוחות בשנת 2012, וכי היא הגיעה למצב של חדלות פירעון ולקשיים תזרימיים עמוקים, כאשר חברות טכנולוגיה בתחומה עומדות בפני סיכוני שוק רבים, ואף הפטנטים הרשומים על שמה של החברה היו אמורים לפוג בשנים 2017-2016. על כן בוודאי שלא ניתן לקבוע כי דווקא החברה הייתה אחת מאותם מאותן חברות בודדות שינחלו הצלחה.
זאת ועוד, לחיזוק טענתו, מציין הנתבע כי בשנת 2014 נוהל משא ומתן עם חברת KIS במסגרתו הוצע ל-KIS לרכוש את החברה במיליון דולר בלבד, כאשר KIS מצידה הביעה נכונות לקנות את החברה ב-100,000 דולר בלבד לאחר בדיקת נאותות שביצעה לחברה. מכאן שבוודאי לא ניתן לקבוע את השווי הגבוה של המניות כפי שביקשו התובעים וגם ברור כי לא ניתן לקבוע שהיה אובדן של רווחים צפויים בעקבות ההתקשרות של החברה עם ורטקס.
לגופן של החלופות שהוצעו להערכת שווי המניות, משיב הנתבע:
בנוגע לחלופה הראשונה – חו"ד גרין נערכה על ידי מי שאינו בקיא בתחום האנרגיה בו פעלה החברה, ולא נלקחו במסגרתה בחשבון כלל הסיכונים המשפיעים על סיכויי ההצלחה של החברה. כמו כן, נטען כי מר גרין התעלם מהעובדה כי ההסכם הסופי עם RTI עשוי היה להיות שונה מתנאי העסקה כפי שהובאו במסמך העקרונות. עוד נטען על ידי הנתבע כי המומחה לא היה מודע ולא התייחס לסוגיות רלוונטיות שונות לרבות מצבה הקריטי של החברה ערב כניסת המשקיע החדש; העובדה שהחברה לא הצליחה להביא משקיעים במשך כמה שנים טרם ורטקס נכנסה כמשקיע; כי חברת RTI תכננה לבחור כשותף אסטרטגי את אותה החברה שבה בחרה ורטקס כמפיצה במוסקבה; וכן לא הכיר את בעיית החברה בשדרוג המוצרים, ולא הבין בשרשרת פיתוח המוצרים שלה ובפרקי הזמן הרלוונטיים בהליך המכירה בשוק ברלוונטי. כן צוין כי גם הסתמכותו של המומחה גרין על חו"ד אשד נעשתה באופן שגוי, בהתעלם מכך שחו"ד אשד נעשתה על בסיס הנחות שונות שהיו צריכות להתממש כדי לתקף את ההערכה שם.
בנוגע לחלופה השנייה, שמעריכה של שווי החברה על פי הסכם ורטקס ב-10,000,000 מיליון דולר – טוען הנתבע כי הערכת השווי הזו התבססה על החלטה של הדירקטוריון משנת 2012, שקבעה שת שווי החברה באופן שרירותי וכאשר לא היו כספים בידי החברה. יתר על כן, הדגיש הנתבע כי מדובר בהערכת שווי על בסיס הסכם פנימי שגובש בדירקטוריון בין בעלי המניות במטרה לקבע ביניהם את בסיס המרת הלוואות הבעלים של השותפים למניות לקראת עסקת ורטקס.
אשר לחלופה השלישית, הודגש כי האופציה שהייתה בידי RTI בהתאם לתנאי הצעת RTI נקבעה בטרם בוצעה בדיקת נאותות, ולכן לא ניתן להסיק ממנה לגבי ערכה הכלכלי.
44. לבסוף מדגיש הנתבע כי בקשתם של התובעים לפסוק לו פיצויים עונשיים לא הועלתה בכתב התביעה, וממילא אין מקום לפסוק פיצויים עונשיים מקום שלא הוכח קשר סיבתי בין מעשיו לנזקי התובעים.
