פסק הדין קמא
5. באשר לפגם הראשון – הסתירה שבין "הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני – בית משפט קמא קבע כי מדובר בטעות סופר בהצהרה עליה נתבקשו המציעים לחתום. זאת, מאחר שהוראות המכרז בהתייחסן לכלי הרכב שאמורים להימצא בחזקת המציע הפנו למפרט הטכני. בהתאם לכך, קיבל בית משפט קמא את טענתה של חברת החשמל כי מותר היה לה לבקש ממשתתפי המכרז לחתום על "הצהרת כלי רכב" מתוקנת אשר תאמה את המפרט הטכני. טענתה של נכונית כי אין מדובר בטעות סופר וכי באין שינוי בתנאי המכרז לא היה מקום לבקש ממשתתפיו לחתום על "הצהרת כלי רכב" חדשה – נדחתה. מאחר שנכונית סירבה לחתום על ההצהרה המתוקנת, קבע בית משפט קמא כי הוועדה הפעילה את שיקול דעתה באופן תקין כאשר החליטה שלא לקבל את הצעתה במכרז.
6. באשר לפגם השני – בית משפט קמא קבע כי מדובר ב"עננה" שאין בכוחו לפזר. אולם, למרות קיומה של "עננה" כאמור, החליט בית משפט קמא לאשר את תוצאת המכרז. החלטה זו דחתה את טענתה של נכונית כי המידע על אי-סדרים שהגיע לידיה ולאוזניה לא קיבל הסבר משכנע שיש בו כדי להוכיח את תקינותם של הליכי המכרז למרות קיומה של ה"עננה".
7. בית משפט קמא דחה אפוא את העתירה וחייב את נכונית בהוצאותיהן של חברת החשמל ושל וי-אי-פי.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
8. במסגרת ערעור זה, חזרה נכונית על הטענות שהעלתה בפני בית משפט קמא. לדבריה, מן הדין לבטל את המכרז בין אם יוחלט להכריז עליה כזוכה ובין אם לאו. זאת, מאחר שבית משפט קמא טעה, לטענתה, בקבעו כי הטעות שנפלה בהגדרת תנאי המכרז כאמור לעיל היא בגדר טעות סופר או שיבוש טכני; וכן מאחר שהמידע על אי-סדרים יצר "עננה" שמוסיפה לרחף מעל הליכי המכרז והחלטת הוועדה.
9. מנגד, חברת החשמל וחברת וי-אי-פי ביקשו מאתנו שנדחה טענות אלה של נכונית, כאשר הן סומכות את ידיהן על פסק הדין קמא ועל נימוקיו.
דיון והכרעה
10. סבורני כי דין הערעור להתקבל וכי עלינו להורות על ביטול המכרז ועל קיומו של מכרז חדש בתוך 90 ימים ממתן פסק דיננו.
אפרט את טעמיי.
האם הטעות שנפלה בהוראות המכרז היא טעות סופר שניתן היה לתקנה כפי שתוקנה?
11. דעתי היא כי אין מדובר בטעות סופר שדיני המכרזים מאפשרים את תיקונה אחרי הגשת ההצעות לוועדה.
12. הלכה היא עמנו כי כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, רשאי עורך המכרז להכניס בו כל שינוי. פרופ' עומר דקל הטיב לסכם הלכה זו במילים אלו:
"לעתים עשוי להתעורר צורך לשנות או לתקן את דרישות המכרז ואת תנאיו לאחר שהמכרז כבר פורסם והופץ לציבור הרחב. צורך זה עשוי להתעורר מטעמים שונים כגון טעות שהתגלתה במסמכי המכרז; שינוי בנסיבות, שיש בו כדי לחייב את שינוי דרישות ההתקשרות; השגה שהתקבלה; בקשה להבהרה שהייתה במקומה ומלמדת על עמימות בתנאי המכרז, ועוד. האם בנסיבות מעין אלה רשאית הרשות לשנות את דרישות המכרז? ואם כן – כיצד עליה לעשות זאת? כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, ועדת המכרזים רשאית לשנות את תנאי המכרז, וכאשר קיים בכך צורך ענייני, שינוי מעין זה אף עשוי להיות מחויב המציאות. עם זאת, על הרשות להקפיד על שמירת זכויותיהם של המציעים וכן של המציעים פוטנציאליים בעת ביצוע השינוי." ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 68 (2006) (להלן: דקל, מכרזים).