7. על פי ההסכם, רוכש המכשיר עליו מותקנת מערכת ההפעלה (להלן: המשתמש) יכול לחדול בכל רגע מלעשות בה שימוש, אך שימוש במערכת ההפעלה מהווה הסכמה לתנאי ההסכם ולכך שהוא כפוף לתניית הדין הזר (ביחס לטענות נזיקיות וחוזיות).
המשיב לא הוכיח את הדין הזר. בקשת האישור נעדרת טענות ביחס לדין החל ולא צורפה לה חוות דעת מטעם מומחה לדין הזר המהווה טענה עובדתית הטעונה הוכחה באמצעות חוות דעת. מכאן עולה כי המשיב לא הוכיח קיומה של עילת תביעה.
8. אף עילת התביעה לגופה לא הוכחה. התובענה נסמכת כולה על כתבה בעיתון אשר מהווה עדות מפי השמועה ואינה מהווה ראיה לאמיתות תוכנה. המשיב לא הוכיח כי האזנה להקלטות וניתוחן אכן בוצעו (אם בוצעו) בישראל או כי נעשו הקלטות אקראיות של משתמשים בישראל.
9. המשיב אף לא הראה כי קמה לו עילת תביעה אישית נגד המבקשת כנדרש בתובענה ייצוגית ולא פרט איזה נזק ממוני נגרם לחברי הקבוצה, וכאשר בתובענה ייצוגית עסקינן לא ניתן לתבוע בגין הפרת הפרטיות בלא הוכחת נזק.
10. המשיב לא הוכיח עילת המצאה לפי התנאים בתקנות הישנות, ולא הוכיח שישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה.
תמצית טענות המשיב
11. המשיב טען כי עילת תביעתו מוצקה. המבקשת הודתה שביצעה הקלטות ללא ידיעת המשתמשים ואף התנצלה על כך באתר האינטרנט שלה. בנוסף, קיימת עילת תביעה גם מכוח דיני החוזים ואף לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.
12. באשר לעילות ההמצאה, מתקיימות שלוש חלופות מתוך אלו הקבועות בתקנה 500 לתקנות הישנות: ההקלטות נעשו בתחום המדינה, העסקה בוצעה בישראל, ואף שמקום מושבה של המבקשת הוא בארה"ב הדין החל על העוולה הוא הדין הישראלי (שכן לדעת המשיב לא קיימת מדינה בעלת קשר הדוק יותר לעוולה).
13. המשיב טען כי המבקשת לא טענה לתניית שיפוט ייחודית. מאחר שההסכם נכרת בישראל והעוולה התרחשה בישראל, הדין החל הוא הדין הישראלי. חלופה 7(א) לתקנה 500 מרחיבה את האפשרות לדון בבתי המשפט בישראל נגד נתבעים זרים בגין נזקים שנגרמו לצרכנים בישראל.
14. ישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה. הן משיקולי נוחות והגישה לראיות הן משיקולי מהות, צפיית הצדדים ושיטות המשפט. רכישת המכשירים והמחדלים נעשו בישראל וכלפי תושבי ישראל. המבקשת, תאגיד בינלאומי ענק, קיבלה על עצמה את הסיכון שבהתדיינות בישראל ועל כן מירב הזיקות מטות את הכף לעבר הפורום הישראלי.
15. המבקש סבור כי הוכחת הדין הזר אינה תנאי להמצאה מחוץ לתחום, במיוחד כאשר חלק מעילות התביעה הן לפי חוק הגנת הפרטיות. הוא הפנה בעניין זה לדברי כב' המשנה לנשיאה ח' מלצר ברע"א 5860/16 Facrbook Inc נ' בן חמו (31.5.2018) (להלן: הלכת בן חמו).