ההתיישנות
14. התביעה הוגשה בחודש מאי 2016 ובית משפט קמא קבע כי התיישנו כל עילות התביעה המתייחסות לתקופה שקדמה לחודש מאי 2009, תוך שהוא דוחה טענות סימון כי לאור סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), מירוץ ההתיישנות החל רק בשנת 2014 או בסמוך לכך. סימון הלין בערעורו על מסקנה זו.
15. אין חולק כי סימון יכול היה לעיין בכל עת בכל המסמכים, וסימון עצמו אישר כי הועמדו לרשותו מסמכים פיננסים לאורך כל התקופות הרלוונטיות. כפי שנזכר לעיל, לסימון יש הכשרה של רואה-חשבון ואין חולק כי הוא בעל הבנה ויכולת להבין את הנתונים שבדוחות של החברות. לכן, בדין דחה בית המשפט את טענת סימון, ככל שהיא נסמכת על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כי תקופת ההתיישנות תחל ביום שבו נודעו לתובע "העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן".
16. בית המשפט דחה גם את טענת סימון לתחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות. סעיף זה, בנוסחו הישן עד לשנת 2015, קבע כלהלן:
תרמית ואונאה
7. הייתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה.
בשנת 2015, במסגרת תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות, תוקן סעיף 7 לחוק וזה נוסחו דהיום, נוסח אשר חל בענייננו:
השעיית מרוץ תקופת ההתיישנות עקב התנהגות פסולה של הנתבע
7. מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, 'הטעיה' – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה".
סעיף 7 הורחב אפוא בשנת 2015, כך שגם הטעיה אקטיבית והטעיה על דרך המחדל (אי גילוי ביודעין) נכנס בגדרו של הסעיף. תיקון החוק לא נועד לשנות את התכלית והפרשנות שניתנה בעבר לסעיף 7 בנוסחו הישן, אלא להרחיב את קשת המצבים הבאים בגדרו (על סעיף 7 בנוסחו הישן מול נוסחו החדש ראו רע"א 6938/19 אילני נ' ברוך, פסקה 27 ואילך [פורסם בנבו] (20.08.2020)).
17. בית המשפט עמד על כך שויזל שינה גרסאות באופן שנוצר הרושם כי בפגישה שהתקיימה בין הצדדים לאחר פרוץ הסכסוך, ביקש "להסתיר" תחילה את היקף התשלומים העודפים ששולמו לו על ידי החברות, גם אם אלה שולמו לו כנגד עבודתו. בית המשפט העלה בפסק דינו את האפשרות כי ויזל, אשר לא קיבל את הסכמתו האקטיבית של סימון לגובה דמי הניהול שנמשכו על ידו לאורך השנים, העדיף באותה פגישה שלא "להתנצח" עם סימון ביחס לשכר שראוי היה שישולם לו בגין ניהול החברות. זאת, "ביודעו שסימון לא אישר בזמן אמת את גובה התגמול ששולם בפועל" (שם, פסקה 26 לפסק הדין). בית המשפט הגיע למסקנה כי סימון לא היה מודע למלוא הכספים שנמשכו על-ידי ויזל מהחברות, כי גם דוידסון אישר שהוא לא עדכן את סימון לפני שנת 2015 בדבר דמי-הניהול שמשך ויזל (שם, פסקה 45) וכי "לא הוכחו ידיעה והסכמה מפורשות של סימון לגובה דמי-הניהול שויזל קיבל בכל שנה ושנה (להבדיל מההסכמה כי ויזל יקבל דמי-ניהול כנגד עבודתו). מנגד, ישנן ראיות המעידות על כך שסימון לא ידע על ההיקף המלא של התשלומים העודפים שהחברות שילמו לויזל" (שם, פסקה 44).
18. בנקודה זו, דומני כי בית המשפט הלך כברת דרך לקראת ויזל, בכך שלא ייחס לו הסתרה ביודעין של דמי הניהול שנמשכו על ידו, כפי שעולה מפרשת הפרוטוקולים משנת 2006.
