42. על כך יש להוסיף כי גם מעמדם של לנדסמן ודוד עזרא כמנהלים בכירים בתאגידיהם וכבעלי ניסיון עסקי רב חייב אותם להיות מודעים באופן אישי לבעייתיות שמעוררים מיזם תמ"ע וההסדרים שנקבעו במסגרתו מבחינת דיני ההגבלים העסקיים. אף אם טעותם המשפטית של השניים הייתה מבחינה סובייקטיבית טעות כנה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הרי נוכח מהות ההסדרים בין תנובה למאיר עזרא, שהיו במובהק הסדרים כובלים, הסתמכותם של לנדסמן ודוד עזרא על הייעוץ המשפטי שניתן להם, מבלי להתעמק בעניין ומבלי לדרוש מעורכי דינם לכל הפחות חוות דעת מנומקת ומבוססת, הייתה בלתי סבירה. חוסר הסבירות של המשיבים בהסתמכותם על הייעוץ המשפטי, כפי שניתן להם במקרה דנן, בולט במיוחד נוכח האינדיקציות הקונקרטיות שעמדו בפניהם דבר הבעייתיות שכרוכה במיזם תמ"ע.
כך, מבחינתו של לנדסמן בולט חוסר הסבירות של התנהלותו נוכח הקביעה המפורשת בפסק דין לב הנגב, שאין בהקמתה של שותפות בין מתחרים כדי לאפשר את עקיפת דיני ההגבלים העסקיים. אף אם השאלה המשפטית שהתעוררה באותו מקרה לא הייתה זהה לזו שנדונה במקרה שלפנינו, הרי די היה בדמיון שבין שתי הפרשות כדי לחייב את לנדסמן לפעול לקבלת הבהרות ברורות ומנומקות בדבר ההבחנה בין שתי הסיטואציות. אף אם נניח לטובתו של לנדסמן, כי כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הוא אכן טעה טעות כנה בנוגע לסוגיה של השפעת המיזם המשותף על חוקיות ההסדר הכובל, הרי בוודאי שאין מדובר בטעות משפטית העומדת ברף האובייקטיבי הגבוה הקבוע בסעיף 34יט לחוק העונשין של טעות שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר". באופן דומה נדרש דוד עזרא, שנפגש עם הממונה והיה מודע להסתייגויותיו של האחרון מחוקיות מיזם תמ"ע,
--- סוף עמוד 53 ---
לפעול לקבלת עמדה משפטית מנומקת ומפורטת, שתבהיר בבירור מדוע על אף הסתייגויות הממונה לא מפר מיזם תמ"ע את דיני ההגבלים העסקיים. בהעדר פעולה כזו או פעולה אחרת כלשהי מצידו של דוד עזרא לבירור המצב המשפטי לאשורו, הרי טעותו המשפטית - אף אם נניח כי מבחינה סובייקטיבית מדובר בטעות כנה - אינה טעות "בלתי נמנעת באורח סביר".
אשר על כן, אין לומר כי בנסיבות העניין, אם אכן טעו המשיבים בתום לב, הייתה טעותם המשפטית "בלתי נמנעת באורח סביר".
