27. העותרת טענה כי כאשר עלם נמנעה מלהגיש את הנספחים החסרים במועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, היא העניקה לעצמה חסינות מפני כוח הקיבול של המזמין (המשרד), שכן נשמרה לה האפשרות לבחור האם להשלים את המסמכים החסרים אם לאו, ובכך להכריע אם ברצונה להמשיך או לחדול מהליכי המכרז. לטענת העותרת, בכך נוצרה פגיעה בשוויון ביחס למציעים אחרים, תוך מתן יתרון תחרותי פסול לעלם על פני יתר המציעים.
שקלתי את הטענה האמורה, והגעתי למסקנה כי אין לקבלה. מכלול ההצהרות וההתחייבויות שנכללו בנספחים החסרים, פורטו בגוף חוברת המכרז. כפי שצוין לעיל, בעת הגשת הצעתה של עלם לתיבת המכרזים, שני מורשי חתימה מוסמכים מטעמה חתמו בראשי תיבות על כל עמוד ועמוד של מסמכי המכרז (למעט 11 הנספחים החסרים), ואלה הוכנסו למעטפת ההצעה של עלם כנדרש בסעיף 5.4 לחוברת המכרז. זהותה של עלם כמציעה הייתה ידועה, ומחויבותה להצעתה הייתה ברורה. במצב דברים זה, נראה כי היכולת של עלם לטעון בדיעבד באורח מניפולטיבי לחוסר גמירות דעת רק מחמת אי צירוף 11 הנספחים החסרים להצעה, וזאת כדי להימנע מהמשך השתתפות בהליכי המכרז תוך מרחב תמרון פסול – אינה קיימת באופן משפטי ומעשי כאחד. בהתחשב בכך, אני בדעה כי מתן האפשרות לעלם להשלים בדיעבד את הנספחים החסרים שהושמטו מהצעתה בתום לב, לא פגעה בעקרון השוויון המכרזי או בתחרות ההוגנת (ראו והשוו: עומר דקל מכרזים כרך ראשון 613-614 (2004); להלן: דקל).
(3) תיקון החתימות במסמכים החסרים (נספחים ד' עד י"ג) לאחר הזכייה במכרז
28. כפי שתואר בפס' 4-5 לדבריי לעיל, לאחר שתוצאות המכרז כבר פורסמו, העותרת הגישה השגותיה כנגד זכייתה של עלם במתן שירותים בעיר בני ברק. בין היתר, העותרת טענה לאי תקינות החתימות של עלם על הנספחים החסרים שהושלמו על ידה בדיעבד בשלב שבין הגשת ההצעות ולבין פרסום תוצאות המכרז. בעקבות כך, ועדת המכרזים שבה ופנתה לעלם בשלב שלאחר פרסום הודעת זכייתה במכרז, ואיפשרה לעלם לתקן את חתימותיה על הנספחים החסרים.
29. בחינת החומר מעלה כי בשלב שבין הגשת ההצעות לבין פרסום תוצאות המכרז, עלם הגישה לוועדת המכרזים את הנספחים החסרים ד' עד י"ג, כאשר הם חתומים באופן הבא: מנכ"לית עלם, הגב' ענבל דור קרבל, חתמה על הנספחים החסרים בחתימה מלאה שאושרה על-ידי עורך דין. בנוסף, צורפה חתימתו של מורשה חתימה נוסף, מר עופר עזוז, וזאת בראשי תיבות (ע"ע) ללא אישור עורך דין. אין חולק כי המנכ"לית (הגב' דור קרבל) וכן מר עופר עזוז מוסמכים לחייב את עלם בשתי חתימותיהם, וזאת בהתאם לאישור היועצת המשפטית של עלם שצורף להצעה (עמ' 750 לנספחי כתב העתירה). אף על פי כן, אופן החתימה של עלם על הנספחים החסרים בעת השלמתם, לקה בשני פגמים: ראשית, חתימתו של מר עופר עזוז הייתה בראשי תיבות (להבדיל מחתימה מלאה) ולא אושרה על ידי עורך דין. שנית, בנספח ב' למסמכי המכרז שצורף בשעת אמת למעטפת ההצעה של עלם, עלם הודיעה כי מורשי החתימה מטעמה לצורך המכרז הם מר עופר עזוז ומר יעקב צורף. ואמנם, מר עזוז ומר צורף הם אלה שחתמו מטעם עלם על מסמכי ההצעה בשלב הגשתה לתיבת המכרזים. דא עקא, הם אינם אלה שחתמו יחדיו על הנספחים החסרים בעת השלמתם בשלב שלאחר הגשת ההצעה וטרם הזכייה במכרז.
30. הנה כי כן, אף כאשר ניתנה לעלם אפשרות להשלים בדיעבד את הנספחים החסרים טרם זכייתה במכרז, היא הגישה אותם בחתימות שלקו בפגמים. עם זאת, גם בהקשר זה אין טענה לטעות מכוונת מצד עלם. כמו כן, מדובר בפגמים טכניים בעיקרם שכן במישור המהותי, הנספחים נחתמו בעת השלמתם על ידי שני מורשי חתימה מוסמכים מטעם עלם. בהתחשב בכך, נראה כי מתן האפשרות לעלם לאחר הזכייה במכרז לתקן בדיעבד את חתימותיה על נספחים ד' עד י"ג ולהגישם מחדש כשהם חתומים בחתימות מלאות עם אישור עורך דין על-ידי מר עזוז ומר צורף (כת"ש/6), לא יצרה מרחב תמרון פסול ולא פגעה בעקרון התחרות ההוגנת. בהקשר זה, יודגש כי גם העותרת לא טענה אחרת, שכן בא כוחה של העותרת אישר בהגינותו בדיון לפניי כי: "הטענה שלי פחות מופנית כלפי ההשלמה אחרי הזכייה ומופנית בעיקר כלפי ההשלמה הראשונה לאחר הגשת ההצעה וטרם הזכייה...זה לב העניין ולא מה שקרה אח"כ" (עמ' 6, ש' 14-16 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.2022).
(4) טענות נוספות של העותרת
31. עד כאן בחנתי כל פגם שנפל בהצעתה של עלם בנפרד. עם זאת, נשאלת השאלה האם בהצטברותם של מכלול הפגמים יחדיו, לא היה כדי לחייב את פסילת הצעתה של עלם כנטען על-ידי העותרת.
32. בשאלה זו ניתן להצביע על פנים לכאן ולכאן: מצד אחד, לא יכול להיות חולק שמצופה ממציע במכרז – בוודאי מציע כדוגמת עלם שהיא בעלת ניסיון בתחום המכרזים – להקפיד על מילוי דרישות המכרז כדבעי. הגשת הצעה חסרה שאינה עומדת במלוא דרישות המכרז מעוררת קושי: היא פוגעת בוודאות; היא מכבידה ומאריכה את עבודתה של ועדת המכרזים שצריכה להחליט האם לפסול את ההצעה, לאפשר את תיקון החסר באיחור, או להבליג על הפגם; והיא גוררת אחריה התדיינויות משפטיות כדוגמת זו המתנהלת לפניי בהליך זה. שיקולים אלה עשויים לתמוך במדיניות קשיחה שתתמרץ מציעים לפעול באדיקות למניעת פגמים בהצעותיהם (ראו: דקל הנ"ל, עמ' 533-536). מצד שני, בהצעתה של עלם היו חסרים לא פחות מ-11 נספחים, אולם מדובר בטעות מאותו סוג אשר מקורה בשגגה תמת לב. בחינה מהותית של הפגמים הובילה למסקנה כי לא היה בכך כדי ליצור מרחב תמרון פסול או פגיעה בעקרון השוויון המכרזי. יטען הטוען כי משלא נפגעו עקרונות יסוד אלה, אזי יש להותיר בידי ועדת המכרזים שיקול דעת להתיר את תיקון הפגמים בדיעבד, ולאפשר תחרות רחבה בין מציעים שניגשו למכרז באופן המשרת את האינטרס הציבורי (ראו: דקל הנ"ל, עמ' 537 ואילך).
שיקולים אלה לכאן ולכאן מובילים למסקנה כי שתי החלופות – הן פסילת הצעתה של עלם והן השלמת החסר בדיעבד – מצויות בתוך מתחם הסבירוּת כך ששתיהן בגדר אפשרויות לגיטימיות. הסמכות לבחור בין שתי החלופות היא של ועדת המכרזים ולא של בית המשפט. כידוע, בית המשפט אינו משמש כ"ועדת מכרזים עליונה" אלא תפקידו הוא בקיום ביקורת שיפוטית על החלטות הוועדה. במקרה דנן, ועדת המכרזים ראתה לאפשר לעלם לרפא את הפגמים ולהשלים בדיעבד את החסר בהצעתה. מאחר שלא מצאתי שהיה בהחלטה זו משום יצירת מרחב תמרון פסול או פגיעה בתחרות ההוגנת מול מציעים אחרים, ומאחר שהחלטת ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות, לא מצאתי להתערב בה.
33. חיזוק למסקנה לפיה אין להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים במקרה דנן, אני מוצאת בשתיים:
ראשית, לטענת המשרד שלא נסתרה, במכרזים מן הסוג הנדון לפניי אשר עוסקים באוכלוסיות פגיעות שהאינטרס הציבורי הברור בעניינן הוא לבחור במציע האיכותי ביותר, הרי מדיניותו העקבית של המשרד היא לאפשר הבהרות וכן השלמות של חוסרים בהצעות המוגשות במכרז, וזאת גם בנסיבות בהן מדובר בריבוי פגמים הניתנים לתיקון. כך, כל עוד אין בדבר כדי להקנות כושר תמרון פסול או כדי לפגוע בתחרות ההוגנת ובשוויון המכרזי. בהתאם למדיניות זו, ועדת המכרזים פנתה גם לעותרת ואיפשרה לה להבהיר אי בהירות שנפלה בהצעתה בשלב טרם פרסום תוצאות המכרז (עמ' 652 לנספחי כתב העתירה). לגישת המשרד, אי מתן אפשרות לעלם להשלים את החסר בהצעתה על אף שלא היה בחסר הנדון משום פגיעה בתחרות ההוגנת, הייתה פוגעת בעקרון השוויון משעה שמדובר במדיניות רוחבית של המשרד ממנה נהנו מציעים רבים לאורך השנים. (לכך שעקביות בקבלת החלטותיה של ועדת המכרזים, יכולה להוות שיקול בבחינת סבירותה של החלטת הוועדה במקרה הקונקרטי, אם כי אין בדבר כדי להכריע בהכרח במישור הנורמטיבי, ראו: ברק-ארז הנ"ל, עמ' 170, סוף ה"ש 504).
