דיון והכרעה
סעיף 11(9) לפקודה - דמיון מטעה
19. עילת ההתנגדות העיקרית הינה אי כשירות הסימן המבוקש לאור הוראות סעיף 11(9) לפקודה.
20. סעיף 11(9) לפקודה קובע כדלקמן:
"11. סימנים אלה אינם כשרים לרישום:
...
(9) סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות;"
21. המבחן המקובל לבחינת קיומה של סכנת הטעיה, הנגרמת כתוצאה מקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים, הינו "המבחן המשולש". המבחן כולל את מבחני המשנה הבאים: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין (ראו ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר סבא בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח (3) 275, 278 (1964)). אופן יישומם של מבחנים אלו בכל מקרה ומקרה אינו נעשה לפי סטנדרטים אחידים והוא מושפע מאופיו המבחין של הסימן הרשום ומהיקף ההגנה לה הוא ראוי (ראו ע"א 4116/06 Gateway Inc. נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ, פסקה 16 (פורסם בנבו, 20.6.2007)). המשקל שיש לתת לכל אחד ממבחני המשנה אף הוא אינו אחיד, ומשתנה בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה (כפי שנקבע בעניין ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין (פורסם בנבו, 27.8.2012)).
22. יצוין כי לצד המבחן המשולש הוחל בפסיקה גם מבחן ה"שכל ישר" (לעניין זה ראו למשל רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ נז .((2) 438, 453 (2003))
מבחן המראה והצליל
23. מבחן המראה והצליל הוא המבחן המרכזי מבין מבחני המשנה, בו יש לבחון את הסימנים כמכלול תוך התחשבות בזיכרונו הבלתי מושלם של הצרכן ועל פי הרושם הכללי שיוצר הסימן אצל הצרכן. בהשוואת מראה הסימנים יושם דגש מיוחד על הרכיבים הדומיננטיים בהם.
24. מן הכלל אל הפרט, המתנגדת טוענת לדמיון מטעה בין הסימן המבוקש לסימן המתנגדת שהוא כהגדרתה סימן הכנפיים (ראו למשל סעיף 4 לסיכומיה), אולם ההשוואה שעושה המתנגדת לצורך המבחן המשולש היא לסימן הבית. לפיכך אבחן תחילה את קיומו של הדמיון המטעה בין הסימן המבוקש לסימן הבית ולאחר מכן ככל שיהיה בכך צורך, את הדמיון לסימן הכנפיים. טבלה מספר 2 להלן מרכזת את הסימנים העומדים להשוואה לצורך מבחן המראה:
טבלה 2
הסימן המבוקש סימני המתנגדת הרשומים
סימן הכנפיים
סימן הבית