20. מטעמים אלו, הגעתי למסקנה כי הפגם שנפל ב"הצהרת כלי רכב" איננו טכני, אלא מהותי, ועל כן אין מנוס מביטול המכרז בעטיו של פגם זה.
21. לזאת אוסיף את קביעתו של בית משפט קמא לגבי המידע על אי-סדרים שתוארו לעיל, לפיה "אין בידי לפזר את העננה התלויה מעל זכייתה של המשיבה 2 במכרז". מכרז עם השיבוש אשר אירע ב"הצהרת כלי רכב" של המציעים ועם ה"עננה" שלא ניתן לפזר איננו מכרז תקין. בהקשר זה אדגיש כי הצדק המכרזי שעיקרו שוויון בין משתתפי המכרז צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות (ראו: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) [פורסם בנבו] (16.1.2007)). לפיכך, סבורני כי לא נותרה בידינו ברירה אלא לבטל את המכרז לא רק בשל הפגם שכאמור נפל ב"הצהרת כלי רכב" אלא גם לאור מכלול הנסיבות.
22. מן הדין הוא אפוא כי נבטל את פסק הדין קמא, נפסול את המכרז לנוכח הפגמים שנפלו בו ונורה לחברת החשמל לקיים מכרז חדש מבראשית בתוך 90 ימים מיום מתן פסק דיננו. חברת וי-אי-פי תמשיך לספק את שירותי ההובלה לחברת החשמל עד לסיום המכרז החדש בהתאם להסכם שנעשה עמה.
23. אשר על כן, הנני מציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נקבע כאמור בפסקה 22 לעיל, ונחייב כל אחת מהמשיבות 1 ו-2, חברת החשמל מזה וחברת וי-אי-פי מזה, לשלם למערערת, חברת נכונית, הוצאות משפט בסך של 15,000 ש"ח (30,000 ש"ח יחדיו).
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
1. עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט א' שטיין, ודעתי שונה. לטעמי, דין הערעור להידחות ואין בטעות שנפלה במסמכי המכרז כדי להצדיק את ביטולו.
"לא אחת ניתן להתרשם כי אילו רק היו מנוסחים המכרזים בקפידה המתאימה התדיינויות רבות היו נחסכות, וכך גם כסף ציבורי וכסף פרטי. אכן, טעות לעולם חוזרת, אולם ניתן היה לצפות ליתר הקפדה בהכנתם של מכרזים, על מנת שלמצער הטעויות יחזרו על עצמן פחות ופחות" (דברי השופטת ד' ברק-ארז בעע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד השיכון, בפסקה 3 [פורסם בנבו] (19.6.2013) (להלן: עניין מרדכי)).
הימנעות מטעויות היא אידיאל שיש לשאוף אליו, אך פסקי הדין בענייני מכרזים מוכיחים פעם אחר פעם, כי בחיי המעשה, נופלות טעויות כאלה ואחרות במסמכי המכרזים, והתיק שלפנינו אך יוכיח.
2. אחזור ואעמיד במספר שורות את העובדות הצריכות לעניין.
ביום 9.11.2020, לאחר שנפתחו ההצעות, התגלתה הטעות במסמכי המכרז למשיבה 1 (להלן: חברת החשמל). או-אז, פנתה חברת החשמל לכל המציעים בבקשה לחתום על טופס מתוקן של "הצהרת כלי רכב" בהתאם לנוסח התואם את סעיף 4.1.1. למפרט הטכני, שהוא אחד מתנאי הסף המנויים בסעיף 38 למכרז.
סעיף 38.1ה למכרז קובע כלהלן: "המציע חתם על הצהרה לפיה הוא מתחייב לספק השירות באמצעות כל רכב מסוג N-1 בהתאם לכמות ולדרישות מכלי הרכב המפורטות במפרט הטכני בסעיף/סעיפים מס' 4.1.1." (הדגשה הוספה – י"ע). סעיף 41 למכרז מפרט רשימה של מסמכים שעל המציע לצרף להצעתו לרבות "הצהרת כלי רכב חתומה במלואה" (סעיף 41.12), והכוונה לנספח ב' למכרז. נוסח המפרט הטכני שונה מהנוסח של "הצהרת כלי רכב" כאמור בנספח ב' למכרז, בשני הפריטים הבאים: מספר כלי הרכב (תשעה לעומת ארבעה בנספח ב') ואין כל דרישה לגבי נפח המנוע של הרכבים. הסתירה בין שני המסמכים היא בגדר טעות גלויה על פני המכרז, באשר שני המסמכים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת, במיוחד בכל הנוגע למספר הרכבים שעל המציע להעמיד לרשות המזמין.