בהקשר זה חשוב לציין עוד, כי בפרשה שלפנינו אחריותם הפלילית הספציפית של לנדסמן ודוד עזרא להסדר הכובל, שתנובה ומאיר עזרא היו צדדים לו, מבוססת על הוראת סעיף 48 לחוק ההגבלים, שמטילה אחריות פלילית על עבירה לפי חוק ההגבלים, שביצע תאגיד, גם על מי שהיה מנהל פעיל בתאגיד בשעת ביצוע העבירה (ראו: ע"פ 4148/03 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 629; עניין בורוביץ, בעמ' 929-928). משאין חולק כי לנדסמן ודוד עזרא היו מודעים להסדר הכובל בענייננו, ובהתחשב בכך שהסתמכותם על הייעוץ המשפטי שניתן להם, כפי שניתן, הייתה בלתי סבירה, המסקנה המתבקשת היא כי אין מתקיימת בעניינם ההגנה הקבועה בסיפא של סעיף 48 לחוק ההגבלים, שחלה על מנהל פעיל בתאגיד שהוכיח כי "העבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". בשולי הדברים יצוין, כי נוכח מעורבותם הישירה של לנדסמן ודוד עזרא בהסדר הכובל שנדון בענייננו, ובהיותם אורגנים של תנובה ומאיר עזרא, לא הייתה, לכאורה, מניעה במקרה דנן להטיל עליהם אחריות פלילית ישירה בגין הסדר כובל זה (ראו: ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 121; עניין בורוביץ, בעמ' 859-858). עם זאת, משצוין בכתב האישום כי לנדסמן ודוד עזרא מואשמים בעבירה לפי חוק ההגבלים מכוח סעיף 48 לחוק, ומשנמצא כי הם אכן נושאים באחריות פלילית מכוח סעיף זה, איננו מוצאים לנכון לקבוע מסמרות בשאלת אחריותם הפלילית הישירה של השניים להסדר הכובל שנדון בענייננו.
עוד יצוין, כי משמצאנו כי בנסיבות המקרה דנן הייתה הסתמכותם של המשיבים על הייעוץ המשפטי שניתן להם על ידי עורכי דינם בלתי סבירה, איננו נדרשים להכריע
--- סוף עמוד 54 ---
בטענות הצדדים בדבר האפשרות (או העדר האפשרות) שעמדה בפני המשיבים לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות להגבלים עסקיים בסוגיה שלגביה אירעה טעותם המשפטית.
סיכום
43. משנמצא כי המשיבים גיבשו ביניהם הסדר כובל, כמשמעותו בחוק ההגבלים, וכי אין מקום להחיל לגביהם את ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, עקב הקביעה שהטעות לא הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר", המסקנה המתבקשת היא כי דין הערעור להתקבל. לפיכך, התוצאה היא כי תנובה ומאיר עזרא מורשעות בכך שהיו צד להסדר כובל לפי סעיף 2 בצירוף סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים, ואילו לנדסמן ודוד עזרא מורשעים בעבירה הנזכרת מכוח הסעיפים האמורים בצירוף סעיף 48 לחוק ההגבלים. משמצאנו כי יש להרשיע את המשיבים בביצוע עבירה לפי חוק ההגבלים, ומאחר שאנו מצויים היום שנים רבות לאחר ביצוע העבירה וכאחת עשרה שנים לאחר הגשת כתב האישום, לא נעלם מאיתנו הקושי שמעורר חלוף הזמן. קושי זה הטרידנו ביותר אך הגענו למסקנה כי אין מנוס מהרשעה.
מטענותיה של המדינה בפנינו עולה כי מטרתה העיקרית בהגשת הערעור דנן - למעלה משמונה שנים לאחר ביצוע העבירה - הייתה להעמיד הלכה על מכונה בנוגע לפרשנותו של סעיף 34יט לחוק העונשין ולהיקף ההגנה הקבועה בו. זאת, מתוך חשש של המדינה כי פסק דינו של בית המשפט קמא הרחיב הגנה זו יתר על המידה, באופן שעלול להשליך אף על עבירות "צווארון לבן" נוספות. חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה נשוא כתב האישום, כמפורט לעיל, יובא בגדר שיקולינו לעניין העונש (לעניין חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה כשיקול להקלה בעונש ראו: ע"פ 2848/90 אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 837; ע"פ 3632/92 גבאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 487). אף העובדה כי בית המשפט המחוזי קבע שטעותם המשפטית של המשיבים הייתה טעות כנה מצדיקה בנסיבות המקרה דנן התחשבות גם מצד התביעה לעניין העונש המבוקש. נביא כל אלה בחשבון לאחר שיישמעו טענות הצדדים לפנינו לעניין גזר הדין.
אשר על כן, הערעור מתקבל והמשיבים מורשעים בזאת בעבירה המיוחסת להם בכתב האישום.
--- סוף עמוד 55 ---
ה נ ש י א ה
השופט א' א' לוי:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש.
ניתן היום, כ"ח בתשרי התשס"ח (10.10.2007).
ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט