17. נקודת המוצא לפני ועדת המכרזים ואף לפניי הייתה שאין אינדיקציה לכך שהפגם שנפל בהצעתה של עלם היה פגם מניפולטיבי שבוצע במודע. עלם הצהירה כי הנספחים החסרים לא צורפו להצעתה מחמת שגגה בתום לב. טענה זו לא נסתרה בדרך כלשהי, ואף העותרת נמנעה בהגינותה מלטעון אחרת.
18. במצב דברים זה, המחלוקת העיקרית נסובה על השאלה האם חסרונם של הנספחים החסרים היווה פגם טכני או מהותי; והאם ועדת המכרזים פעלה כדין כאשר התירה לעלם להשלים את הנספחים החסרים בשלב שלאחר הגשת ההצעות במכרז, ולאחר מכן התירה לעלם לתקן את החתימות מטעמה על גבי הנספחים החסרים בשלב שלאחר פרסום תוצאות המכרז. כפי שהוסבר בדבריי לעיל, אמת המידה המרכזית לפיה יש לבחון שאלות אלה, נעוצה במידת הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת כלפי מציעים אחרים, בפועל ובכוח. על מנת להכריע בכך, יש לבחון את טיבם ומהותם של 11 הנספחים החסרים. בחינה זו מעלה כי ניתן לחלק את הנספחים החסרים לשתי קבוצות, שמטעמי נוחות בלבד אציגם מן הסוף להתחלה: (1) נספח כ"ג. (2) נספחים ד' עד י"ג. להלן אדון בטענות העותרת ביחס לנספחים החסרים לפי הסדר הנ"ל, ולאחר מכן אזדקק לטענות נוספות שהעלתה העותרת.
(1) נספח כ"ג
19. בסעיף 5.2 למסמכי המכרז שנכלל בפרק שכותרתו "שונות", נקבע כי המציעים הפוטנציאליים רשאים להגיש שאלות הבהרה למשרד עד מועד שנקצב לכך. עוד נקבע שהמשרד ישיב לשאלות ההבהרה של המציעים בכתב, ותשובות אלה יהוו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז ויחייבו את כל המציעים. בסעיף 5.2.5 סיפא למסמכי המכרז נקבע כי: "על המציעים לצרף להצעתם את מסמך שאלות ההבהרה, חתום במקום המתאים על ידי נציגם המוסמך. מסמך שאלות ההבהרה יסומן כנספח כ"ג המצורף בזאת למכרז" (עמ' 64 לנספחי כתב העתירה). בהתאם לכך, המשרד פרסם ביום 4.3.2021 תשובות מטעמו ל-203 שאלות הבהרה שהגישו המציעים. בסעיף 1 למסמך התשובות לשאלות ההבהרה נקבע כי: "התשובות המובאות להלן מחייבות את כל המציעים, מהוות חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז וגוברות על הנוסח המובא במכרז" (עמ' 164 לנספחי כתב העתירה).
20. על אף האמור בסעיף 5.2.5 סיפא למסמכי המכרז כמתואר לעיל, עלם לא צירפה להצעתה את נספח כ"ג, קרי- לא צירפה את מסמך התשובות לשאלות ההבהרה כשהוא חתום בראשי תיבות על-ידי מורשי החתימה מטעמה. ועדת המכרזים הבחינה בכך במסגרת בחינת ההצעות טרם ההכרעה בתוצאות המכרז. בעקבות פניית ועדת המכרזים לעלם ביום 8.7.2021, עלם השלימה את החסר והגישה לוועדת המכרזים ביום 12.7.2021 את נספח כ"ג כשכל אחד מעמודיו חתום בראשי תיבות על-ידי מורשי החתימה שלה (כת"ש/4, עמ' 28 ואילך).
21. לטענת העותרת, ועדת המכרזים פעלה שלא כדין כאשר איפשרה לעלם להשלים את נספח כ"ג החסר, במקום לפסול את הצעתה. לפי הנטען, במועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (להלן גם: המועד הקובע), הצעתה של עלם הייתה הצעה מסויגת ולפיכך פסולה. זאת שכן בזמן אמת, עלם לא נטלה על עצמה את התשובות שפרסם המשרד לשאלות ההבהרה של המציעים, למרות שנקבע במפורש כי התשובות הן חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז והן גוברות על הנוסח המובא במכרז.
22. בהתייחס לטענה זו, אציין כי העותרת צודקת בטענתה לפיה הגשת הצעה שמסתייגת מדרישות במכרז תביא ככלל לפסילתה, שכן הצעה מסויגת משמיטה את הבסיס לעריכת השוואה בין ההצעות; היא פוגעת בערך השוויון בין המציעים; ויש בה כדי לסכל את הליך המכרז. דא עקא, אינני סבורה כי במקרה דנן מדובר בהצעה מסויגת. הפגם שנפל בהצעתה של עלם לא נבע מכך שעלם הסתייגה מתנאי המכרז, ביקשה להתנות עליהם, או ביקשה להחריג עצמה מהם בדרך כלשהי. השמטת נספח כ"ג מהצעתה של עלם נבעה מטעות תמת לב שהובילה לכך שההצעה הייתה חסרה, להבדיל ממסויגת. בכך נבדל עניינה של עלם מהמקרה שנדון בעת"מ (נצ') 33004-09-18 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' המועצה המקומית חצור הגלילית (17.1.2019), פס' 81-84, אליו הפנתה העותרת בטיעוניה. באותו מקרה, המציעות כללו הסתייגויות מפורשות בהצעותיהן במכרז. זאת, בניגוד למקרה דנן.
23. בנסיבות המקרה הנוכחי, אני סבורה כי העובדה שעלם לא צירפה להצעתה עותק חתום של מסמך התשובות לשאלות ההבהרה, לא הוביל לפגיעה בשוויון וביסודות דיני מכרזים, שכן לא היה בחסר האמור ובתיקונו בדיעבד כדי להקנות לעלם יתרון לא הוגן ביחס למציעים אחרים. יש לזכור כי עלם צירפה להצעתה את מכלול מסמכי המכרז (למעט הנספחים החסרים) כשכל עמוד בהם חתום בראשי תיבות על-ידי מורשי החתימה מטעמה. בכלל זה, עלם חתמה בזמן אמת בראשי תיבות על העמוד במסמכי המכרז בו נכלל סעיף 5.2.5 אשר קובע כי התשובות לשאלות ההבהרה יהוו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז ויחייבו את כל המציעים (עמ' 517 לנספחי כתב העתירה). מקובלת עליי עמדת המשרד לפיה ניתן לראות בכך קיבול מצד עלם למכלול תנאי המכרז, לרבות קיבול למעמדו המשפטי המחייב של מסמך התשובות לשאלות ההבהרה. הדרישה לחתימה נוספת בתחתית המסמך עצמו, התבקשה מטעמים דקלרטיביים ולמען הסדר הטוב. ממילא, אין בחסר הנדון כדי להקים לעלם טווח תמרון פסול. בהקשר זה ניתן להפנות לדבריה של המלומדת ברק-ארז שציינה בספרה כי: "הגשת הצעה לא חתומה נדונה בפסיקה כדוגמה למקרה ביניים של פגם מהותי שאינו פוגע בשוויון. היעדר חתימה אינו נחשב לפגם טכני גרידא המהווה עניין של מה בכך, מאחר שהחתימה היא הביטוי הפורמלי לגמירת דעתו של המציע. עם זאת, היעדר החתימה אינו פוגע במישרין בשוויון התחרות. בהתחשב בשיקולים אלה פסק בית המשפט העליון כי במקרה של פגם זה, ופגמים מהותיים אחרים שאינם פוגעים בשוויון, ההחלטה תהיה מסורה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי כרך ג 169-170 (2013), וההפניות שם; להלן: ברק-ארז). דברים אלה נכונים ביתר שאת בנסיבות המקרה דנן, שבו הצעתה של עלם הוגשה לתיבת המכרזים כאשר היא חתומה על-ידי מורשי חתימה מטעמה, וכאשר מרביתם המכריע של מסמכי המכרז צורפו אליה כשהם חתומים בראשי תיבות על-ידי מורשי החתימה של עלם, למעט 11 נספחים חסרים - ובהם מסמך התשובות לשאלות ההבהרה שנשמט בשגגה מן ההצעה. נוכח הטעמים שפורטו, אינני סבורה כי העדרו של המסמך הנדון היווה פגם שלא ניתן היה להתיר את ריפויו בדיעבד בהתאם לאמות המידה החלות על הסוגיה.
(2) נספחים ד' עד י"ג
24. הנספחים החסרים שמשתייכים לקבוצה השנייה, הם כדלקמן:
(-) נספח ד' אשר כותרתו היא: "הצהרה בדבר העדר הרשעות קודמות לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להצהיר האם הוא או בעל זיקה אליו, הורשעו בעבירות פליליות מן הסוג שמפורט בנספח, וזאת עד המועד האחרון להגשת הצעות במכרז. לצורך אימות החתימה מטעם המציע, נדרש אישור עורך דין בסיום הנספח.
(-) נספח ה' אשר כותרתו היא: "הצהרה בדבר עמידה בהוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להצהיר האם חל עליו סעיף 9 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח-1998 שעניינו ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות, והאם המציע מקיים את הוראותיו. לצורך אימות החתימה מטעם המציע, נדרש אישור עורך דין בסיום הנספח.
(-) נספח ו' אשר כותרתו היא: "תצהיר בדבר אי תיאום הצעות במכרז". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להצהיר כי לא היה מעורב בתיאום הצעות במכרז, וכן להצהיר האם הוא מצוי תחת חקירה בחשד לתיאום מכרז. לצורך אימות החתימה מטעם המציע, נדרש אישור עורך דין בסיום הנספח.
(-) נספח ז' אשר כותרתו היא: "גילוי נאות". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להצהיר כי הוא מקיים את חוקי העבודה כמעסיק וימשיך בכך לצורך ביצוע הסכם ההתקשרות אם יזכה במכרז; וכי הוא אינו עוסק בפעילות פלילית. לצורך אימות החתימה מטעם המציע, נדרש אישור עורך דין בסיום הנספח.
(-) נספח ח' אשר כותרתו היא: "הצהרה והתחייבות בדבר עמידה בתנאי הסף הכלליים". במסגרת נספח זה, המציע נדרש לשתיים: ראשית, המציע נדרש להצהיר כי התנאים במסמכי המכרז ובנספחיו מקובלים עליו, וכי הוא מסכים להם ומתחייב לעמוד בהם. שנית, המציע נדרש להתחייב כי במהלך תקופת מתן השירותים, הוא יימנע מניגוד עניינים, לא יפר דיני קניין רוחני, ישמור על דיני העבודה, יעשה שימוש במוצרי תוכנה חוקיים ועוד. לצורך אימות החתימה מטעם המציע, נדרש אישור עורך דין בסיום הנספח.
(-) נספח ט' אשר כותרתו היא: "שמירת סודיות". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להתחייב כי הוא ישמור על מידע ועל סודות מקצועיים בסודיות מוחלטת ויעשה בהם שימוש רק לצורך מתן השירותים נושא המכרז, וכי הוא יהיה מחויב לפעול בהתאם לכללי הסודיות והאתיקה שקבועים בנהלי המשרד. למקרא נוסח הנספח נראה כי ההתחייבות במסגרתו מתייחסת בעיקר לנסיבות בהן המציע יזכה במכרז. לצורך אימות החתימה מטעם המציע, נדרש אישור עורך דין בסיום הנספח.
(-) נספח י' אשר כותרתו היא: "גילוי נאות בדבר קרבה משפחתית, עסקית או אחרת". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להצהיר האם לבעלי השליטה בו, למנהליו או לעובדיו ישנה קרבה משפחתית, עסקית או אחרת למי מעובדי המשרד.
(-) נספח י"א אשר כותרתו היא: "הצהרה והתחייבות לעמידה בתנאי החוק למניעת העסקה של עברייני מין". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להתחייב כי יפעל לפי החוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים, התשס"א-2001, וזאת אם יזכה במכרז.
(-) נספח י"ב אשר כותרתו היא: "התחייבות לעמידה בדרישות למבנים". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להתחייב כי כל המבנים שיעמיד לצורך אספקת השירותים יקיימו את דרישות המכרז, וזאת אם יזכה במכרז.
(-) נספח י"ג אשר כותרתו היא: "התחייבות לעמידה בדרישות ביטחון". במסגרת נספח זה, המציע נדרש להתחייב כי ימלא אחר כל דרישות הביטחון, וזאת אם יזכה במכרז.
25. יוער כי נספח ח' לפי כותרתו המפורשת, עוסק בהצהרה ובהתחייבות בדבר עמידה בתנאי הסף הכלליים. לגבי יתר הנספחים החסרים שנכללים בקבוצה השנייה, מתעוררת אי בהירות מסוימת בשאלה האם הם מהווים חלק מתנאי הסף המכרזיים: מצד אחד, הפרק השלישי למסמכי המכרז שכותרתו "תנאי סף", קובע כי על המציע למלא את הנספחים לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף הכלליים והספציפיים במכרז. הפרק השלישי מפנה, בין היתר, לנספחים ד' עד י"ג בהם אנו דנים (עמ' 45 ואילך לנספחי כתב העתירה). מצד שני, בפרק השביעי למסמכי המכרז שכותרתו "נספחים", ישנה הבחנה בין שלושה סוגים של נספחים לפי הכותרות הבאות: "מסמכים שעל המציע לצרף לפי תנאי הסף הכלליים"; "מסמכים שעל המציע לצרף לפי תנאי הסף הספציפיים ואמות המידה"; וכן "מסמכים שעל המציע לחתום עליהם / למלא". כלל הנספחים החסרים משתייכים לסוג האחרון, להבדיל משני הסוגים הראשונים שעניינם בתנאי סף כלליים וספציפיים (עמ' 73-75 לנספחי כתב העתירה). על רקע זה, מתעוררת לכאורה תהייה האם הנספחים החסרים הם חלק מדרישות הסף.
ודוק, בדיון לפניי לא היה חולק כי הנספחים החסרים מהווים מסמכים מהותיים, במובן זה שההצעה אינם שלמה בלעדיהם. ובלשונו של ב"כ המשרד בדיון לפניי: "...הנספחים נמצאים ברשימת המסמכים שעל המציע לחתום עליהם. הם לא מקוטלגים כתנאי סף, אבל ברור שאם מציע יסרב לחתום עליהם, ההצעה במובן המהותי שלה לא תוכל לעמוד...במובן זה יש להם היבט של סף" (עמ' 3, ש' 19-22 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.2022). בהתחשב בכך, לצורך הדיון אני מוכנה להניח כי מכלול הנספחים החסרים (הן נספח ח' שבכותרתו נקבע במפורש כי הוא עוסק בתנאי הסף הכלליים, והן יתר הנספחים החסרים בקבוצה השנייה) נועדו להוכיח את עמידתו של המציע בתנאי הסף המכרזיים, ולפיכך הם מהווים חלק מדרישות הסף במכרז. ואולם בכך אין די כדי להכריע במחלוקת בין הצדדים. זאת מאחר שכפי שהוסבר בפס' 13 לדבריי לעיל, גם כאשר נפל בהצעה פגם מהותי, פסילת ההצעה אינה מתחייבת באופן אוטומטי אם מקורו של הפגם הוא בטעות תמת לב, ואם אין בפגם כדי לגרום להפרת השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים. בנסיבות כאלה, השאלה מהי תוצאת הפגם והאם ההצעה פסולה או ניתנת לתיקון בדיעבד, תוכרע לפי נסיבות המקרה.
26. בחינת מכלול הנספחים החסרים בקבוצה השנייה, מעלה כי הם כוללים הצהרות והתחייבויות שלא הוענק בגינן ניקוד כלשהו למציעים. ניתן לחלק את ההצהרות וההתחייבויות האמורות לשני סוגים:
ראשית, הצהרות המתייחסות למצב דברים שהיה קיים בפועל בעת הגשת ההצעות במכרז (למשל: הצהרה על העדר הרשעות קודמות, הצהרה על אי תיאום הצעות במכרז או גילוי נאות). בהקשר זה, אני סבורה כי העובדה שעלם חתמה על ההצהרות האמורות בדיעבד כשחתימתה נושאת תאריך מאוחר למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, אינה פוגעת בשוויון ובתחרות ההוגנת. כך, שכן מדובר בהצהרות אודות מצב דברים אובייקטיבי שהתקיים במועד הקובע האמור (לכך שיש להבחין בין אי עמידה בתנאי סף או בכשירות הנדרשת במכרז, לבין אי המצאת מסמך המעיד על עמידה זו, כאשר אי צירוף מסמך מהקטגוריה האחרונה מהווה פגם שניתן לתקנו, ראו והשוו: עע"ם 3241/14 ולד נ' מדינת ישראל (19.6.2014), פס' 5).
שנית, התחייבויות עתידיות לגבי עמידה בדרישות הדין או בדרישות המכרז בתקופת מתן השירותים (למשל: התחייבות להימנע מניגוד עניינים ולשמור על סודיות, התחייבות לקיים את דרישות המבנים והביטחון, וכיוצ"ב). מאחר שהתחייבויות אלה צופות פני עתיד ומתייחסות לתקופה החוזית אם וככל שהמציע יזכה במכרז, אינני מוצאת פגיעה בשוויון ובתחרות ההוגנת בכך שהחתימה של עלם עליהן נעשתה לאחר המועד הקובע.
בהמשך לדברים האמורים אעיר כי בחינת טיבן של ההצהרות וההתחייבויות שנכללו בנספחים החסרים, מלמדת כי העניין שלפניי שונה בנסיבותיו מהמקרה שנדון בעע"ם 5085/02 רמ"ט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב יפו (19.8.2002). בפרשת רמ"ט הנ"ל, ועדת המכרזים נתנה לחברה הזוכה במכרז אפשרות להשלים בדיעבד חסר בהצעתה ולהציג מסמך בנקאי להוכחת יכולת פיננסית שנדרשה במכרז כתנאי סף, וזאת לאחר זכיית החברה במכרז. באותו מקרה בית המשפט העליון ראה להתערב בהחלטת הוועדה, שכן נפסק כי קם חשש ממשי שהמסמך הבנקאי אשר הונפק לאחר הזכייה במכרז, שיקף מידע שהכיל את עצם הזכייה בו, באופן שאיפשר לחברה יתרון כלכלי ביחס למציעים אחרים תוך עקיפה של תנאי הסף המכרזי שעניינו הוכחת יכולת פיננסית. לעומת זאת, במקרה שלפניי מדובר בהצהרות ובהתחייבויות בחתימתה של עלם, שאף אם אניח שכולן היוו חלק מדרישות הסף במכרז, אין בהן כדי להקים חשש ליתרון כלכלי או תחרותי מן הסוג שהכריע את הכף בפרשת רמ"ט הנ"ל. תמיכה למסקנה אליה באתי ניתן למצוא בעע"ם 6861/11 י.י.א הנ"ל. באותה פרשה נפסק כי אי צירוף במועד של הצהרה על קיום חובות בעניין זכויות עובדים, אינו מחייב את פסילת ההצעה. זאת, לאחר שבית המשפט שוכנע, בדומה למקרה דנן, כי היה מדובר בהשמטה תמת לב וכי האיחור בהגשת ההצהרה לא פגע בשוויון בין המציעים (שם, פס' 19).