3. הטעות שנפלה במסמכי המכרז מקורה בעורך המכרז. אכן, תיקון בדיעבד של פגם מהותי על ידי עורך המכרז, עלול לפגוע בעקרון השוויון, אך לא זה המקרה שלפנינו. הסתירה בין המפרט הטכני למסמך "הצהרת כלי רכב" היא בגדר טעות גלויה על פני המכרז, כך שהפנייה של חברת החשמל אל כל המציעים לחתום על הטופס המתוקן של ההצהרה, טופס אשר משקף את תנאי הסף, היא בבחינת הבהרה גרידא. אין מדובר בשינוי של תנאי המכרז וממילא אין בהבהרה הנדרשת כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים. טעות של עורך מכרז בתום לב, שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות אינה מצדיקה התערבות בהחלטת ועדת המכרזים (והשוו על דרך ההיקש, לטעות בתום לב של מציע - עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, פסקה 11 [פורסם בנבו] (18.1.2009) המדובר בטעות טכנית, גלויה על פני המכרז, באופן שאין לייחס לעורך המכרז, חוסר תום לב. טעות מעין זו, שאינה פוגעת בכללי היסוד של דיני מכרזים, רשאית הוועדה להכשירה בהתאם לשיקול דעתה. מה עוד, שבמקרה דנן ניתנה לכל המציעים האפשרות השוויונית להצהיר, בעצם חתימתם על הטופס המתוקן של "הצהרת כלי רכב", כי הם מסכימים ומודעים לכך, שבסתירה בין שני המסמכים, גובר כוחו של תנאי הסף המפנה אל סעיף 4.1.1. למפרט הטכני.
4. אין חולק כי הצעתה של המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר, הגם שבהפרש זעום, והיא הייתה המועמדת לזכייה. אלא שהמערערת לא ידעה על כך, ובתגובה לבקשת חברת החשמל כי כל המציעים יחתמו על הטופס הזהה למפרט הטכני, המערערת טענה כי המדובר בשינוי בדיעבד של תנאי המכרז, וביקשה לאפשר לה להגיש הצעת מחיר מעודכנת, נמוכה יותר. כך עולה מהתכתובות בין הצדדים: "אבל אם היינו יודעים מלכתחילה שמדובר על 9 מכוניות ולא 4, הצעת המחיר הייתה נמוכה יותר" (תכתובת המייל מיום 10.11.2020). כשלעצמי, התקשיתי להבין הכיצד דרישה להגדלת מספר הרכבים מארבעה על פי נספח ב' למכרז, לתשעה רכבים על פי המפרט הטכני, מביאה להצעה נמוכה יותר, ולא נעלם מעיני הסבר בא כוחה של המערערת כי כמות הרכבים מעידה על היקף גדול יותר של העבודה.
מכל מקום, חברת החשמל חזרה והפצירה במערערת, פשוטו כמשמעו, לחתום על הטופס הנכון כפי שעשו כל המציעים. רק המערערת סירבה לחתום, אף לא תחת מחאה, ועל אף שהצהירה כי יש ברשותה תשעה רכבים. דומה כי יש ממש בטענת חברת החשמל, כי סירובה של המערערת לחתום על הטופס המתוקן, מקורו בכך שבאותה עת הייתה שבויה בקונספציה כי הפסידה במכרז. זאת, לנוכח השמועה שגונבה לאוזניה ביום 16.11.2020 על ידי אחד מקבלני המשנה שלה, כביכול ידוע כבר שהמשיבה 2 היא שזכתה במכרז (מה שקרה בפועל כעבור כחודשיים בשל סירובה של המערערת לחתום על הטופס). מאחר שהמערערת עמדה בהתנגדותה לחתום על הצהרת כלי הרכב המתוקנת, למרות מספר הזדמנויות שניתנו לה, בדין נפסלה הצעתה. כך זכתה המשיבה 2 במכרז, בבחינת נבואה שהתגשמה בעזרתה של המערערת, אך ורק משום שעמדה בסירובה לחתום על הטופס המתוקן.
5. בעניין מרדכי, נפלה טעות על ידי עורך המכרז, שנקב בשלושה מועדים לסגירתה של תיבת ההצעות. באותו מקרה, ועדת המכרזים החליטה לקבל את ההצעה הזוכה שהוגשה לאחר שתיבת ההצעות נפתחה, וזאת בהתחשב בטעות שנפלה במסמכי המכרז לגבי שעת ההגשה. בדעת רוב נפסק בבית משפט זה כי יש לבטל את המכרז.
המקרה שלפנינו שונה, מאחר שעם גילוי הטעות ניתנה הזדמנות שוויונית לכל המציעים, עוד טרם ההכרזה על הזוכה, להבהיר כי הם מודעים לטעות, ולהצהיר כי מקובל עליהם שהמפרט הטכני הוא המחייב.
6. פרשנות מקיימת וביטול מכרז: הלכה עמנו כי במקרה של ספק, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו, לדוגמה, ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999)).
הלכה עמנו כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, יש להימנע מתוצאה זו ככל הניתן, ולנקוט בדרך זו רק אם אין אפשרות אחרת (ראו, מבין רבים, עומר דקל מכרזים כרך ב 310-309 (2006) וההפניות שם; בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד – 2003, פסקה 42 [פורסם בנבו] (19.7.2018); עע"ם 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, פסקה 10 [פורסם בנבו] (6.9.2011); ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002)).
שני כללים אלה, מטים אף הם את הכף לדחיית הערעור.
7. אשר ל"עננה" עליה הצביע בית משפט קמא בפסק דינו.
חברת החשמל הצביעה על כך שכל הפניות לכל המציעים נעשו בכתב ותועדו בזמן אמת. המערערת פנתה לחברת החשמל כבר ביום 16.11.2020 בעקבות המידע שנמסר לה על ידי קבלן המשנה, אך חברת החשמל דחתה את הטענה כביכול כבר התקבלה החלטה, וחזרה והפצירה במערערת לחתום על הטופס המתוקן, שאם כך היה נעשה על ידי המערערת, היא הייתה זוכה במכרז. הדבר אינו מתיישב כלל עם הטענה המרומזת ל"מכרז תפור". חברת החשמל הסבירה כי מקור התקלה בכך שההודעה נשלחה למערערת על ידי אחד הגורמים בחברה, עוד לפני שהושלמה הפרוצדורה הדרושה בדמות אישור המנכ"ל והסמנכ"ל, כך שאין מדובר ב"טעות של המערכת הממוחשבת" כפי שנכתב בפסק דינו של בית משפט קמא. מכל מקום, גם אם לא נקבל את ההסבר של חברת החשמל לתקלה בגינה נמסר למערערת על פסילת הצעתה עוד טרם התקבלה החלטת ועדת המכרזים, הרי שבשורה התחתונה, לא הונחה בפני בית משפט קמא כל ראיה ל"אבק שחיתות" שדבק במכרז. מכאן מסקנתו של בית משפט קמא כי "אין בפניי ראיות מספיקות להוכחת תפירת המכרז מראש לטובת המשיבה 2, באופן המצדיק את ביטול המכרז".
8. מעשה כמעט עשוי: ולבסוף, ולא אחרון בחשיבותו. תקופת המכרז היא 24 חודשים, ההתקשרות יצאה לדרכה לפני כשנה (ביום 28.2.2021) כך שמדובר במחצית הדרך. גם לשיטתו של חברי, יש לצאת למכרז חדש עוד שלושה חודשים, ויש להניח כי עד להשלמת הליכי המכרז וחתימה על הסכם עם הזוכה – ואף מבלי להביא בחשבון הליכים משפטיים שהם כמעט עניין שבשגרה במכרזים – תחלוף תקופה נוספת.
גם מטעם זה, איני רואה תוחלת של ממש בביטול המכרז.
9. סוף דבר, שלו דעתי תישמע, יש לדחות את הערעור, ומאחר שהתקלה רובצת לפתחה של חברת החשמל, יש לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה 2 בלבד בסך 15,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
1. אני מסכים לתוצאה האופרטיבית, אליה הגיע חברי, השופט א' שטיין.
2. הלכה למעשה, השאלה המונחת לפתחנו היא האם הטעות שנפלה במסמכי המכרז, אשר מקורה בפער בין "הצהרת כלי הרכב" לבין המפרט הטכני במכרז, הינה טעות מהותית או טכנית. זאת, שכן:
"גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, אין ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, כאשר נפלה טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, אזיי מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה" (עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים, פסקה 65 לפסק דינו של השופט א' שהם [פורסם בנבו] (18.4.2017)).
למעשה, נדרש בית המשפט למתוח קו גבול בין שינוי מהותי לבין שינוי מינורי-טכני של המכרז בדיעבד, וזאת מתוך נקודת מוצא כי שינוי מהותי חותר תחת עיקרון השוויון (ראו והשוו: בר"מ 8575/09 כדורי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 להחלטתו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר [פורסם בנבו] (15.3.2010)).
3. בענייננו, איני סבור כי ניתן לומר שהשינוי לעניין מספר כלי הרכב הנדרש, הינו בגדר שינוי טכני או מינורי. השינוי הוא שינוי מהותי, אשר גורם לפגיעה בשוויון. למעשה, לא פחות משפוגע שינוי זה בזכותה של המערערת ל"צדק מכרזי" ולשוויון – מהווה הוא פגיעה פוטנציאלית בצדדים שלישיים שונים, מציעים פוטנציאלים אשר לא ניגשו למכרז באופן בו נוסח, ויתכן שהיו ניגשים אליו לו היה מנוסח כהלכה מלכתחילה.
4. אכן, כפי שציין חברי, השופט י' עמית, ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, אינו עניין של מה בכך, ויש להימנע מתוצאה זו ככל הניתן (ראו, למשל: בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין [פורסם בנבו] (19.7.2018)). ואולם, מצאתי להצטרף לעמדתו של חברי, השופט א' שטיין, ולפיה הסתירה בין "הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני במכרז שלפנינו עולה כדי טעות מהותית, המצדיקה מתן סעד קיצוני זה.
5. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי יש מקום להידרש לשאלת אופן פרשנות המכרז. לטעמי, השינוי שבוצע במכרז בדיעבד הינו בגדר שינוי שאינו בגדר טעות טכנית או שיבוש הכתוב שקל לראותו לפי כל מבחן פרשנות מקובל, וההידרשות לטיב המכרז ואופן פרשנותו לאור הלכת ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים [פורסם בנבו] (6.4.1995) אינה דרושה להכרעה בענייננו. בהתאם, אין הכרח להידרש להערות בית משפט זה בעניין ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח נ' רכבת ישראל [פורסם בנבו] (20.11.2019) (להלן: פסק הדין ביבי כבישים).
עם זאת, ובגדר למעלה מן הצורך, יודגש כי בהחלטה אשר דחתה את בקשת הדיון הנוסף על פסק הדין ביבי כבישים, נמצא כי לא נקבעה בו הלכה מפורשת:
"משיש בפסק הדין הסכמה ביחס לתוצאה אך הנמקות שונות הובילו אליה, לא ניתן לקבוע כי נקבעה בו הלכה, לא כל שכן הלכה גלויה ומפורשת" (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח נ' רכבת ישראל [פורסם בנבו] (19.4.2020)).
6. יוער כי בדומה לחברי, השופט א' שטיין, אני סבור ש"עננת" חוסר הבהירות סביב חלק מן הטענות העובדתיות שהעלתה המערערת תומכת בהחלטה לבטל את המכרז. עם זאת, אין לטעמי צורך להתעמק בטיעון זה כשלעצמו, משעצם הטעות שנפלה במכרז ואופן תיקונה מצדיקים כאמור להורות על עריכתו מחדש.
7. בשולי הדברים, יוער כי בניגוד לחברי, השופט י' עמית, איני סבור שהעניין שלפנינו הינו בגדר "מעשה כמעט עשוי". סעיף 43.2.(ב) לתנאי המכרז קובע כי "לחברת החשמל תהיה אופציה להאריך את תקופת ההתקשרות המקורית [...] עד שנה נוספת". סעיף 43.3 מוסיף כי "סך כל תקופתה התקשרות כולל תקופת מימוש האופציה והארכה בזמן, לא תעלה על שלוש שנים".