18. ככל שיש לראות את ההסכמה בין לחאם לבין סולל בונה כהסכמה לביצוע חוזה בלתי חוקי של בנייה על סמך היתרי בניה שטרם נתבקשו וטרם הוצאו, הרי שסולל בונה היא מזמין הבנייה, ומי שהיתה אחראית על הוצאת ההיתרים. סולל בונה היא גם הצד החזק שהכתיב ללחאם את תנאי ההסכם. אין צורך בדמיון מפותח כדי להבין מה היה קורה אילו לחאם היתה עוצרת את הבנייה תוך המתנה להיתרי הבנייה החדשים חלף היתר הבנייה המקורי. גם כך נטען על ידי סולל בונה כי לחאם פיגרה בביצוע הפרוייקט וסולל בונה אף טענה שהיא זכאית עקב כך לפיצוי מוסכם ואף חילטה את הערבויות הבנקאיות בסכום של למעלה מ-1.8 מליון ₪. טענתה של סולל בונה כי לחאם אינה זכאית לפיצוי בגין עיכוב בתקופת הביצוע מאחר שביצעה עבודה לא חוקית ללא היתר, היא טענה צורמת כשהיא נשמעת מפיה של סולל בונה.
19. לחאם השלימה את הבנייה על פי ההסכם. כידוע, ככל שצד אחד לחוזה הפסול ביצע את חיובו על פי ההסכם, יש לבחון בהתאם להוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים, אם ראוי להורות לצד השני לקיים את חיוביו, כולם או מקצתם. בין השיקולים שעומדים בפני בית המשפט ניתן, בין היתר, להתחשב במידת הביצוע של החוזה, בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה היחסית שבהתנהגות הצדדים לחוזה ותום לבם (וראו, מני רבים, ע"א 8222/19 פרץ נ' קוואלטי קרדיט פאנד (7.12.2020)).
בפסק דיני בע"א 6667/10 טדלר נ' קוזניצקי, בפסקה 23 (12.9.2012), עמדתי על הרשימה הלא-סגורה של השיקולים הצריכים לעניין:
"(-) התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, בשים דגש על התנהגות בעל הדין שמבקש להתחמק מביצוע החוזה [...].
(-) מידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי חוקיות החוזה [...].
(-) הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר", קרי, שהצד להסכם הבלתי חוקי לא יהנה בנוסף גם מאי קיום החוזה [...].
(-) הבחנה בין מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה או אלמנט חיוני להשגתה - כמו חוזה לביצוע שוד או חוזה שנועד לשמש בסיס להנפקת חשבוניות מס פיקטיביות - לבין אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית (אינצדנטלית) לחוזה, כמו חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה הנקוב בו נמוך מהסכום האמיתי [...].
(-) קיומו של צד שלישי תם לב שהסתמך על החוזה [...].
(-) דרגת החומרה של אי החוקיות [...].
(-) מידת הביצוע של החוזה ומידת ההסתמכות של הצד השני לחוזה [...].
(-) מידת תום הלב של כל אחד מהצדדים".
על רקע שיקולים אלה, בהינתן שסולל בונה היא הצד החזק בהסכם והצד שהכתיב ללחאם את התוכניות החדשות, כך שמידת האשם שלה גדולה בהרבה מזו של לחאם, שהעדיפה ללא ספק לבצע את הבנייה על פי התוכניות הישנות; בהינתן שלחאם ביצעה את חיובה במלואו; בהינתן שאי החוקיות הייתה אינצידנטלית לחוזה; בהינתן שביצוע התוכניות החדשות נעשה על פי תקנות שכבר נכנסו לתוקף; בהינתן הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר" ואין לאפשר לסולל בונה להנות מפרי אי החוקיות שהיא עצמה יזמה – בהינתן כל אלה, לא היה מקום לפטור את סולל בונה מתשלום התקורה.
20. ככלל, אני סבור שאין מקום לפסוק פיצוי בגין הסכם בלתי חוקי, מאחר שסעד הפיצויים לא נזכר כלל בסעיף 31 סיפא לחוק החוזים, כך שמעשה או מחדל בניגוד לחוזה פסול לא מהווים "הפרה" בגינה ניתן לפסוק פיצויים (לדעות אחרות ולדיון בנושא ראו יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 25 (התשע"ח)). אולם תשלום התקורה אינו בבחינת פיצוי, אלא שיפוי על ההוצאות שנגרמו ללחאם עקב התארכות ביצוע הפרוייקט בשל מועד הנפקת היתרי הבנייה החדשים ובשל בעיות החשמל שלא היו בשליטתה.
סיכומו של דבר, שיש להפעיל את הוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים ולחייב את סולל בונה לשלם את הוצאות התקורה שנגרמו ללחאם בגין התארכות הבנייה שלא בעטיה. הסכום בגין תקורות האתר הועמד על ידי לחאם על הסך של 424,191 ₪, ובגין תקורות החברה על הסך של 189,188 ₪ בהתאם לחוות דעתו של המהנדס יוסי לזר, וסה"כ – 613,379 ₪. לחאם תבעה גם הסך של 504,774 ₪ בגין אובדן רווח, אך איני רואה לפסוק סכום זה שלא מצאתי לו בסיס של ממש.
המרכז המסחרי ופיצול סעדים
21. בסעיף 5 להסכם נקבע כי "במעמד חתימת הסכם זה וכתנאי לכניסת הסכם זה לתוקף, חותמות בילדקו וסלים, ביחד ולחוד, על ההסכם (ונספחיו) לביצוע ובניית 90 יח"ד ומרכז מסחרי [...]". מכאן טענת לחאם כי משלא נמסרה לה בניית המרכז המסחרי, היא זכאית למיצער לפיצויי הסתמכות בסך 280,175 ₪.
בית משפט קמא דחה טענה זו, ואיני רואה להתערב במסקנתו. גם אם נדחה את טענת סולל בונה כי המילים "מרכז מסחרי" נכללו בשל פליטת קולמוס, הרי שאין חולק שלא נכרת חוזה לבניית המרכז המסחרי. הנושא לא עמד אף פעם על הפרק, גם לא בתקופה בה אבינדר ובילדקו היו בתמונה; לא נוהל כל משא ומתן על בניית המרכז המסחרי, וממילא לא ניתנה הצעת מחיר ולא הוסכם על התמורה; לא הוכנו תוכניות ולא הועברה טיוטה. ובקיצור, למעט צמד המילים "מרכז מסחרי", בין אם נכללו בטעות בהסכם ובין אם לאו, לא נעשה על ידי לחאם דבר בנדון ולא הוצאו על ידה הוצאות לקידום בניית המרכז המסחרי, כך שגם אין בסיס לתביעתה בגין פיצויי הסתמכות.
22. לחאם עתרה לפיצול סעדים על מנת לתבוע את הנזקים שנגרמו לה עקב התנהלות סולל בונה, ובין היתר, לנוכח חילוט הערבויות שנעשה שלא כדין ובהינתן העיכובים בקבלת התמורה בפרוייקטים השונים שביצעה עבור סולל בונה. בית משפט קמא דחה בקשה זו ולא ראיתי להתערב בכך, בהינתן שלא הייתה מניעה למצות את מלוא הסעדים במסגרת התביעה.
סיכום וסוף דבר
23. דחינו את ערעור לחאם בכל הנוגע לתשלום תמורה נוספת בגין השינויים והתוספות שמקורם בתוכניות החדשות, הגם שברי כי הסכמתה של לחאם נעשתה תחת לחץ של סולל בונה ומתוך חשש לחילוט הערבויות שנמסרו על ידי בילדקו.
24. על סולל בונה לשפות את לחאם על הוצאות התקורה העודפות בסכום כולל של 613,379 ₪. על פי סעיף 8ב(2) לנספח התשלומים להסכם מיום 6.6.2006 שבין סולל בונה לבין אבינדר הנדסה בע"מ (שצורף כנספח מחייב להסכם), היה על סולל בונה לפרוע את החשבון הסופי תוך 90 יום, דהיינו עד ליום 28.2.2011.
אשר על כן, על המשיבה (סולל בונה) לשלם למערערת (לחאם) הסך של 613,379 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 28.2.2011 ועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כדין.
25. לחאם עמדה בפני תביעה שכנגד בסך של 8 מליון ₪ וחולטו ערבויות שהעמידה לסולל בונה בסך של למעלה מ-1.8 מליון ₪. בית משפט קמא דחה לחלוטין את התביעה שכנגד של סולל בונה, וקבע כי הערבויות חולטו שלא כדין. ברי כי כתוצאה מכך נגרמו ללחאם נזקים נוספים, והגם שנקבע כי אינה זכאית לפיצול סעדים, יש מקום להתחשב בכך בפסיקת הוצאות המשפט.
אשר על כן, ובנוסף לסכום בסעיף 20 לעיל, תשא סולל בונה בהוצאות לחאם בערכאה זו בסך של 150,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובפסיקת סכום זה התחשבנו גם בערעור לחאם על גובה ההוצאות שנפסקו לזכותה בערכאה קמא.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, י"ד בחשון התשפ"ב (20.10.2021).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט