35. נוכח האמור, אני סבור כי המשיב הצביע על "שאלה רצינית" שיש לדון בה במסגרת התובענה.
ג. הוכחת הדין הזר
36. טענה מרכזית שטענה המבקשת נגד היתר ההמצאה (הן בהיבט הוכחת עילת ההמצאה הן להוכחת עילת התביעה) היא כי המשיב לא טען דבר בנוגע לדין החל על התובענה ולא הגיש חוות דעת מומחה כדי לתמוך טענה כאמור.
לדעת אפל, כיוון שסעיף 12 להסכם השימוש בין המשיב (ובין יתר המשתמשים) לבין אפל קובע את דין מדינת קליפורניה בארה"ב כזה שיחול על "רישיון השימוש", חייב היה המשיב לצרף לתביעתו ולבקשת האישור חוות דעת מומחה לדין הזר.
37. המשיב טען בתגובה כי מאחר שמקום ביצוע העוולה וכך גם הפגיעה בפרטיות נעשו בישראל יש להחיל את הדין הישראלי ולחלופין לנהוג בהתאם להלכה המורה על בחירת הדין החל במקום ביצוע העוולה משיקולי צדק, ובפרט כאשר קיימת זיקה חזקה לדין המקומי. בכל מקרה, לדעת המשיב הוכחת הדין הזר איננה תנאי להמצאה מחוץ לתחום השיפוטי.
38. סבורני כי קיים קושי לקבל את טענת המשיב בנוגע לתחולת הדין הישראלי על הסכסוך עם אפל.
בהלכת בן חמו נקבע כי אין לסווג את תניית ברירת הדין המופיעה בתנאי השימוש של פייסבוק, הקובעת כי כל סכסוך בין פייסבוק ומשתמשי פייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה, מניה וביה כתניה מקפחת בחוזה אחיד. כך נקבע, בין היתר, לאור העובדה כי שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. נראה כי הדעה שהביע בעניין זה המשנה לנשיאה כב' השופט ח' מלצר "ובלבד שלא יעשה בתנייה האמורה שימוש כדי "לעקוף" בעזרתה הוראות קוגנטיות שבדין הישראלי (למשל בדיני הגנת הצרכן ועוד).", שעליה מסתמך המשיב, אינה חלק מן ההלכה הפסוקה.
39. ועם כל האמור, בעיקר בהתחשב בטענת המשיב כי הסכם השימוש אינו חל ביחס לעוולות נזיקיות, נראה לי לא נכון להכריע בשאלת ברירת הדין במסגרת בירור בקשה לביטול היתר המצאה.
מבלי להכריע מהו הדין במקרה בו ברור כבר בשלב זה שאין כל אפשרות להחיל את הדין הישראלי על הסכסוך [השוו ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 53961-12-18 בסון נ' Alibaba.com Singapore E commerce Private Limited (30.8.2021)], ברי כי כל עוד קיימת אפשרות להחלת הדין הישראלי על התובענה הייצוגית, הדיון בבקשה לביטול היתר המצאה אינו האכסניה הראויה לברר את מכלול הסוגיות הכרוכות בכך ושאלת ברירת הדין תוכרע בידי המותב שידון בתביעה [ע"ר (מרכז-לוד) 41917-05-19 Royal philips Electronic N.V נ' איתי לנואל (11.12.2019)].
ד. הפורום הנאות
40. בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים לבחינת נאותות הפורום: הפורום המשפטי בעל מירב הזיקות לעניין (הפורום הטבעי), הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות, שיקולים ציבוריים כמו פורום בעל עניין אמתי לדון בתובענה [ראו רע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG (29.1.2009)].
41. מעמדה של שאלת נאותות הפורום פחת בשנים האחרונות (עם התפתחות הטכנולוגיה) וכאשר התובענה עוסקת בעניין טכנולוגי מתקדם, לא ניתן להתעלם מכך [ראו רע"א 749/05 Insight Venture Partners IV L.P נ' טכנו הולד אחד בע"מ (11.4.2005)].
42. המבקשת טענה כזכור כי לפי הוראות ההסכם הדין החל הוא דין קליפורניה. עילת התביעה נסמכת על כתבה בעיתון זר ולא הוכח מה מהמעשים בוצע בישראל ואף מבחינת ניהול ההליך אין היגיון לדון בתובענה בישראל.
המשיב סבור כי מירב הזיקות מטות את הכף לכיוון הפורום הישראלי: מקום התרחשות העוולה, ציפיות הצדדים ושיטת המשפט וכן שיקולי נוחות ושיקולים מהותיים כגון שווק ומתן שירות בישראל למוצרי המבקשת.
43. אכן, הדין הזר, ככל שיימצא שחל על הסכסוך, עשוי להכביד במקצת על בירור התביעה, אך פרט לכך כל השיקולים האחרים, ובעיקר העובדה כי אפל היא תאגיד ענק בינלאומי שפועל בזירות רבות ומן הדין שיכפיף עצמו לשיטות המשפט במקומות בהם יש לו פעילות משמעותית, מטים את הכף לטובת הפורום הישראלי. אציין בהקשר זה כי לא מצאתי שהמבקשת, אשר לא הגישה תצהיר מטעמה, הוכיחה כי מקום מושבם של הגורמים הרלוונטיים מבחינתה (כגון מפתחים ומבצעי הבקרה ושיפור השירות בסירי) הוא בקליפורניה.
44. לא מצאתי אפוא כי האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור ובאופן מובהק לפורום הזר, ועל כן יש לדחות את הטענה כי בית המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה.
התוצאה
א. נדחית הבקשה לביטול היתר ההמצאה.
ב. בנסיבות העניין, בהן המשיב ביסס לראשונה את עילת התביעה רק במסגרת תשובתו לבקשת הביטול (כשנתיים לאחר הגשת התובענה ובקשת האישור), לא מצאתי לחייב את המבקשת בהוצאות.
ניתנה היום, י"ט ניסן תשפ"ב, 20 אפריל 2022, בסמכותי כרשם, בהעדר הצדדים.
מיכאל קרשן