דיון והכרעה
האם הנתבע הפר חובות אמון המוטלות עליו
מסגרת נורמטיבית – חובת אמונים המוטלת על נושא משרה
45. סעיף 254(א) לחוק החברות קובע חובת אמונים המוטלת על נושא משרה בחברה:
"(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
מכאן, שהמחוקק הטיל על נושא משרה בחברה חובה בסיסית לנהוג בתום לב ולפעול לטובתה של החברה, וזאת כך שנושא המשרה מחויב בראש ובראשונה לאינטרסים של החברה ולטובתה, אותם עליו להעדיף גם על פני טובתו האישית [ראו למשל: ע"א 1091/15 ‏ראובן רוזנפלד נ' ‏Dolphin Fund Limited, פס' ק' (נבו 13.07.2016)]
בצידה של החובה הכללית המוטלת על נושא משרה לפעול לטובת החברה, פרט המחוקק בסעיף 254 לחוק החברות את קווי היסוד של שמירת חובת האמונים המוטלת על נושאי המשרה בחברה, ובהם גם החובה להימנע מפעולה בניגוד עניינים בין אינטרס נושא המשרה לאינטרס החברה. [ראו למשל: יוסף גרוס, חוק החברות, עמ' 598-597 (מהד' חמישית מורחבת, 2016) (להלן – גרוס); ראו גם לעניין זה: יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, פרק י"ג (מהדורה חמישית, 2018)].
בסעיף 269(א) לחוק החברות מנויה חובת הגילוי של נושא משרה, על פיה עליו לדווח על עניין אישי שיש לו בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, ללא דיחוי:
"נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים".
בהמשך, קובע חוק החברות בסעיף 283 (א) כי אי עמידה בחובת הגילוי כאמור, תוחזק כהפרת חובת אמונים המוטלת על נושא המשרה:
"נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים [...]"
מכאן, שאי דיווח על אודות ניגוד עניינים בו מצוי נושא משרה בקשר לעסקה של החברה יהווה הפרה של חובת האמונים ובתוך כך חובת הגילוי המוטלות עליו. כך דברי בית המשפט העליון בעניין זה בגדרי רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות נ' רפאל כהן, פס' 25 (נבו 24.04.2015) בעניין זה:
"סעיף 269(א) לחוק מחייב נושא משרה או בעל שליטה לגלות לחברה שיש לו ענין אישי בעסקה של החברה, וככל שלא יעשה כן והדבר יתגלה בדיעבד, הרי שיראו אותו כמפר את חובת האמונים או חובת ההגינות (סעיף 283(א) לחוק)".
כפי שדובר רבות בספרות ובפסיקה, הרציונל העומד בבסיס חובות האמון, ובהן גם חובת האמונים המעוגנת בסעיף 254 לחוק החברות, הוא הצורך לפקח על הכוח שהופקד בידיו של פרט אחד, ביחס לזולתו – ולמנוע ניצול כוח זה על ידי הפרט. יפים לעניין זה דבריו של המלומד ליכט –
"ביחסי אמונאות מופקד האינטרס של הנהנה – דהיינו קניינו במובן הרחב ביותר – בידיו של האמונאי על מנת שיפעל בו לטובת הנהנה בלבד לפי משימתו כמנהל, כעורך דין, כנאמן וכולי. לאמונאי מכהן אין משל עצמו ולא כלום. לפיכך אל היסוד המורכב ממילא של אינטרסים קניינים מתווסף יסוד מסבל נוסף בדמות כוחות של האמונאי, אשר מאיים אף הוא על עניינו של הנהנה" [עמיר ליכט "בגנות ההגינות: מקומה הנעדר של הגינות בחובת האמון בדין הישראלי" משפטים מז 675, 695 (התשע"ח)].
