14. משהגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי מבחינה עובדתית המשיבים הסתמכו בתום לב על הייעוץ המשפטי שניתן להם בנוגע לעסקת תמ"ע, הוא בחן האם די בהסתמכות זו כדי להקנות להם הגנה בפלילים מפני העבירות בהן הואשמו. בהסתמך על פסק דינו של השופט (כתוארו אז) ת' אור בע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1 (להלן: פרשת הורביץ), קבע בית המשפט קמא כי הגנת ההסתמכות על ייעוץ מקצועי תוכל לעמוד לנאשם לא רק בעבירות שדורשות כוונה מיוחדת (כדוגמת העבירה של כוונה להתחמק מתשלום מס לפי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה, שנדונה בפרשת הורביץ), אלא גם בעבירות שנדרשת בהן מחשבה פלילית בדרגה של מודעות בלבד, כדוגמת עבירת ההסדר הכובל. עם זאת, קיבל בית המשפט המחוזי את טענת המדינה כי טעותם של המשיבים בפרשה שלפנינו הייתה טעות במצב המשפטי שיש לבחון אותה בהתאם לסעיף 34יט לחוק העונשין ולא טעות במצב הדברים שנבחנת בהתאם לסעיף 34יח לחוק העונשין. כן קבע בית המשפט המחוזי כי בשונה מפרשת הורביץ טעותם של המשיבים בפרשה שלפנינו הייתה טעות בדין הפלילי ולא טעות בדין לבר-פלילי.
בית המשפט קמא נדרש, איפוא, לבחון האם עומדת למשיבים ההגנה של טעות במצב משפטי הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, הקובע כדלקמן:
34יט. לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר".
"טעות במצב משפטי
המדינה טענה בפני בית המשפט המחוזי כי ההגנה הקבועה בסעיף 34יט הנ"ל חלה רק כאשר קיימת מניעה אובייקטיבית לדעת מהו הדין הנכון, וכי היא אינה חלה במקום בו
--- סוף עמוד 13 ---
הנאשם ידע על קיומו של הדין אך קיבל ייעוץ מקצועי שגוי באשר לפרשנותו. בית המשפט קמא דחה טענה זו של המדינה וקבע כי לשון החוק אינה תומכת בפרשנות המצמצמת המוצעת על ידי המדינה וכי ביסוד ההגנה עומדת היותה של הטעות בלתי נמנעת באורח סביר, וזאת ללא הבחנה לגבי מקורה של הטעות או סיבתה. בית המשפט הוסיף עוד, כי תכליתו של הסעיף היא למנוע את הרשעתו של נאשם שלא דבק בו אשם ושנקט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותו כדי לברר את הדין, ולמרות מאמצים אלה הוא טעה. בנסיבות כאלה, כך קבע בית המשפט קמא, טעותו היא טעות בלתי נמנעת באורח סביר, שיש בה כדי לשלול את אחריותו הפלילית.
15. בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן מצא בית המשפט המחוזי כי יש לקבל את טענת ההגנה של טעות במצב משפטי שהעלו המשיבים. בית המשפט קבע כי נוכח קשרי העבודה הממושכים בין המשיבים לבין עורכי דינם והעובדה שהאחרונים טיפלו בעסקה עצמה וכחלק מטיפולם בחנו את כשירותה מבחינת דיני ההגבלים העסקיים אין בהעדרה של חוות דעת בכתב כדי לפגום במשקלה של חוות הדעת או בסבירותה בעיני המשיבים, וכן אין בכך כדי להקים חשש שמדובר בחוות דעת שנועדה להכשיר שלא בתום-לב את העסקה. בנוסף דחה בית המשפט המחוזי את הטענות שהעלתה המדינה בדבר העדר מומחיות מספקת של עורכי דינם של המשיבים בתחום ההגבלים העסקיים. טענה נוספת שהעלתה המדינה ושנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי נגעה לסבירות הייעוץ המשפטי שניתן למשיבים. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי סבירות הייעוץ המשפטי צריכה להיבחן מנקודת מבטו של הנאשם, שכן מדובר בהגנתו שלו ובדרך כלל הוא אינו יכול לבחון בעצמו את סבירות הייעוץ המשפטי, אלא אם הנסיבות שבהן הוא ניתן צריכות היו להעלות ספקות בלבו לגבי תקפותו המקצועית של הייעוץ המשפטי. במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי קשה לראות כיצד המשיבים יכלו לבחון את סבירות הייעוץ המשפטי שניתן להם על ידי עורכי דינם. גם לגופו של עניין דחה בית המשפט המחוזי את טענת המדינה בדבר סבירות הייעוץ המשפטי שניתן למשיבים. בהקשר זה ציין בית המשפט כי תחום ההגבלים העסקיים היה באותה עת בישראל בראשית התפתחותו וכי הפסיקה בו הייתה דלה ביותר. כן הוסיף בית המשפט כי חוות דעתם של עורכי הדין בוססה על אותה השקפה בנוגע לתחולת דיני ההגבלים העסקיים על שותפים בשותפות, שבה החזיק מאוחר יותר השופט טירקל (בדעת מיעוט) בע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' משרד הביטחון, מינהל ההרכשה והייצור, פ"ד נב(3) 145 (להלן: עניין טבעול), ובנסיבות אלה