בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 6149/21
לפני: כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט א' שטיין
המערערת: נכונית בע"מ
נ ג ד
המשיבות: 1. חברת החשמל לישראל בע"מ
2. וי. אי. פי טרוול לוקס בע"מ
3. מיט איסט ביזנס קלאס בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופט מ' רניאל) שניתן ביום 7.6.2021 בעת"מ 56439-02-21 [פורסם בנבו]
תאריך הישיבה: ו' באדר התשפ"ב (7.2.2022)
בשם המערערת: עו"ד דורון דן; עו"ד דנה וקנין
בשם המשיבה 1: עו"ד ליאור מימון; עו"ד לינה מחולה
בשם המשיבה 2:
עו"ד אביבה שליט ביילסקי
פסק-דין
השופט א' שטיין:
מהות הערעור
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופט מ' רניאל) אשר ניתן ביום 7.6.2021 בעת"מ 56439-02-21 [פורסם בנבו] בעניינו של מכרז 110017940 להובלת מטענים ברכב משא עבור המשיבה 1, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן, בהתאמה: המכרז וחברת החשמל).
2. המערערת, חברת נכונית בע"מ (להלן: נכונית), טוענת כי בית משפט קמא שגה בהחליטו לדחות את עתירתה בה ביקשה לבטל את תוצאת המכרז בשל הפגמים שלטענתה נפלו בו ולהכריז עליה כזוכה במכרז מתוקף ההצעה הזולה ביותר שהגישה. חברת החשמל ועמה הזוכה במכרז, המשיבה 2, חברת וי. אי. פי. טרוול לוקס בע"מ (להלן: וי-אי-פי), תומכות בפסק הדין קמא על כל נימוקיו וטוענות כי מן הדין לקיים את המכרז ולאשר את תוצאתו. המשיבה 3, שאף היא השתתפה במכרז, לא נטלה חלק בערעור.
המכרז ופגמיו
3. נכונית טוענת לקיומם של שלושה פגמים משמעותיים במכרז; ואלה הם:
א. משתתפי המכרז חתמו על "הצהרת כלי רכב" (נספח ב' למכרז) לפיה בידו של המציע לפחות 4 כלי רכב משא מסוג N1 בעלי נפח מנוע של 2000 סמ"ק לפחות. הצהרה זאת לא תאמה את האמור בסעיף 4.1.1 למפרט הטכני של המכרז לפיו "הקבלן מתחייב לספק לפחות 9 כלי רכב מסוג "N1, ללא דרישה מיוחדת לנפח מנוע מינימלי – סעיף אליו מפנה הוראת סעיף 38.1ה למכרז שבגדרה "המציע חתם על הצהרה לפיה הוא מתחייב לספק השירות באמצעות כלי רכב מסוג N1 בהתאם לכמות ולדרישות מכלי הרכב המפורטות במפרט הטכני בסעיף/סעיפים 4.1.1.".
ב. נכונית קיבלה הודעה על פסילת הצעתה במכרז לפני שוועדת המכרזים (להלן: הוועדה) החליטה על תוצאתו; וזמן קצר לאחר מכן, נמסר לנכונית כי הודעה זו שוגרה בטעות. לא זו אף זו: קבלן המשנה שאמור היה לעבוד עם נכונית בהספקת השירות מושא המכרז סיפר לאחד ממנהליה כי קיבל מוי-אי-פי הצעה לעבוד עמה ובשיחה זו נאמר לו כי וי-אי-פי כבר זכתה במכרז – זאת, לפני המועד שבו קבעה הוועדה את תוצאת המכרז באופן רשמי. שני אירועים אלה ייקראו יחדיו המידע על אי-סדרים.
ג. הצעתה של וי-אי-פי לא כללה אישור רואה חשבון על כך שחברה זו ביצעה בשנים 2019-2017 עבודה בתחום ההובלות בהיקף כספי שאינו נופל מ-3,040,143 ש"ח במשך 12 חודשים ברציפות – זאת, למרות שדרישת האישור כאמור מופיעה ברשימת תנאי הסף של המכרז (להלן: אישור רו"ח).
4. ייאמר מיד כי הפגם השלישי והאחרון שמיוחס למכרז איננו בגדר פגם – שכן, תנאי המכרז אפשרו הגשה מאוחרת של אישור רו"ח כאמור (ראו: סעיף 38.2 לתנאי המכרז) וחברת וי-אי-פי אכן הגישה אותו לוועדה. מטעם זה, הדיון שלהלן יתמקד רק בשני הפגמים הראשונים.
פסק הדין קמא
5. באשר לפגם הראשון – הסתירה שבין "הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני – בית משפט קמא קבע כי מדובר בטעות סופר בהצהרה עליה נתבקשו המציעים לחתום. זאת, מאחר שהוראות המכרז בהתייחסן לכלי הרכב שאמורים להימצא בחזקת המציע הפנו למפרט הטכני. בהתאם לכך, קיבל בית משפט קמא את טענתה של חברת החשמל כי מותר היה לה לבקש ממשתתפי המכרז לחתום על "הצהרת כלי רכב" מתוקנת אשר תאמה את המפרט הטכני. טענתה של נכונית כי אין מדובר בטעות סופר וכי באין שינוי בתנאי המכרז לא היה מקום לבקש ממשתתפיו לחתום על "הצהרת כלי רכב" חדשה – נדחתה. מאחר שנכונית סירבה לחתום על ההצהרה המתוקנת, קבע בית משפט קמא כי הוועדה הפעילה את שיקול דעתה באופן תקין כאשר החליטה שלא לקבל את הצעתה במכרז.
6. באשר לפגם השני – בית משפט קמא קבע כי מדובר ב"עננה" שאין בכוחו לפזר. אולם, למרות קיומה של "עננה" כאמור, החליט בית משפט קמא לאשר את תוצאת המכרז. החלטה זו דחתה את טענתה של נכונית כי המידע על אי-סדרים שהגיע לידיה ולאוזניה לא קיבל הסבר משכנע שיש בו כדי להוכיח את תקינותם של הליכי המכרז למרות קיומה של ה"עננה".
7. בית משפט קמא דחה אפוא את העתירה וחייב את נכונית בהוצאותיהן של חברת החשמל ושל וי-אי-פי.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
8. במסגרת ערעור זה, חזרה נכונית על הטענות שהעלתה בפני בית משפט קמא. לדבריה, מן הדין לבטל את המכרז בין אם יוחלט להכריז עליה כזוכה ובין אם לאו. זאת, מאחר שבית משפט קמא טעה, לטענתה, בקבעו כי הטעות שנפלה בהגדרת תנאי המכרז כאמור לעיל היא בגדר טעות סופר או שיבוש טכני; וכן מאחר שהמידע על אי-סדרים יצר "עננה" שמוסיפה לרחף מעל הליכי המכרז והחלטת הוועדה.
9. מנגד, חברת החשמל וחברת וי-אי-פי ביקשו מאתנו שנדחה טענות אלה של נכונית, כאשר הן סומכות את ידיהן על פסק הדין קמא ועל נימוקיו.
דיון והכרעה
10. סבורני כי דין הערעור להתקבל וכי עלינו להורות על ביטול המכרז ועל קיומו של מכרז חדש בתוך 90 ימים ממתן פסק דיננו.
אפרט את טעמיי.
האם הטעות שנפלה בהוראות המכרז היא טעות סופר שניתן היה לתקנה כפי שתוקנה?
11. דעתי היא כי אין מדובר בטעות סופר שדיני המכרזים מאפשרים את תיקונה אחרי הגשת ההצעות לוועדה.
12. הלכה היא עמנו כי כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, רשאי עורך המכרז להכניס בו כל שינוי. פרופ' עומר דקל הטיב לסכם הלכה זו במילים אלו:
"לעתים עשוי להתעורר צורך לשנות או לתקן את דרישות המכרז ואת תנאיו לאחר שהמכרז כבר פורסם והופץ לציבור הרחב. צורך זה עשוי להתעורר מטעמים שונים כגון טעות שהתגלתה במסמכי המכרז; שינוי בנסיבות, שיש בו כדי לחייב את שינוי דרישות ההתקשרות; השגה שהתקבלה; בקשה להבהרה שהייתה במקומה ומלמדת על עמימות בתנאי המכרז, ועוד. האם בנסיבות מעין אלה רשאית הרשות לשנות את דרישות המכרז? ואם כן – כיצד עליה לעשות זאת? כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, ועדת המכרזים רשאית לשנות את תנאי המכרז, וכאשר קיים בכך צורך ענייני, שינוי מעין זה אף עשוי להיות מחויב המציאות. עם זאת, על הרשות להקפיד על שמירת זכויותיהם של המציעים וכן של המציעים פוטנציאליים בעת ביצוע השינוי." ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 68 (2006) (להלן: דקל, מכרזים).
13. מובן מאליו הוא כי כל החלטה של הרשות לשנות את תנאי המכרז מחייבת פרסום ומתן הזדמנות למשתתפים להתאים את הצעותיהם לשינוי. כפי שנקבע בעע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.4.2007):
"אכן ראוי ורצוי הוא שעורך המכרז יגבש את תנאי המכרז באופן שלא יצריך עריכת שינויים בהם לאחר הפרסום, אך אין להתעלם מכך שלעתים מתעורר צורך בעריכת שינויים כאלה. כן אין להתעלם מכך כי הליך אותנטי של השגות והבהרות – להבדיל ממשא ומתן מוסווה ופסול לצורך שיפור מעמדו של מתחרה פוטנציאלי מסוים – יש לו יתרונות שאין לבטלם. במקרים מסוימים הוא עשוי לקדם את התחרות ולעודד משתתפים פוטנציאליים להגיש הצעה. כמו כן הוא מאפשר לעורך המכרז לאתר ולתקן טעויות ופגמים שנפלו בנוסח המכרז בשלב מוקדם [...]. השאלה אם שינוי תנאי המכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות פוגע בעקרונות של שוויון ותחרות הוגנת תלויה במידה רבה באופן שבו התנהל עורך המכרז לגבי אותו השינוי. המתווה הרצוי בהקשר זה, ככל שניתן לגבשו בקווים כלליים, הוא כי יש מקום לאפשר לכל מי שרכש את מסמכי המכרז לפנות אל עורך המכרז ולבקש הבהרה לגבי האמור בהם או אף להשיג על תנאי מתנאיו, ובלבד שעשה כן בתוך זמן סביר לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. תשובתו של עורך המכרז לפנייה כזו מן הראוי שתובא לידיעתם של כלל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, וככל שיש בה משום שינוי תנאי המכרז נראה כי מן הראוי ליתן לה פומבי באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף בו (ראו: שם, פסקה 7; ההדגשה הוספה והפניות לאסמכתאות הוסרו – א.ש.).
14. כך הוא המצב המשפטי שלפני המועד האחרון להגשת הצעות למכרז. בחלוף המועד כאמור, ועדת המכרזים איננה רשאית עוד לשנות תנאים ודרישות מהותיות אשר נקבעו במסמכי המכרז:
"לעיתים עשוי להיווצר מצב שבו לאחר פתיחתה של תיבת המכרז ולאחר עיון בהצעות שהוגשו למכרז, מתברר לוועדת המכרזים כי נפלה טעות במסמכי המכרז, כי דרישה המפורטת במסמכי המכרז מיותרת, כי אחד המציעים אינו עומד בכל תנאי הסף, כי ראוי היה לכלול במסמכי המכרז דרישה נוספת או תנאי נוסף על אלה שפורטו וכדו'. מצב זה מעורר את השאלה אם בעקבות גילוי מעין זה רשאית ועדת המכרזים לשנות את דרישות המכרז – בין שמדובר בהוספת דרישה או תנאי ובין שמדובר בהשמטת דרישה או תנאי. התשובה לשאלה זו פשוטה וברורה: שינוי של דרישות המכרז לאחר פתיחת ההצעות הינו אסור בכל תנאי ובכל מכרז." (ראו: דקל, מכרזים, בעמ' 77; ההדגשה הוספה – א.ש.).
15. כלל זה כפוף לסייגים. שינויים זניחים או טכניים מוחרגים ממנו, ואין בתיקונם כדי להצדיק את פסילת החלטתה של ועדת המכרזים. כפי שכותב פרופ' דקל:
"ראוי לציין, כי האיסור על שינוי מאוחר של תנאי המכרז מתייחס לשינוי מהותי של דרישות המכרז ולא לשינוי זניח או טכני, שאין בו כדי לשנות את מאזן הכוחות שבין המציעים או כדי להכריע את הכף בדבר הזוכה במכרז. שינוי המתייחס להיבטים שוליים של המכרז או שאין בו כדי להשפיע על תוצאות המכרז אף הוא אינו רצוי, אך אין בו כדי להצדיק את פסילת החלטתה של ועדת המכרזים". (ראו: דקל, מכרזים, בעמ' 80; ההדגשה הוספה – א.ש.).
16. בעניינו של חריג זה לכלל של אי-השינוי נקבע כדלקמן:
"הלכה היא, כי גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, אין ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, כאשר נפלה טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, אזיי מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה, ולבחון את ההצעות על יסוד אותו תיקון. במצב זה, התיקון אינו מהווה שינוי בדיעבד של הוראות המכרז, ואינו פוגע בעיקרון השוויון [...]." (ראו: עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 65 [פורסם בנבו] (18.4.2017) (ההגשה הוספה – א.ש.); וראו גם: בר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר [פורסם בנבו] (15.3.2010), פסקה 13 והאסמכתאות שם (להלן: עניין כדורי)).