עמד על כך גם בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין ע"א 817/79 קוסוי נ' י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן – עניין קוסוי):
"חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו"
וכן בפסק הדין בעניין ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, פס' 48 (נבו 28.12.2016):
"חובת הזהירות וחובת האמונים מבוססות על רציונאלים שונים. חובת הזהירות התפתחה כענף של האחריות הנזיקית, והתמקדה ביסודות עוולת הרשלנות ובפיצוי החברה על הנזק שנגרם לה, על פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לעומתה, חובת האמונים והנאמנות נתפשה כמבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, המתמקדים בהתעשרותו העצמית של המפר והמניע הסובייקטיבי שלו להפיק רווח אישי מן הפעולה (חביב-סגל כרך א 505). ואכן, הפסיקה קבעה כי להבדיל מחובת הזהירות שנועדה למנוע נזק לחברה, הפרת חובת האמונים אינה טעונה קיומו של נזק לחברה, שכן מטרתה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו (עניין בוכבינדר, עמ' 333)" [הדגשות לא במקור – ח.כ; ראו גם אירית חביב-סגל דיני חברות 553-553 (2007) (להלן – חביב-סגל)].
ודוק, חוק החברות אינו אוסר על עסקאות אשר לבעל שליטה או נושא משרה בחברה יש בהן עניין אישי, אך מכפיף אותן להליך אישור מיוחד שמטרתו להבטיח כי העסקה אכן תשרת בראש ובראשונה את טובת החברה. בתוך כך, חוק החברות מכיל מנגנונים לאישור עסקאות הנגועות בעניין אישי על פי סוג העסקה, סוג האורגן הנגוע בעניין אישי וסוג החברה, כאשר העיקרון המנחה באותם מנגנונים הוא הבטחת שיקול הדעת של הגורם שמאשר את העסקה [חביב-סגל, 561].
האם לופו הוא נושא משרה בחברה?
46. הצדדים חלוקים בשאלה האם נכון לתקופה הרלוונטית לכתב התביעה יש לראות בלופו נושא משרה, ואף נושא משרה בכיר ובעל השפעה בחברה – כטענת התובעים, או שמא מעין יועץ, "זקן השבט", שעצותיו להנהלת החברה אינן מחייבות והוא אינו בעל השפעה ממשית בחברה - כטענת הנתבע.
כאמור, לטענת התובעים, בתקופת הרלוונטית לכתב התביעה כיהן לופו כנושא משרה בחברה. זאת, הן מתוקף העובדה שלופו כיהן באותה התקופה כסמנכ"ל הטכנולוגיות של החברה (CTO) של החברה, הן משבאותה העת היה לופו הדמות הבכירה ביותר בהנהלת החברה והחזיק דה פקטו בסמכויות של מנכ"ל. עוד הדגישו הנתבעים כי במסמכי התשקיף שנערך במסגרת ניסיון הנפקה של החברה בשנת 2010 (להלן – התשקיף) הוגדר לופו כמי שכפוף ישירות למנכ"ל, וכן כי לופו היה ציר מרכזי במגעים עם הרוכשות הפוטנציאליות שראו חשיבות רבה בהישארותו בחברה ככל שיתקשרו עם החברה בהסכם השקעה.
לעומת זאת, טוען הנתבע כי בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה הוא לא היה נושא משרה בכיר בחברה, וכי הלכה למעשה לא הייתה לו כל השפעה על מדיניות החברה, על התנהלותה, או על החלטות ניהוליות משמעותיות שהתקבלו בענייניה. בתוך כך, עוד במסגרת ניסיון ההנפקה של החברה בשנת 2010 הוחלט על ביזור סמכויותיו של לופו לגורמים אחרים בחברה, במטרה להקטין לחלוטין את התלות של החברה בידע המקצועי שלו, ואף צוין בתשקיף שנערך במסגרת ניסיון הנפקה זה כי החברה אינה תלויה באף נושא משרה. נוסף על הדברים האלו, עם תיקון חוזה ההעסקה של הנתבע בשנת 2012, אף קוצרה התקופה הנדרשת להודעה מוקדמת מהנתבע טרם סיום העסקתו בחברה והנתבע מונה למשקיף צופה בדירקטוריון בלבד, ללא זכות הצבעה או השפעה. כמו כן, כאמור לעיל, טוען הנתבע כי הוא לא היווה צרי מרכזי במגעים מול הרוכשות הפוטנציאליות, והשתתף רק בפגישה אחת שנערכה לטענתו עם RTI בספטמבר 2012.