ומעשה שהיה כך היה. ביום 27.12.2006 ערך ויזל שני פרוטוקולים, שהאחד מהם עסק בדמי-הניהול של ויזל בלבד ובו נכתב כי הוחלט לשלם לויזל 100,000 ₪ לחודש עבור התקופה של ארבע שנים המסתיימת ביום 31.12.2006, וסך של 150,000 ₪ כדמי-ניהול חודשיים החל משנת 2007, ומענק שנתי שלא יפחת מ-6 תשלומים חודשיים. על פרוטוקול זה חתום ויזל בלבד, ומצוין בו כי הנוכחים הם "מניין חוקי" וכי יו"ר הישיבה הוא ויזל. באותו יום נערך ונחתם על-ידי ויזל פרוטוקול נוסף שעניינו בדמי-הניהול שישולמו לסימון בלבד, ובו נכתב כי הוחלט לשלם לסימון דמי-ניהול עבור כהונתו כדירקטור את הסך של 420,000 ₪ לתקופה המסתיימת ביום 31.12.2006, וסכום של 35,000 ₪ לחודש החל מ-2007 (הפרוטוקולים צורפו כמוצג 38 לסיכומי סימון). בית המשפט קיבל את טענת סימון כי רק הפרוטוקול הנוגע אליו נמסר לו, וכי הפרוטוקול הנוגע לדמי הניהול של ויזל לא נמסר לו. למעשה, עובדה זו אינה שנויה במחלוקת, באשר גם ויזל, רמי ודוידסון אישרו כי הם לא מסרו לסימון את הפרוטוקול הנוגע לויזל (פסקה 12 לפסק הדין).
איני רואה טעם טוב מדוע נערכו שני פרוטוקולים נפרדים באותו יום בנושא דמי הניהול. גם ויזל נשאל על כך בחקירתו והשיב כי הוא "לא ממש מתמצא בכל הסוגיה, בשביל זה החזקתי את דוידסון". בית משפט קמא עמד על כך שההסדרים שנקבעו רק ביחס לויזל בפרוטוקול 2006 והניסוח הנוגע ל"בעלי המניות" עשוי היה להטעות, אך למרות זאת, נקבע כי לא הוכח אי-גילוי ביודעין, מאחר שסימון יכול היה להסיק את המידע אודות דמי-הניהול שנמשכו על-ידי ויזל בשנת 2006, מדוחות ההרכבה של תושיה לשנים 2010-2011, שבהן נכתב:
"הוצאות דמי-ניהול לבעלי מניות לפי החלטה של מועצת המנהלים שהתקבלה ביום 27/12/2006. לפי החלטה זו, בעלי המניות יהיו זכאים לסכום של 2,400,000 ש"ח בשנת 2007, ובנוסף בעלי המניות יהיו זכאים לדמי-ניהול חודשיים בסך 150,000 ש"ח ומענק שנתי שלא יפחת מ-6 תשלומים חודשיים".
לאור זאת, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי "גם אם ויזל לא גילה לסימון באופן אקטיבי מהו השכר שהוא מושך לעצמו כדמי-ניהול, לא ניתן לקבוע כי הוא רימה אותו במידה שתצדיק את החלת הוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות" (שם, פסקה 68).
19. איני סבור כך.
סימון טען כי לא ניתן היה להסיק מהדוחות הכספיים של תושיה מה הסכומים שנמשכו על ידי ויזל, מאחר שסך דמי הניהול שולמו לגורמים רבים, ובשנת 2001 אף סווג התשלום לויזל כדמי ייעוץ ולא כדמי ניהול. עוד נטען כי דוחות ההרכבה לשנים 2011-2010, דוחות שנערכו על ידי רוה"ח המבקרים, לא היו כלל ברשותו של סימון. למרות זאת, לצורך הדיון אני נכון להניח כי סימון יכול היה לגלות את גובה דמי הניהול שנמשכו על ידי ויזל, ומטעם זה אכן אין תחולה להוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות (ראו, לדוגמה) ע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פסקה 46 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (19.9.2010)). אולם, אני סבור כי הפיצול הבלתי מוסבר בין הפרוטוקולים, כאשר רק הפרוטוקול הנוגע לסימון נמסר לו, מעיד על כך שויזל העדיף להסתיר מעיני סימון את גובה דמי הניהול שקבע לעצמו. למיצער, על ויזל הנטל להוכיח על מה ולמה נעשה הפיצול, אך כאמור לעיל, ויזל לא השכיל ליתן הסבר לכך.
בית משפט קמא העלה אפשרות כי לאחר שסימון התוודע להיקף דמי הניהול שויזל משך, העדיף האחרון שלא להתנצח עמו על גובה השכר המגיע לו. ייתכן כי זה גם ההסבר מדוע ויזל העדיף מלכתחילה להסתיר מפני סימון את גובה דמי הניהול שלדעתו מגיעים לו עבור עמלו. ברם, גם אם ויזל האמין באמת ובתמים כי אלה דמי הניהול המגיעים לו, הרי שהמניע שבגינו העדיף להסתיר זאת מפני סימון, אינו מעלה ואינו מוריד. לכן, ובהתבסס על ממצאי העובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, אני סבור כי אין ביכולתו האובייקטיבית של סימון לגלות את גובה דמי הניהול שנמשכו על ידי סימון, כדי לפגוע במסקנה כי ויזל העדיף ביודעין להסתיר זאת מפניו.
20. סימון התבקש לחתום על פרוטוקול שנת 2013 שבו נקבע כי לויזל ישולמו דמי ניהול בסך של 1,800,000 ₪ ולסימון רק 420,000 ₪. סימון הסכים לכך ואף כתב בתרשומות פנימית שערך לעצמו ביום 22.1.2014 (להלן: התרשומת הפנימית) את ההסבר להסכמה שניתנה על ידו:
"The protocol of 31/12/2013 referring to the amount of NS1,800,000 payable to Moshe was apparently to straighten-out transaction involving Migdal Insurance Company, Mivtach-Simon, and Director's Fees".
לדידי, דווקא התרשומת הפנימית אך מחזקת את המסקנה שהימנעותו של סימון, משך כל השנים, מלעורר את הסוגיה של אי שוויון בדמי הניהול, נובעת מחוסר הידיעה שלו על דמי הניהול ששולמו לויזל, אי ידיעה הנובעת מאי גילוי ביודעין מצד ויזל.
21. להבדיל מסעיף 8 לחוק ההתיישנות הקובע אמת מידה אובייקטיבית, סעיף 7 לחוק ההתיישנות דורש ידיעה ממשית וסובייקטיבית (ראו, לדוגמה, רע"א 7585/12 סמווד קונסטרקשיון נ' הקסטודיה דה טרה סנטה [פורסם בנבו] (7.4.2013)). להבחנה בין סעיף 8 לסעיף 7 יפים לענייננו הדברים הבאים:
"אם האמירה 'נודעה לתובע התרמית' תהא עשויה להתפרש גם ככוללת ידיעה זמינה, שבנקיטת אמצעים סבירים היה בידי התובע להשיגה אך הוא התרשל בהשגתה, מה בצע לנו בסעיף 7, מכול וכול?![...] בא סעיף 7 להשמיע, כי תנאי התיישנותה של תובענה שעילתה תרמית או אונאה שונים מתנאי התיישנותה של כל תובענה אחרת. הסדרו של סעיף 7 שונה, עקרונית, מהסדרו של סעיף 8; ומקום שסעיף 7 חל – סעיף 8 איננו יכול לחול.
[...] אוכל להניח, בלא לפסוק בדבר, שדינה של עצימת עיניים, לצורך פירושו שלסעיף 7, כדין ידיעה ממשית, וצידוק לכך עשוי להימצא בעקרון ההשתק, שהוא אחד מאבותיו הרעיוניים של מוסד ההתיישנות. אך יש לזכור, ש'עצימת עיניים' איננה מוסקת ממחדל רשלני להבחין במצב עובדתי, לא-כל-שכן שאיננה מוסקת ממחדל לנקוט אמצעים שמטרתם לברר מהו המצב העובדתי" (ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 871-870 (1989) (להלן: עניין מידל איסט) (הדגשות הוספו – י"ע)).
רף הידיעה הנדרש לצורך סעיף 7 מתמקד בסימון, שהוא הצד שהוטעה עקב אי הגילוי (השוו לרע"א 7627/15 הולילנד תיירות (1992) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים [פורסם בנבו] (17.4.2016)). ההלכה בנוגע לסעיף 7 לחוק ההתיישנות חזרה והדגישה כי אין לזקוף לחובתו של המרומה, או של מי שהוטעה, את העובדה שהתרשל בכך שלא גילה את התרמית או את הידיעה שהוסתרה ממנו (עניין מידל איסט בעמ' 869; ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן, פ"ד נח(4) 389, 399 (2004); ע"א 523/12 אסמאעיל נ' לשכת הסדר המקרקעין, פסקה 6 [פורסם בנבו] (15.1.2014)).
22. הנפקות המעשית למסקנתנו דלעיל היא, שבנוסף לסכום שנפסק על ידי בית משפט קמא בגין השנים 2014-2009, יש להשוות את דמי הניהול שנמשכו על ידי ויזל גם בשנים 2008-2003. הפער בדמי הניהול בשנים אלה עומד על 4,851,000 ₪ כפי שעולה מהטבלה בעמ' 8 לחוות דעתו של הנזפרנץ כלהלן (באלפי שקלים):
שנה סימון ויזל פער
2003 240 248 8
2004 0 86 86
2005 0 106 106
2006 420 2,523 2,103
2007 455 2,523 2,068
2008 420 900 480
סה"כ: 4,851,000
אלא שמסכום זה יש לנכות שכר ראוי המגיע לויזל. בהינתן הסכומים הנמוכים שנמשכו על ידי ויזל בשנים 2005-2004 ניתן להעמיד את שכרו הראוי על אותם סכומים ולנכותם, וכן ניתן לנכות את ההפרש הזניח של 8,000 ₪ בשנת 2003. לכן, יש לנכות עבור השנים 2005-2003 את הסך של 200,000 ₪ (=8+86+106).
עבור השנים 2008-2006, אעמיד את שכרו הראוי של ויזל על הסך של 600,000 ₪ לשנה, סכום נמוך מהסכום של 647,000 ₪ לשנה שנקבע על ידי בית משפט קמא עבור השנים 2014-2009. לכן, עבור שלוש שנים אלה, יש לנכות את הסך של 1,800,000 ₪ ובצירוף הסך של 200,000 ₪ יש לנכות מתוך הפער סכום של 2 מליון ₪.
סה"כ פער 2,851,000 ₪ (=2,000,000 - 4,851,000), כך שעל מנת להשוותו, על ויזל להשיב לסימון את מחצית הסכום, קרי, 1,425,500 ₪. סכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום 1.1.2007 (כאמצע תקופה שבה החל להיווצר פער של ממש בדמי הניהול) ועד היום, עומד על כ-2,216,000 ₪. על ויזל לשלם אפוא לסימון סכום זה, בנוסף לסכום של 1,155,000 שנפסק על ידי בית משפט קמא לחובתו של ויזל.
23. בנקודה זו אתייחס לערעורו של ויזל, אשר מתמקד בעיקרו בטענה שיש לה השלכה גם על הסכום שנפסק לעיל (בטענות הערעור האחרות הנוגעות לשכר הראוי ולהוצאות לא מצאתי ממש).
לגישת ויזל, מאחר שהוא שילם מס הכנסה על דמי הניהול שמשך מהחברה, הרי שבהנחה של 50% מס, היה על בית משפט קמא לפסוק לחובתו מחצית מהסכום של 1,155,000 ₪.
דין הטענה להידחות. מאחר שויזל משך את דמי הניהול ללא הסכמתו וללא ידיעתו של סימון, עליו להשיב את הסכום העודף לחברה, והחברה צריכה להעביר סכום זה לסימון, שכן סימון זכאי להשוות את הסכומים שנמשכו. ואכן, גם בית משפט קמא מצא כי ניתן היה לחייב את ויזל להשיב לקופת החברה את התשלומים העודפים. ברם, מאחר שבמעין שותפות עסקינן, קבע כי יש לחייב את ויזל לשלם ישירות לסימון.
ההתחשבנות עם רשויות המס היא עניין לויזל ולחברה לענות בו, כך שאיני רואה מניעה לחזור לדרך המלך, קרי כי על ויזל להחזיר לחברה את הסך של 1,155,000 ₪ והחברה היא שתעביר את הסכום לסימון, וכל אחד מהצדדים יתנהל מול החברה או רשויות המס בהיבטי המס.
24. כך גם לגבי הסכום של 2,216,000 ₪ שנפסק על ידינו לטובת סימון. עם זאת, לדידי, אין נפקה מינה אם ויזל יחזיר את הסכום הנ"ל לחברה שתשלם אותו לסימון כדמי ניהול, או שבמהלך השנים הבאות - בנוסף לדמי הניהול שסימון וויזל יהיו זכאים למשוך מהחברה, אם בכלל - סימון יקבל מהחברה דמי ניהול בסכום של 2,216,000 ₪ יותר מויזל.