שלישית, על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב משפטי עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו חוות דעת משפטית בכתב. תפקידה של דרישת הכתב בכל הנוגע להגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין הוא בעיקר במישור הראייתי, אף כי יש לה ערך גם במישור המהותי. בכל הנוגע למישור המהותי, הרי מטבע הדברים חוות דעת כתובה בנוגע לחוקיותם של מעשה או עיסקה מסוימים, תהא מוקפדת ותוכנו של הייעוץ עליו מתבססת התנהגותו של הטוען להגנה יהיה ברור, ובעל משקל רב יותר. במישור הראייתי תיתן חוות הדעת הכתובה לבית המשפט אפשרות לבחון מהי בדיוק העצה המשפטית שניתנה ללקוח על ידי עורך דינו, וכך להעריך טוב יותר את קיומה של ההגנה של טעות בדין ואת סבירות האמצעים שננקטו על ידי הנאשם לשם בירור הדין. זאת ועוד, יש בחוות דעת כתובה כדי לחזק את רצינות הטענה של הסתמכות הנאשם על ייעוץ משפטי שניתן לו. בכל הנוגע לסוגיית הכתב יש לאבחן בין המצב שנבחן בפרשת הורביץ בו נדונה שאלת התקיימות היסוד הנפשי הנדרש לעבירת כוונה מיוחדת שהיא סובייקטיבית במהותה, לבין נסיבות בהן הטענה מועלית בהקשר של סעיף34יט לחוק העונשין, שבו קבוע המבחן של טעות משפטית שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר". יוער כי מקובל עלינו שאין לקבוע דרישה מוחלטת לחוות דעת כתובה, אך ברי כי בדרך כלל ייעוץ משפטי שאינו ניתן בכתב לא יעמוד, ברף הנדרש לקביעת היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר".
--- סוף עמוד 47 ---
רביעית, חוות דעת משפטית שיש בה כדי לשמש הגנה מפני אחריות בפלילים כהגנה בלעדית, הינה בעלת ערך ומשקל רק אם נקט הנאשם באמצעי האמור לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר, כגון חוות דעת מוקדמת של רשות מוסמכת לפרש את הדין שהיא מחילה על הנסיבות מן הסוג הנדון, קיומו של פסק דין קודם ונהלים או הנחיות המקובלים לאותו עניין. על כך יש להוסיף כי אם יש בידי המסתמך על הטעות בדין מידע קונקרטי הנוגע לסוגיה הנדונה, הוא יילקח בחשבון בעת בדיקת כנות הטעות וכנות ההסתמכות על האמצעים שנקט כדי למנוע טעות בדין. אם יינקטו על ידי הנאשם אמצעים כאמור, יוכל הוא ליהנות מההגנה של טעות במצב משפטי, אף אם בסופם של הליכים יחליט בית המשפט שדן בעניינו לאמץ עמדה משפטית שונה מזו המופיעה בחוות הדעת שקיבל; והכל אם ישוכנע בית המשפט כי על אף שהנאשם נקט באמצעים ראויים וברורים לבירור הדין היתה טעותו באשר לדין בלתי נמנעת.
לסיכום חלק זה נעיר עוד, כי אמות המידה שפורטו לעיל אינן מהוות רשימה סגורה, וניתן להניח כי בפסיקה שתתפתח ביחס לפרשנות הסייג שבסעיף 34יט לחוק העונשין יפותחו אמות מידה נוספות לבחינת השאלה אם הייעוץ המשפטי שניתן לנאשם יש בו כדי לבסס את הסתמכותו הנטענת על טעות בדין. לא למותר להזכיר עוד, כי על מנת ליהנות מההגנה של טעות במצב משפטי הסתמכותו של הלקוח על עצת עורך דינו צריך שתיעשה בתום-לב. כפי שהבהרנו בפיסקה 31 לעיל, כאשר הלקוח אינו טועה מבחינה סובייקטיבית טעות כנה בנוגע לדין הפלילי, או כאשר הלקוח חושד בכך שמעשהו הוא אסור, הרי נתקיים בו היסוד הנפשי שבעבירה ולא יהיה בחוות דעתו של עורך דינו ואף לא של גורם מייעץ אחר, כדי לפטור אותו מאחריות פלילית.
38. הסוגיה הנוספת, שבה אנו נדרשים להכריע, הינה מה הנפקות שיש לייחס לקיומה של אפשרות לפנות לרשות המנהלית המוסמכת על מנת לקבל את עצתה המשפטית, כאשר הנאשם בחר שלא להשתמש באפשרות זאת, והעדיף להסתמך על עצתו המשפטית ה"פרטית" של עורך דינו (בהנחה, כמובן, שעצתו של עורך הדין נתקבלה בהתאם לתנאים שפורטו לעיל). לטענת המדינה עצם קיומה של אפשרות, העומדת בפני נאשם לפנות לרשות מוסמכת ולקבל הבהרות או הנחיות בנוגע לחוקיות מעשיו, צריך שתהווה נסיבה מכרעת ובעלת משקל רב, כאשר באים להכריע האם הנאשם עשה את כל הנדרש ממנו כדי
--- סוף עמוד 48 ---
לברר את הדין. המשיבים טוענים, לעומת זאת, כי אין ליתן עדיפות לעצה שלטונית על פני עצתו של עורך דין פרטי, וכי אין לצמצם את ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין באופן המוצע על ידי המדינה.
בלא לקבוע כללים נוקשים, עמדתנו במחלוקת זו נוטה לעמדה שהציגה המדינה. כאמור בפיסקה 32 לעיל, בחירתו של נאשם באמצעים לבירור הדין הפלילי הרלוונטי לעניינו נדרשת לעמוד במבחן של סבירות. כאשר קיימת בפועל אפשרות ממשית לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת, ובמיוחד במצב בו ישנו הסדר סטטוטורי המאפשר זאת (כמו ההסדר הקבוע כיום בסעיף 43א לחוק ההגבלים), טעותו בדין של הנאשם, שהעדיף להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו ולא לפנות לרשות המוסמכת, נראית על פני הדברים כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. בנסיבות מעין-אלה יש להניח כי הנאשם יידרש להבהיר מדוע לא פנו הוא או בא-כוחו לרשות המוסמכת בבקשה לקבל את עמדתה המשפטית, בטרם ישכנע את בית המשפט כי אכן טעה טעות בלתי נמנעת באורח סביר. הנטל על הנאשם בנסיבות כאלה הוא להבהיר מדוע בנסיבות העניין הסתפק בעצתו המשפטית של עורך דינו ומדוע היה זה אמצעי סביר, על אף קיום האפשרות לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת; לכאורה אין מניעה עקרונית שאותו נאשם ייהנה מההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, אך הנטל שיוטל עליו לשכנע בעניין זה, כי אכן הייתה כאן טעות בלתי נמנעת באורח סביר, יהיה כבד יותר. למותר להוסיף כי במצב בו אין מתקיימת כלל אפשרות לפנייה לרשויות אין בעצם אי הפנייה של הנאשם לרשות כדי להפוך את טעותו המשפטית של אותו נאשם, שבחר להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, לטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.
מן הכלל אל הפרט
האם המשיבים "טעו" בדין?
39. בערעור שלפנינו טוענת המדינה כי ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין אינה מתקיימת בעניינם של המשיבים, שכן מבחינה סובייקטיבית הם כלל לא "טעו" בתום
--- סוף עמוד 49 ---
לב טעות כנה בדין הפלילי, ומבחינה אובייקטיבית טעותם לא הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר". יצוין, עם זאת, כי המדינה אינה חולקת על כך שהמשיבים קבלו ייעוץ משפטי מעורכי דינם לגבי עסקת תמ"ע וכי לפי ייעוץ משפטי זה לא הייתה מניעה חוקית לביצוע העיסקה מבחינת דיני ההגבלים העסקיים. המשיבים מצידם אינם טוענים כי לא היו מודעים לקיומו של חוק ההגבלים העסקיים ולאיסור הקיים בו על עשיית הסדרים כובלים, אלא שלטענתם נוכח הייעוץ המשפטי שניתן להם הם טעו בדין בכל הנוגע ליישומו של האיסור על הסדרים כובלים בעניינם.
בנוגע לתנובה וללנדסמן מבססת המדינה את טענותיה לחוסר תום הלב לעניין הטעות על פסק דין לב הנגב ועל החלטת הממונה בבקשת המיזוג בין תנובה לבין חברת עוף הנגב. בפרשה שנדונה בפסק דין לב הנגב הורשעו תנובה ולנדסמן על ידי בית משפט השלום בעבירה של עשיית הסדר כובל בנוגע לשותפות שהקימו תנובה וחברות אחרות למכירת טובין מסוגים שונים בקניון "לב הנגב" בבאר שבע, שבמסגרתה נקבע כי לכל אחד מהשותפים תהיה זכות בלעדית לשווק לשותפות את המוצרים אשר בתחום התמחותו. בית משפט השלום, שהרשיע את תנובה ולנדסמן, קבע כי לעצם קיומה של השותפות אין השלכה על היותו או אי היותו של הסדר מסוים הסדר כובל. בפסק דין לב הנגב, שניתן ביום 1.9.93 (זמן קצר לאחר הקמת תמ"ע ולפני ישיבת דירקטוריון תמ"ע שבה נדונה מדיניות השיווק שהוסכמה בין תנובה למאיר עזרא) אישר בית המשפט המחוזי את קביעתו של בית המשפט השלום בנוגע לכך שהקמת שותפות אינה פוטרת את השותפים מתחולת דיני ההגבלים העסקיים, אף כי החליט על זיכוים מטעמים אחרים. בהתבסס על עובדות אלה טוענת המדינה כי בעת כינון שיתוף הפעולה עם מאיר עזרא והקמת תמ"ע היו לנדסמן ותנובה בבחינת מורשעים בפלילים בעבירת הסדר כובל בפרשה שנסיבותיה דומות, לטענת המדינה, לנסיבות המקרה דנן. למרות זאת, כך טוענת המדינה, התעלמו תנובה ולנדסמן התעלמות מכוונת מהשלכות הפרשה על חוקיות שיתוף הפעולה בין תנובה למאיר עזרא. טענות דומות מעלה המדינה גם בנוגע להתייחסותם של תנובה ולנדסמן להחלטת הממונה מיום 6.7.94 לגבי המיזוג בין תנובה לחברת עוף הנגב, שבה ציין הממונה ביחס לתמ"ע כי: "מיזם זה נמצא בבדיקתנו באספקלריית התאמתו לדיני ההגבלים העסקיים". לטענת המדינה היה על תנובה ולנדסמן לדעת כי החלטה זו מעלה סימני שאלה סביב חוקיותו של מיזם תמ"ע ולכל הפחות היה עליהם להעמיד את חוקיות המיזם לבחינה מחודשת.
--- סוף עמוד 50 ---
בנוסף לטענותיה בנוגע לחוסר תום לב מצידם של לנדסמן ותנובה מעלה המדינה טענות דומות גם ביחס לדוד עזרא ומאיר עזרא. טענות אלה מבוססות בעיקרן על מספר התייחסויות של הממונה למיזם תמ"ע. בהקשר זה מפנה המדינה לפגישה שנערכה בחודש נובמבר 1993 בין דוד עזרא ועו"ד ברנדויין לבין הממונה, שבה הביע הממונה את הסתייגותו משיתוף הפעולה בין תנובה למאיר עזרא. התייחסות נוספת של הממונה לעניין שיתוף הפעולה בין תנובה למאיר עזרא הופיעה בהחלטתו מיום 4.2.94 בנוגע למיזוג בין מאיר עזרא לחברת תוחלת גנץ וחברות נוספות, שבה הביע הממונה את חששותיו משיתוף הפעולה בין תנובה ומאיר עזרא, וציין כי לכאורה עשוי ההסכם בין תנובה למאיר עזרא להוות הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים, וכי בכוונתו לבדוק את משמעויות ההסדרים בין מאיר עזרא לתנובה באספקלריית ההגבלים העסקיים.
40. לאחר שעיינו בטענות המדינה, לא מצאנו כי מתעורר צורך להתערב בממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי בדבר טעותם המשפטית הסובייקטיבית של המשיבים; וזאת נוכח קביעתנו בדבר היסוד האובייקטיבי של הגנת הטעות בדין. נעיר עוד כי נותנים אנו משקל גם לכך שממצא זה מבוסס על התרשמותו של בית המשפט מעדויותיהם בפניו של לנדסמן ודוד עזרא וכן של עורכי הדין ינובסקי וברנדויין, שנתנו את הייעוץ המשפטי לתנובה ולמאיר עזרא, עליו נסמכת טענת המשיבים לטעות בדין.
עם זאת, יש להדגיש כי מן החומר שבפנינו עולה כי טעותם המשפטית של המשיבים נגעה אך ורק לשאלת תחולתו של האיסור על עריכת הסדרים כובלים בנסיבות בהן ההסדר הכובל נעשה בין מתחרים לקראת הקמתו של מיזם משותף, שבמסגרתו אמור להיות מופעל אותו הסדר. המשיבים לא טעו – ובנסיבות העניין אף לא יכלו בכנות ובתום לב לטעות – באשר לעצם היותן של הכבילות שפורטו בפרוטוקול הסדרים כובלים אסורים לפי חוק ההגבלים. כבילות אלה הנוגעות, בין היתר, למחירי המינימום שבהן תשווקנה תנובה ומאיר עזרא את הבשר המיובא ללקוחותיהן ולחלוקת השוק של שיווק הבשר בין שתי החברות ובינן לבין תמ"ע הן כבילות בוטות וחד משמעיות. עסקינן, כפי שמציינת המדינה, בכבילות המצויות בגרעין הקשה של דיני ההגבלים העסקיים, והן אף נכנסות לגדר החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים. כאשר מדובר בכבילות מעין אלה יקשה ביותר על איש עסקים מנוסה ובר-דעת - ובמיוחד על אנשי עסקים כדוגמת לנדסמן ודוד עזרא, שאינם מכחישים את מודעותם לקיומו של חוק ההגבלים ולאיסור
--- סוף עמוד 51 ---
הקבוע בו על עריכת הסדרים כובלים – לעמוד בנטל המוטל עליהם בהתאם לסעיף 34יט לחוק העונשין ולעורר ספק סביר באשר לקיומה של טעות כנה ובתום לב בנוגע לחוקיותם של הסדרים כובלים מעין אלה. נוכח הבעייתיות שמעוררים ההסדרים שגובשו בין תנובה למאיר עזרא, שהמשיבים היו מודעים לה, הסתפקו המשיבים בעצת עורכי דינם הקבועים, לפיה הקמת מיזם תמ"ע מכשירה את ההתקשרות מבחינת דיני ההגבלים העסקיים. מדובר בפנייה סתמית ובלתי מנומקת לעורכי הדין ובתשובה שניתנה בעל-פה, ללא חוות דעת משפטית בכתב ובלא הנמקה שיש בה כדי להניח את הדעת; האמנם ניתן היה להסתפק באורח סביר בתשובה לפיה מיזם משותף אשר במסגרתו יופעלו הסדרים כובלים שגובשו לפני הקמת המיזם, יכשיר את אי החוקיות הבוטה הטמונה בהסדרים אלה.
האם טעותם של המשיבים הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר"?
41. נבחן, אפוא, האם הייעוץ המשפטי שניתן למשיבים הפך את טעותם בדיני ההגבלים העסקיים, כפי שהוסברה לעיל, לבלתי נמנעת באורח סביר.
ההסדרים הכובלים נשוא הערעור שלפנינו, כפי שנקבעו בפרוטוקול מיום 25.11.93, הם הסדרים הנוגעים, כאמור, לגרעין הקשה של הגדרת ההסדר הכובל בחוק ההגבלים, והם נכנסים בבירור לגדר החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, בהיותם נוגעים למחירים מוסכמים ולחלוקת שוק. המשיבים היו בעלי רקע עסקי מבוסס בתחום קביעת המחירים והשיווק, ואף נטלו חלק בבירורים המוקדמים בפרשה שלפנינו. תנובה ולנדסמן אף היו בעלי ניסיון קודם עקב העמדתם לדין בפרשת לב הנגב, ואילו דוד עזרא פנה במסגרת הבירור לממונה על ההגבלים העסקיים. לפיכך, הסתמכות על חוות דעת משפטית בעל-פה ללא פירוט והנמקה, שלפיה ניתן לערוך הסכמים מן הסוג שהם ערכו; וכי אלה אינם בגדר הסדר כובל אסור רק מפני שהמתחרים עורכי ההסכם החליטו לאמצו למסגרת של גוף שלישי שאותו הקימו, אינה עולה כדי טעות "בלתי נמנעת באורח סביר".
ההסדרים האמורים גובשו עוד בטרם הוקמה תמ"ע ולקראת הקמתה כפתרון עוקף חוק. נורות האזהרה האדומות נדלקו לנגד עיני המשיבים ובמצב דברים זה אין לומר כי ננקטו כל האמצעים הסבירים למניעת הטעות בדבר חוקיות ההסדרים.
--- סוף עמוד 52 ---
המשיבים הסתפקו בייעוץ שניתן בעל-פה וללא חוות דעת כתובה ומבלי להתייחס להבחנה מפרשת לב הנגב, שתנובה ולנדסמן היו מודעים לה באותה תקופה ממש, ואף מבלי מענה מפורש לספקות שהעלה הממונה בפני דוד עזרא. במצב דברים זה יש כדי להשפיע על שאלת היותה של הטעות המשפטית, שבצילה ביקשו לחסות, "בלתי נמנעת באורח סביר". המשיבים, שהיו, על-פי גירסתם שלהם, מודעים לקיומם של דיני ההגבלים העסקיים ואף ביקשו לבחון את חוקיות מיזם תמ"ע בהתאם לדינים אלה, הסתפקו במתן תשובה סתמית ובעל-פה לשאלה המשפטית שהציגו לעורכי דינם.