17. הסתירה בין האמור ב"הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני איננה בגדר שיבוש טכני או טעות סופר. סעיף 38.1ה לתנאי המכרז קובע אמנם כי על המציע לחתום "על הצהרה לפיה הוא מתחייב לספק השירות באמצעות כלי רכב מסוג N1 בהתאם לכמות ולדרישות מכלי הרכב המפורטות במפרט הטכני בסעיף ... 4.1.1" – סעיף אשר מדבר על מתן התחייבות "לספק לפחות 9 כלי רכב מסוג "N1 ללא דרישה מיוחדת לנפח מנוע מינימלי. מנגד, "הצהרת כלי רכב" עליה חתמו המציעים כאשר הגישו את הצעותיהם לוועדת המכרזים מדברת על התחייבות לספק "לפחות 4 כלי רכב" שכל אחד מהם הוא "בעל נפח מנוע של 2000 סמ"ק, לפחות". העמדת הצהרה זו אל מול הוראות המכרז שצוטטו לעיל מלמדת – לכאורה – על כך שבנוסח ההצהרה, בו ולא במקום אחר, נפלו טעויות טכניות. ברם, מסקנה זו איננה ודאית. סעיף 38.1ז לתנאי המכרז קובע כי המציע מתחייב ש"עד למועד של 45 ימים ממועד הוצאת ההזמנה ע"י [חברת החשמל] יהיה בבעלותו סוג וכמות כלי הרכב הנדרשים ע"פ מסמכי המכרז – כלי רכב מסוג משאיות העונים על כל דרישות [...] כמפורט בסעיפים 4.1.1" (ההדגשה הוספה – א.ש.). גם סעיף זה אינו מנוסח כדבעי. מחד גיסא, הסעיף מחייב את המציע לספק כלי רכב לפי מסמכי המכרז אשר בלי ספק כוללים בתוכם "הצהרת כלי רכב" המדברת על 4 כלי רכב בעלי נפח מנוע של 2000 סמ"ק לפחות. מאידך גיסא, בדברו על "מסמכי המכרז" הסעיף מפנה להוראות סעיף 4.1.1 למפרט אשר מפרט דרישות אחרות לחלוטין ביחס לכלי הרכב: 9 כלי רכב מסוג N1 ללא דרישה מיוחדת לנפח מנוע מינימלי. לא זו אף זו: ב"הצהרת כלי רכב", שכאמור מדברת על הספקת השירות באמצעות 4 כלי רכב בעלי נפח מנוע של 2000 סמ"ק לפחות, נאמר באותיות גדולות ומודגשות כי המציע מצהיר כדלקמן: "במידה ואזכה במכרז ולא אספק את כלי הרכב המפורטים לעיל, ייחשב הדבר להפרה יסודית של ההסכם, על כל המשתמע מכך".
18. סבורני אפוא, כי מנקודת ראותו של מציע סביר, אין מדובר בטעות טכנית או בשיבוש הכתוב שקל לראותו, אלא בשינוי אפשרי של הדרישה אשר מופיעה במפרט. בית משפט קמא הפנה בהקשר זה להלכת אפרופים המשתייכת לדיני החוזים הכלליים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)) ולעיקרון הפרשנות התכליתית שהלכה זו קבעה ביחס לחוזים. ברם, הלכה עדכנית יותר הבהירה כי "לא כל החוזים נולדו שווים" וכי חוזים מפורטים אשר מבוססים על מכרזים ציבוריים מתפרשים על-פי אמות-מידה פורמליות שבבסיסן עליונות הלשון והכלל בדבר פרשנות התנאים העמומים לרעת מנסחם (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 17-11 לפסק דיני [פורסם בנבו]; פסקה 4 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (20.11.2019); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 להחלטת הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (19.4.2020)).
19. בית משפט קמא נסמך בקביעתו גם על האמור בהחלטתו של השופט ח' מלצר (כתוארו אז) בעניין כדורי, אולם גם החלטה זאת אינה מספקת את התימוכין הדרושים לסברה כי עסקינן בטעות סופר או בשיבוש טכני גרידא. בעניין כדורי דובר על נוסחת מחיר לגביה נקבע כי "לכאורה, יש היגיון בטענת המדינה כי בנוסחת החישוב והגדרותיה, כפי שהופיעה במסמכי המכרז אכן נפלה טעות סופר, כאמור לעיל. לכאורה אין כל דרך אחרת, קוהרנטית מבחינה מתמטית (שבנוסף היא מסתברת מעיון בהוראות המכרז עצמו) לקריאת נוסחת חישוב המחיר כמו שהוצגה – ללא תיקון טעות הסופר האמורה." (ראו: שם, פסקה 13; ההדגשה הוספה – א.ש). במקרה שלפנינו, מציע סביר בהחלט יכול היה לפרש את "הצהרת כלי רכב" עליה חויב לחתום – ואף להצהיר כי הפרתה תהווה הפרה יסודית של ההסכם מושא המכרז – כהוראה ספציפית אשר דוחה את ההוראות הכלליות שבמכרז.