בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 38256-08-21 בית חם תורה עם דרך ארץ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים- המשרד הראשי ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת דנה כהן-לקח
עותרת
בית חם תורה עם דרך ארץ
ע"י ב"כ עו"ד אלי עמר
נגד
משיבים 1. משרד הרווחה והשירותים החברתיים
ע"י ב"כ עו"ד יעקב פונקלשטיין (פמ"י)
2. עלם – עמותה לנוער במצבי סיכון (ע"ר)
ע"י ב"כ עו"ד ירון גרשון ועו"ד יניב מטלס
פסק דין
העתירה שלפניי עוסקת במכרז של המשיב 1 להפעלת מרכזי טיפול אזוריים לילדים ולבני נוער נפגעי פגיעות מיניות. העתירה מופנית כנגד החלטת ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 2 כזוכה במתן השירותים בעיר בני ברק, וזאת לאחר שניתנה למשיבה 2 אפשרות להשלים מסמכים חסרים בהצעתה, וכן לתקן את חתימות מורשי החתימה על גבי המסמכים הנ"ל. העותרת – שהיא אשר מספקת כיום את השירותים בעיר בני ברק – טוענת כי לא היה מקום לאפשר למשיבה 2 להשלים את הצעתה, אלא היה מקום להורות על פסילתה ולהכריז על זכיית ההצעה של העותרת במקומה.
לאחר שבחנתי את כתבי הטענות של הצדדים ושמעתי את טיעוניהם בעל פה, אני סבורה כי דין העתירה להידחות. להלן הטעמים לכך.
עיקרי העובדות
1. המשיב 1 (להלן: משרד הרווחה או: המשרד) פרסם בינואר 2021 את מכרז מס' 106/2021 שכותרתו: "הפעלת מרכזי טיפול אזוריים לילדים בני נוער נפגעי פגיעות מיניות, במחוז הצפון, מחוז המרכז ומחוז ירושלים". המכרז התייחס לששה מקומות להפעלת מרכזי טיפול אזוריים בילדים ובבני נוער נפגעי תקיפות מיניות, לרבות בעיר בני ברק. מסמכי המכרז כללו, בין היתר, 23 נספחים שהיה על המציעים לחתום עליהם. לפי תנאי המכרז, ההצעות נבחנו בהתאם לעמידתן בתנאי סף ובתנאי איכות בלבד ללא רכיב של מחיר (שכן תעריפי התשלום נקבעו במסגרת תנאי המכרז).
2. המשיבה 2 (להלן: עלם) הגישה הצעתה למתן שירותים בעיר בני ברק. לאחר פתיחת המעטפות, ועדת המכרזים הבחינה כי בהצעתה של עלם חסרים 11 מתוך 23 הנספחים שנדרש לצרפם להצעה לפי תנאי המכרז (להלן: הנספחים החסרים). ביום 8.7.2021 פנתה ועדת המכרזים לעלם לצורך השלמה, על מנת שתגיש את הנספחים החסרים. ביום 12.7.2021 עלם הגישה את הנספחים החסרים כשהם חתומים (מש/4; להלן: ההשלמה הראשונה).
3. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 15.7.2021, ועדת המכרזים הכריזה על עלם כזוכה במכרז למתן שירותים בעיר בני ברק לאחר שזכתה לניקוד האיכות הגבוה ביותר (עמ' 666 לנספחי כתב העתירה). העותרת (עמותת בית חם תורה עם דרך ארץ) הוכרזה כ"כשיר שני" (עמ' 667 לנספחי כתב העתירה).
4. לאחר פרסום תוצאות המכרז ביום 15.7.2021, העותרת פנתה לוועדת המכרזים במספר השגות. שתיים מהשגותיה של העותרת הוגשו בימים 25.7.2021 ו-27.7.2021, והופנו כנגד זכייתה של עלם במתן שירותים בעיר בני ברק (ע/ז'). העותרת העלתה בהשגותיה האמורות שלל טענות, שעל חלקן לא חזרה במסגרת העתירה שלפניי. החשוב לענייננו הוא שהעותרת הלינה בהשגותיה כנגד כך שניתנה לעלם אפשרות להשלים את הנספחים החסרים בהצעתה; כנגד כך שהנספחים החסרים נחתמו על-ידי עלם בתאריך 12.7.2021 שהנו מאוחר למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (25.3.2021); וכן כנגד כך שבמסגרת ההשלמה של המסמכים החסרים, עלם חתמה עליהם באופן לא תקין.
5. בעקבות הטענה האחרונה של העותרת כנגד אי תקינות חתימותיה של עלם על הנספחים החסרים שהושלמו בדיעבד, ועדת המכרזים שבה ופנתה לעלם ביום 2.8.2021 לצורך השלמה נוספת, על מנת שהנספחים החסרים ייחתמו כנדרש וזאת בשלב שלאחר פרסום תוצאות המכרז (מש/5). בעקבות כך, ביום 8.8.2021 עלם הגישה מחדש את הנספחים החסרים כשהם חתומים כדבעי, ונושאים את התאריך 8.8.2021 (מש/6; להלן: ההשלמה השנייה).
6. ביום 16.8.2021 החליטה ועדת המכרזים לדחות את השגות העותרת כנגד זכייתה של עלם במתן שירותים בעיר בני ברק. בכל הנוגע לטענת העותרת כנגד מתן אפשרות לעלם להשלים את המסמכים החסרים – ועדת המכרזים קבעה בהחלטתה כי היה מדובר בפגמים טכניים במהותם, שהשלמתם בדיעבד לא הפרה את עקרון השוויון בין המציעים. צוין כי המדיניות העקבית הנהוגה במשרד היא לאפשר השלמה גם במצב של ריבוי פגמים טכניים, וכי על רקע זה אם לא הייתה ניתנת לעלם אפשרות להשלים את החסר, היה בכך משום פגיעה בעקרון השוויון. עוד נקבע כי המסמכים החסרים כללו הצהרות שכולן דקלרטיביות, שכן הן הצהירו על מצב קיים בפועל בעת הגשת ההצעה, גם אם ניתנו בדיעבד, וכן תוכנן לא זיכה בניקוד כלשהו במסגרת בחינת ההצעות במכרז. לפיכך, נקבע כי לא היה בהשלמת ההצהרות האמורות מטעם עלם משום פתח לשיפור ההצעה, וההחלטה לאפשר את השלמת המסמכים החסרים הייתה סבירה. בכל הנוגע לטענת העותרת כנגד תקינות החתימות של עלם – ועדת המכרזים ציינה בהחלטתה כי היא קיבלה את טענת העותרת בדבר פגם שנפל בחתימות מטעם עלם על המסמכים החסרים שהושלמו. צוין כי היה מדובר בפגם טכני, ולפיכך ביום 2.8.2021 התקבלה החלטה לפנות לעלם כדי שתשלים את החתימות כנדרש בהתאם להנחיות, וכך נעשה.
הגשת העתירה והשתלשלות העניינים במסגרתה
7. ביום 17.8.2021, קרי- יום לאחר החלטת ועדת המכרזים בדבר דחיית השגות העותרת כנגד זכייתה של עלם במכרז, הגישה העותרת את העתירה שבכותרת. הסעדים המבוקשים במסגרת העתירה הם כדלקמן: (א) להורות על פסילת הצעתה של עלם בהיותה פגומה מעיקרה. (ב) להורות על בטלות החלטתה של ועדת המכרזים להכשיר בדיעבד (פעמיים) את הצעתה של עלם. (ג) להכריז על העותרת (שהנה "כשיר שני") כזוכה במכרז בעיר בני ברק.
8. במענה לבקשת העותרת למתן צו ביניים, הודיע המשרד כי אין בכוונתו לקדם את ההתקשרות עם עלם לגבי המכרז נושא העתירה עד להכרעה בה, על מנת להימנע מסיכון להחלפה כפולה של ספק שירותים אם וככל שהעתירה תתקבל. זאת, נוכח תפיסת המשרד לפיה יציבות ומיעוט שינויים קיצוניים, הם חיוניים עבור אוכלוסיית היעד אותה המכרז מיועד לשרת (ילדים ובני נוער נפגעי פגיעות מיניות).
על אף הודעתו האמורה של המשרד, עלם עמדה על מתן הכרעה מנומקת בבקשת העותרת לצו ביניים. הכרעה כאמור ניתנה בהחלטתי מיום 18.11.2021, במסגרתה בקשת העותרת למתן צו ביניים התקבלה מטעמים שפורטו שם, תוך שנקבע כי הליך ההתקשרות עם עלם לא יקודם עד שהעתירה תוכרע כעולה מתגובת המשרד. ודוק, מאחר שטרם פרסום המכרז העותרת היא שסיפקה את השירותים בעיר בני ברק, הרי מתן צו הביניים הוביל לכך שההתקשרות עם העותרת הוארכה באופן זמני עד למתן הכרעה בעתירה.
9. בהתאם להחלטתי בתיק, המשיבים הגישו כתב תשובה לעתירה. העותרת הגישה עיקרי טיעון בכתב מטעמה. הדיון בעל פה נערך לפניי ביום 10.4.2022, וטיעוני ב"כ הצדדים נשמעו במסגרתו.
טענות הצדדים בתמצית
10. לטענת העותרת, בהחלטתה של ועדת המכרזים בדבר זכייתה של עלם במכרז, נפלו מספר פגמים המצדיקים את התערבות בית המשפט: ראשית, נטען כי כאשר עלם לא צירפה להצעתה 11 מתוך 23 נספחים שנדרשו במכרז – ובמיוחד נספח ח' למסמכי המכרז – המשמעות הייתה שעלם לא הוכיחה במועד הגשת ההצעות את עמידתה בתנאי הסף המכרזיים. על רקע זה, נטען כי הנספחים החסרים היוו מסמכים קונסטיטוטיביים, שחסרונם היווה פגם מהותי. עוד נטען כי כאשר עלם נמנעה מלהגיש את הנספחים החסרים במועד האחרון להגשת ההצעות, היא העניקה לעצמה חסינות מפני כוח הקיבול של המזמין (המשרד). לשיטת העותרת, בכך נוצרה פגיעה בשוויון ביחס למציעים אחרים, תוך מתן יתרון תחרותי לעלם על פני יתר המציעים. שנית, לטענת העותרת, ועדת המכרזים סטתה באופן קיצוני מהוראת תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים או: התקנות), שכן החלטתה ליתן לעלם אפשרות להשלים את החסר, אינה מפרטת טעמים מיוחדים לכך. שלישית, נטען כי המסמכים החסרים שהושלמו על-ידי עלם, נחתמו לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, ולפיכך אסור היה לוועדת המכרזים לקבלם. רביעית, נטען כי הצעתה של עלם הייתה הצעה מסויגת במועד הגשתה, שכן עלם לא צירפה להצעה מטעמה נוסח חתום בראשי תיבות של מסמך ההבהרות למכרז, אשר ועדת המכרזים פרסמה ביום 4.3.2021. נטען כי בכך עלם נמנעה מליטול על עצמה את ההבהרות על אף שהן מהוות חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז, ואף גוברות על הנוסח המובא במכרז. לשיטת העותרת, כל אחד מהפגמים האמורים לבדו, וכן כל הפגמים הנטענים יחדיו, מהווים סטייה קיצונית ממתחם הסבירות ומחייבים את קבלת העתירה.
מנגד, המשרד ועלם טענו כי אין עילה להתערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים, וכי דין העתירה להידחות. הטעמים לכך יפורטו בהמשך הדברים.
מסגרת נורמטיבית
11. ענייננוּ בתיק זה בסוגיה של השלמת הצעה חסרה שהוגשה במסגרת הליכי מכרז. סוגיה זו משתייכת לסוגיה רחבה יותר של תיקון הצעה פגומה במכרז. סוגיות אלה מוסדרות בתקנה 20(ד) לתקנות חובת מכרזים שזו לשונה:
20. בדיקת ההצעות
...
(ד) "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הוועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו...".
(ההדגשות אינן במקור-ד.כ.ל)
הכלל הוא, אפוא, שהצעה פגומה (לרבות הצעה חסרה) תיפסל. לצד זאת, לוועדת המכרזים שיקול דעת שלא לפסול הצעה כאמור "מטעמים מיוחדים שיירשמו". במצב כזה, הוועדה רשאית להתיר למציע לתקן את הצעתו, שכן כבר נפסק כי: "אפשרות התיקון הנה פועל יוצא – הכרחי – מההחלטה שלא לפסול את ההצעה" (עע"ם 10048/01 מנרב אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל (21.7.2002), פס' 9).
12. תקנה 20(ד) קובעת, אפוא, כלל של פסילת הצעה פגומה, ולצדו חריג המאפשר תיקון הצעה לצורך ריפוי הפגם שנפל בה. התקנה אינה מפרטת את השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול כאשר היא בוחנת האם לפסול הצעה פגומה (לרבות הצעה חסרה) בהתאם לכלל; או שמא להתיר בדיעבד את תיקון ההצעה הפגומה (לרבות בדרך של השלמת החסר בה) בהתאם לחריג. לצורך כך, ההלכה הפסוקה הבחינה בין פגם בהצעה שהוא פגם טכני אשר ניתן להתיר את תיקונו בדיעבד, לבין פגם מהותי אשר טיבו או עוצמתו מונעים תיקון כאמור ומובילים לפסילת ההצעה. על ההבחנה האמורה בין שני סוגי הפגמים כבר נאמר כי: "במקרים רבים אין בסיווג האמור כדי לקדם את ההכרעה, משום שחוזרת השאלה למקומה מהו פגם 'מהותי' ומהו פגם 'טכני'. דומה שהשאלה האמיתית היא האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו" (עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מי נתניה (27.2.2006), פס' 13).
13. בהתאם לפסיקה, כדי להכריע האם יש לפסול הצעה פגומה (לרבות הצעה חסרה) או שמא יש להתיר את תיקונה בדיעבד, ראוי לבחון תחילה האם הפגם בהצעה מעלה חשד לשחיתות, לחוסר תום לב או למהלך מכוון ותכסיסני של מגיש ההצעה. אם התשובה לכך שלילית באופן שמדובר בטעות תמת לב, המבחן המרכזי הוא קיומה או העדר קיומה של פגיעה בשוויון ובכללי התחרות ההוגנת כתוצאה מתיקון הפגם, וזאת הן כלפי מציעים אחרים שהשתתפו במכרז והן כלפי מציעים פוטנציאליים שלא השתתפו בו. וכך נוסחו הדברים בהלכה הפסוקה:
"...קו פרשת המים המבחין בין 'פגם מהותי' שיביא לפסילת ההצעה ובין 'פגם טכני' שניתן להבליג עליו, הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.
פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה...
לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשורשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה".
(עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (6.1.2010), פס' 24).
יוער כי גם כאשר נפלו בהצעה פגמים שאינם טכניים אלא כאלה שנושאים אופי מהותי, פסילת ההצעה אינה מתחייבת בהכרח באופן אוטומטי. בהקשר זה נפסק כי:
"אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום-לב (או, מכל מקום, אין לגביו ראיה על חוסר תום-לב), ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית-משפט זה להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל.
עוד יש להעיר, כי השאלה, אם הפגם נושא הדיון הינו טכני או מהותי, תלויה גם היא, כמובן, בנסיבות ובהערכתו של המחליט בדבר".
(בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (4.3.1983), פס' 7(ד).
עוד ראו: עע"ם 6861/11 י.י.א אחזקות ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע (26.8.2015), פס' 18-19).
14. עד כאן – אמות המידה שנקבעו בתקנה 20(ד) ובהלכה הפסוקה ביחס לסוגיה של הצעה פגומה וביחס לשאלת האפשרות להתיר את תיקונה בדיעבד.
למען שלמות התמונה, יוער כי הוראות המכרז נושא העתירה שלפניי התייחסו אף הן לסוגיות האמורות. בסוף הפרק השלישי למסמכי המכרז שכותרתו "תנאי סף", נקבע כי המשרד יהיה רשאי לדחות על הסף הצעה אליה לא יצורפו כל האישורים והמסמכים שפורטו בפרק השלישי הנ"ל. בנוסף, נקבע כי המשרד שומר לעצמו את הזכות לדרוש לפי שיקול דעתו השלמה של מסמכים, וכן לקבל הבהרות נוספות בכתב בקשר להצעות שיוגשו במסגרת המכרז. צוין כי אם ההשלמות וההבהרות לא יוגשו בשלמותן במועד שנקבע לכך על ידי המשרד – יהיה המשרד רשאי לפסול את ההצעה. גם בסעיף 5.10.12 למסמכי המכרז נקבע כי המשרד רשאי: "להורות, אם נמצא כי החלטה זו משרתת באופן מרבי את טובת הציבור ואת תכליתו של מכרז זה, מנימוקים שיירשמו, על תיקון של כל פגם שנפל בהצעה או להבליג על הפגם" (עמ' 54 ועמ' 70 לנספחי כתב העתירה).
15. אקדים את המאוחר ואציין כי העותרת לא חלקה על סמכותה העקרונית של ועדת המכרזים להתיר בדיעבד תיקון של הצעה פגומה (לרבות הצעה חסרה), וזאת הן לפי הדין הכללי והן לפי תנאי המכרז. עיקר המחלוקת כפי שהוגדרה על ידי העותרת נגעה לאופן הפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים בנסיבות המקרה דנן (ראו: פס' 27 לעיקרי טיעון העותרת).
מן הכלל אל הפרט
16. אין מחלוקת כי הצעתה של עלם הייתה הצעה חסרה ולפיכך פגומה, נוכח אי צירופם של 11 מתוך 23 הנספחים שלפי תנאי המכרז הייתה חובה לצרפם להצעה כשהם חתומים.