47. המונח "נושא משרה" מוגדר בסעיף 1 חוק החברות, כדלהלן:
"נושא משרה – דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקי ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי".
48. מכאן, שהחוק מגדיר נושא משרה בחברה בין היתר כמי שמחזיק באחת מאותן פוזיציות בכירות בחברה, המנויות בהגדרת נושא משרה החוק החברות, וכן מי שמחזיק באחד מאותן הפוזיציות בפועל אף אם תואר תפקידו מוגדר באופן שונה.
49. בית המשפט העליון התייחס לפרשנות המונח "נושא משרה" בע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל, (נבו 12.01.2016) (להלן – עניין הבי), והציג גישה הדוגלת בבחינה מהותית של הפונקציה אותה ממלא אדם בחברה, עת בחינת סיווגו כ"נושא משרה בחברה":
"אנו סבורים כי לשון ההגדרה של "נושא משרה" בסעיף 1 לחוק החברות ברורה ותכליתה עולה ממנה באופן שאינו משתמע לשני פנים. מלשון ההגדרה עולה כי שאיפתו של המחוקק בעניין זה היתה לסווג באופן מהותי את נושאי המשרה בחברה, על-פי בחינת התפקיד – הפונקציה – אותו ממלא פלוני בחברה. זאת, על-ידי קביעת מספר משרות בכירות במיוחד ברישא להגדרה, לגביהן עצם ההחזקה בתואר המשרה מלמדת על הפונקציה אותה ממלא פלוני בחברה, ותוך הימנעות מהיזקקות להגדרות שאינן גמישות דיין בנוגע למי שהלכה למעשה ממלא תפקידים בכירים דומים בחברה" [עניין הבי, פס' 189].
ובהמשך בפסקאות 191-190:
"[..] תכליתה של ההגדרה בעלת הרקמה הפתוחה היא "לכידתם" של אלו המבקשים לחמוק מאחריות למעשיהם ולתפקידם בהובלת החברה, על-ידי התנערות מכל תפקיד פורמאלי בה [...] כוונת המחוקק בהרחבת הגדרת המונח "נושא משרה", כך שתחול על "כל ממלא תפקיד בחברה כאמור", היא להתאים את הגדרות החוק למציאות הדינאמית, שמא ימלא פלוני תפקיד משמעותי בחברה, שאיננו נופל הלכה למעשה במהותו מן התפקיד אותו ממלאים בעלי המשרות המצוינות בחוק, ואך בשל כך שהגדרת תפקידו אינה מנויה במפורש במונח "נושא משרה", לא ניתן יהיה לראותו כנושא משרה בחברה לצורך הכפפתו לחובות המוטלות על "נושא משרה" על-פי חוק" [הדגשות לא במקור – ח.כ].