שנית, כפי שצוין לעיל, המכרז בו עסקינן מבוסס על בחינת תנאי סף ומדדי איכות, ללא תחרות על מחיר. במצב דברים זה, מצטמצם החשש מפני ניגוד עניינים מוסדי שעלול להתעורר מקום בו ועדת מכרזים עשויה להעדיף את ההצעה הזולה ביותר עבור המשרד, גם אם נפל בה פגם שאין מקום להתיר את תיקונו (ראו: דקל הנ"ל, עמ' 532). צמצום החשש האמור במקרה שלפניי נוכח העדר תחרות על המחיר, עשוי לתמוך בריסון שיפוטי ובאי התערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים להתיר תיקון מאוחר של פגמים בהצעתה של עלם. זאת, לאחר ששוכנעתי כי לא היה בכך כדי להקנות לעלם כושר תמרון פסול או כדי לפגוע בתחרות ההוגנת בין מציעים בפועל ובכוח.
יוער כי כל אחד משני הנימוקים האחרונים הוא בבחינת למעלה מן הנדרש. נימוקים אלה הובאו כתמיכה למסקנה אליה באתי, אולם מסקנה זו עומדת על רגליה גם בלעדיהם.
34. העותרת הוסיפה וטענה כי החלטתה של ועדת המכרזים להתיר לעלם להשלים את החסר בהצעתה לא הייתה כדין, שכן לא הוצגו בהחלטת הוועדה "טעמים מיוחדים שיירשמו" כנדרש בתקנה 20(ד) לתקנות חובת מכרזים (לנוסחה המלא של תקנה 20(ד) הנ"ל, ראו: פס' 11 לדבריי לעיל).
עיון בהחלטתה של ועדת המכרזים מיום 8.7.2021 להתיר לעלם להשלים את הנספחים החסרים בהצעתה, מעלה כי ההחלטה האמורה לא כללה הנמקה ממשית (כת"ש/4). לא יכול להיות חולק כי מוטב שוועדת המכרזים הייתה מפרטת את טעמי החלטתה כנדרש בשעת אמת. עם זאת, ניתן ללמוד על נימוקיה של ועדת המכרזים מהחלטותיה המאוחרות יותר מיום 2.8.2021 ומיום 16.8.2021. מהחלטות אלה עולה בבירור כי ועדת המכרזים סברה שמדובר בפגמים הניתנים לריפוי בדיעבד בהעדר פגיעה בשוויון בין המציעים. מכל מקום, אף אם נפל פגם בהעדר הנמקה מפורטת בשעת אמת, אני סבורה כי אין בפגם האמור כדי להצדיק את ביטול החלטתה של ועדת המכרזים. זאת, בשים לב לנימוקים שהוצגו על-ידי הוועדה בדיעבד, וכן בשים לב להעדר עילה להתערבות לגוף הדברים כמוסבר לעיל. (לתחולתה של דוקטרינת התוצאה היחסית לגבי פגם במישור ההנמקה, ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית – ההליך המינהלי כרך ב 1302 (2011)).
סוף דבר
35. נוכח מכלול הטעמים שפורטו, העתירה נדחית.
אשר להוצאות – נוכח דחיית העתירה, יש מקום לחיוב העותרת בהוצאות המשיב 1. בקביעת שיעור ההוצאות ראיתי להתחשב בהיקף העבודה שהושקעה בהליך, אך גם בכך שהמשיב 1 הסכים בהגינותו כי סכום ההוצאות לטובתו יועמד על רף מופחת בשים לב לפעילותה המבורכת של העותרת. לפיכך, אני קובעת כי העותרת תישא בהוצאות ובשכ"ט ב"כ המשיב 1 בסך כולל של 8,000 ₪. אשר למשיבה 2 – מאחר שמשיבה זו היא שאחראית לפגמים שנפלו בהצעתה אשר הובילו להתדיינות המשפטית בהליך שבכותרת, אינני רואה לפסוק הוצאות לטובת המשיבה 2 והיא תישא בהוצאותיה בהליך זה בעצמה.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את ההליך.
ניתן היום, י"ד ניסן תשפ"ב, 15 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.
דנה כהן לקח