בעניין הבי, אימץ בית המשפט העליון את אמות המידה שנקבעו ברע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1), 362 (1991) (להלן – עניין רכטר) ביחס לשאלה האם הפונקציה שממלא אדם בחברה עונה להגדרת "נושא משרה". כך דברי בית המשפט העליון בעניין רכטר:
"ישנם בעלי תפקידים אשר מכוח תואר משרתם עצמו ייחשבו כנושאי משרה בחברה; ומצויים בעלי תפקידים, אשר בשל מכלול הנסיבות הספציפיות, כגון מעמדם והשפעתם בחברה, הסמכויות והכוח שריכזו בידם בפועל, מהות התפקידים שהוטלו עליהם, אופי העסקתם ונסיבות נוספות כיוצא באלה, ייחשבו כנושאי משרה בחברה – יהא תואר משרתם אשר יהא"
על פי פרשנותו של בית המשפט העליון כפי שהוא מובאת לעיל, ככל שהגדרת תפקידו של אדם בחברה מנויה באופן מפורש בהגדרת "נושא משרה" בחוק, אזי שמתקיימת מעין חזקה לפיה מדובר בנושא משרה בחברה. על פניו, ובהתאם לגישה התכליתית הנשקפת מדברי בית המשפט העליון בעניין הבי, חזקה זו ניתנת לסתירה בנסיבות חריגות שבהן יוכח כי הגדרת תפקידו של אדם בחברה אינה תואמת את הפונקציה שהוא ממלא בחברה בפועל. לעומת זאת, ככל שהגדרת תפקידו של אדם בחברה אינה מנויה בהגדרת המונח "נושא משרה" בחוק – אין בכך כדי לשלול את היותו של אותו אדם נושא משרה בחברה, ונדרשת בחינה מהותית של השאלה האם התפקיד אותו ממלא אדם זה, הוא במהותו אחד מאותם תפקידים שהגדרתם מנויה בחוק, ולכל הפחות האם חשיבות תפקידו בחברה אינה נופלת מהם.
50. תחילה, בהמשך לטענות הצדדים, יוער כי לשם בחינת עצם תחולתה של חובת האמונים המוטלת על נושא משרה בחברה מכוח חוק החברות – אין נפקות למעמדו של אדם כנושא משרה או נושא משרה "בכירה". חוק החברות קובע את תחולתה של חובת האמונים על מי שמכהן כ-"נושא משרה" בחברה, וממילא אינו מגדיר את המונח "נושא משרה בכירה". ודוק, על פי חוק החברות הגדרתו של אדם כנושא משרה בחברה כוללת באופן מובנה את ההנחה כי אותו אדם ממלא פונקציה "בכירה" ובעלת השפעה וכוח בחברה (כפי שנלמד גם מהפסיקה והספרות המצוטטים לעיל). על כן, לשם הכרעה בשאלת תחולתה של חובת האמונים על פרט בחברה, כל שנדרש הוא של לבחון כי הפונקציה אותה ממלא פרא זה עומדת בהגדרת "נושא משרה" לפי סעיף 1 לחוק החברות. חיזוק לכך ניתן למצוא בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך) במסגרתו נמצא דווקא מקום להגדיר את המונח "נושא משרה בכירה" בחברה. יתרה מכך, פרשנות כאמור מקבלת אף משנה תוקף לאור העובדה שאחת החלופות להגדרת נושא משרה בכירה בחוק ניירות ערך, הינה נושא משרה כהגדרתו בחוק החברות. מכאן, שהשאלה הרלוונטית והממוקדת לענייננו היא האם בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה כיהן לופו כנושא משרה בחברה.
לענייננו, הצדדים אינם חלוקים על כך שהגדרת תפקידו של לופו בחברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה הייתה מנהל טכנולוגיות הראשי של החברה (CTO). יתר על כן, ברשימת נושאי המשרה הבכירים של החברה בטיוטת התשקיף שערכה החברה במסגרת ניסיון ההנפקה שלה מיום 05.10.2010 מופיע לופו ברשימת נושאי המשרה הבכירים בחברה תוך ציון תפקידו כ-CTO של החברה – כאשר הגדרת תפקיד זו לא שונתה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה, ולפחות לא באופן פורמאלי [ת/18, עמ' 137 לנספחי תצהיר התובע]. נוסף על כך, בפירוט על אודות תפקידו של לופו בחברה במסגרת הפירוט על אודות הדירקטורים בחברה (שכן בעת עריכת טיוטת התשקיף לופו כיהן כדירקטור בחברה) – הוא אף מכונה סמנכ"ל הטכנולוגיה של החברה.
בהתאם לאמור עד כה, מתקיימת חזקה לפיה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה כיהן לופו כנושא משרה בחברה.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת הראיות שהובאו מטעמם בגדרי הליך דנן, מצאתי כי גם בחינה מהותית של תפקידו ומעמדו של לופו בחברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה מובילה למסקנה כי הוא כיהן כנושא משרה בחברה, וכי לא עלה בידיו לסתור את החזקה הנובעת מהגדרת תפקידו. ודוק, התשתית הראייתית והעובדתית שהועמדה על ידי הצדדים אינה מותירה ספק באפשר למרכזיותו וחיוניותו של לופו בחברה, וכן למעמדו בחברה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה – ובהתאם לכך הן תומכות בהגדרתו כנושא משרה.
ראשית, הגדרת התפקיד הפורמאלית של לופו כסמנכ"ל הטכנולוגיות של החברה, גובתה גם במקומו בהיררכיה הארגונית הפורמאלית בחברה. בתוך כך, בטיוטה נוספת שנערכה לתשקיף מיום 29.10.2010, מופיע תרשים של המבנה הארגוני של הנהלת החברה, בו מוגדר לופו כסמנכ"ל טכנולוגיה ראשי הכפוף במישרין למנכ"ל החברה [נת/ד, עמ' 29]. עוד יש לציין כי בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה לא הועסק בחברה מנכ"ל (לאחר עזיבתו של מנכ"ל החברה במאי 2012), ולופו עצמו הכיר בחקירתו לפניי בעובדה כי באותה העת הוא היה נושא המשרה הבכיר ביותר בחברה במישור היחסים הפנימי בחברה:
"עו"ד שפירא : במועד חתימת ההסכמים האלו אתה היית CTO מנהל טכנולוגי.
העד, מר ויטנר : סי טי או מינוס.
ש : מנהל טכנולוגי.
ת : לא, מנהל טכנולוגי יש לו כל מיני דברים, ב- 2009 שינו לי מCTO CTO מינוס מינוס מינוס בפועל לא היה לי כמעט שום תפקיד, התפקיד היחיד שעשיתי זה עזרתי לכל מי שנתקע בפיתוח, לכל מי שנתקע בחוץ בשטח עזרתי להם.
ש : טוב, תסכים אתי או שלא תסכים אתי שבמועד חתימת ההסכמים אתה נחשב נושא משרה בכיר בחברה, אני אומר לך שני רק למנכ"ל...
ת : סליחה?
כב' הש' כבוב : בכיר בחברה.
העד, מר ויטנר : בתוך החברה פנימי כלפי העובדים כן. לא בחוץ, לא כלפי חוץ, כלפי חוץ אין לי שום תפקיד, לא נפגש עם אף אחד ואין לי שום תפקיד" [פ/92-91; ההדגשות אינן במקור].
ובהמשך הוסיף:
"ת : אמרתי לך, כלפי תוך החברה אני נחשבתי בכיר כי אני יזמתי את כל החברה הזאת אז כולם מכירים אבל כלפי חוץ לא, לשאלתך הדירקטוריון לא בא ואמר רבותי פיטרתי את כולם, המנכל עזב במאי מעכשיו אתה אחראי, לא היה כזה דבר, כל מה שעשיתי עשיתי בהתנדבות, למה? כי ככה אני לוקח על עצמי אחריות, אף אחד לא אמר לי תעשה את זה כי זה אתה, לא, אף אחד לא פנה אלי בכלל, אין שום אימייל שאומר מהיום אני ממנה אותך מנכ"ל או CTO בכיר או אתה אחראי, לא היה כזה דבר."
ש : אני לא אתייחס להגדרות החוק של נושא משרה בכיר , את זה נשאיר לסיכומים, אבל אני שואל בכל זאת איזה נושא משרה היה יותר בכיר בחברה באותה עת?
ת : פיטרו את כולם רק אני נשארתי [פ/95-94; ההדגשות אינן במקור].