א. מניעה אובייקטיבית אינה מניעה מוחלטת אלא מניעות באורח סביר
33. על פי הרף שקבע המחוקק לעניין ההגנה הנדונה, אין די בכך שהנאשם לא היה רשלן באשר לדין הפלילי כדי שיהיה פטור מאחריות פלילית; אולם מנגד יש בדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין כדי למנוע מהנאשם את הצורך לנקוט באמצעים מכל סוג. לפיכך, יחויב אמנם הנאשם לנקוט באמצעים לבירור הדין הפלילי הרלוונטי לעניינו אם מבקש הוא פטור מאחריות בגין אותה הגנה. כאמור, אמצעים אלה לא יהיו בהכרח "כל" האמצעים האפשריים באופן אבסולוטי, אלא האמצעים הסבירים בנסיבות.
עוד נציין כי אף תכליתה של ההגנה הקבועה בסעיף האמור - למנוע הטלת אחריות פלילית על אדם שאין בו אשם - תומכת במסקנה כי אין לצמצם את ההגנה של טעות בדין רק למצבים שבהם קיימת מניעה אובייקטיבית מוחלטת לדעת את הדין. כפי שיפורט בהמשך, בתנאים מסוימים ומוגבלים תחול ההגנה אף כאשר הנאשם היה מודע לקיומו של הדין הפלילי הרלוונטי, אך פעל רק לאחר שבחן מראש את תחולת הדין על התנהגותו והסתמך על מידע או ייעוץ מקצועי רציני בנסיבות העניין, באשר לפרשנות הדין; ובלבד שהנאשם ביצע את העבירה לאחר שלא עלה בידו באורח סביר למנוע את הטעות המשפטית.
ב. ההגנה חלה על טעות משפטית בין אם היא נסמכת על עמדת הרשות הרשמית, ובין אם ניתנה כעצת עורך דין
34. לשונו הרחבה של סעיף 34יט לחוק העונשין, איננה קובעת מגבלה לגבי מקור הטעות בדין או סיבתה והיא מאפשרת לכלול בגדר ההגנה גם טעות שמקורה בהסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך דין. אין לומר, איפוא, כי רק הסתמכות על עצה או
--- סוף עמוד 41 ---
פרשנות של גורם רשמי עשויה לשמש הגנה בשל טעות משפטית. מקובלת עלינו טענת המשיבים כי בתנאים מסוימים עשויה גם ההסתמכות על עצתו המשפטית של עורך דין לפטור את הנאשם מאחריות פלילית. גישה זו עולה גם ממאמרו של המלומד פרופ' ש"ז פלר, מאבותיה של ההגנה האמורה בדיני העונשין שלנו, שכתב כך:
"כאשר טעותו המשפטית של הפרט הינה פרי הסתמכות סבירה – ובהכרח גם כנה – על פרשנות החוק, הפעלתו או יישומו, המוטעים, מטעם רשות מוסמכת, אזי צריך להסכים כי טעות כאמור הינה בלתי נמנעת באורח סביר, ולכן גם מן הראוי שתשמש עילה לשחרור מאחריות פלילית. זאת, אף מבלי להצטמצם לפרשנות 'רשמית' בלבד, כיון שאדם עשוי לפעול כך גם תוך הסתמכות סבירה על ייעוץ מקצועי מוטעה. לכן, אין טעם, לדעתנו, לקבוע מראש רשימה סגורה של מקורות או בסיסים של פרשנות מוטעית 'מוסמכת', עליהם סביר להסתמך. העיקר הוא, שלפי שיקול דעתו של בית המשפט, טעותו של האדם היתה, בנסיבות העניין, בלתי נמנעת באורח סביר ולכן, עדיף להשאיר את ההכרעה לשיקול דעת זה" (ראו ש"ז פלר "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול?" משפטים ה (תשל"ד) 508, 563-562; לגישה דומה ראו גם גור-אריה הצעת חוק העונשין, בעמ' 63).
אף כי אמרנו כי תחולתה של ההגנה אינה מותנית בקיומה של פרשנות רשמית לדין, וגם עצת עורך דין עשויה לשמש הגנה, הרי ניתן לקבוע כי יש להבחין בין משקלה של טענת ההגנה כשמדובר בעצה משפטית שמקורה בפרשנות רשמית לדין לבין עצה משפטית שמקורה בייעוץ משפטי של עורך-דין. מן הראוי לציין עוד, כי אף המדינה אינה חולקת על כך שעצם העובדה שנאשם פעל בהסתמך על עצת עורך דינו היא נסיבה שיש להביאה בחשבון, כאשר באים להכריע בתחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין. בערעור אף הסכימה המדינה שיתכנו מצבים בהם טעותו של הנאשם בדין הפלילי, שמקורה בעצתו המשפטית השגויה של עורך דינו, תפטור אותו מאחריות בפלילים לעבירה שביצע תוך הסתמכות על אותה עצה. עם זאת, לטענת המדינה במקרים רבים לא יהיה בקבלת עצת עורך דין משום נקיטת כל האמצעים הסבירים לבירור הדין, ולפיכך לא יהיה בה כדי להביא את הנאשם בגדרי הסייג. עמדתה זו של המדינה מקובלת עלינו. הסוגיה המהותית שבה עלינו להכריע, שנראה כי היא העומדת במוקד המחלוקת בין
--- סוף עמוד 42 ---
הצדדים, הינה באילו נסיבות תוכל הסתמכותו של נאשם על עצתו המשפטית של עורך דינו להוות נקיטה באמצעים סבירים עד כדי היות טעותו טעות בלתי נמנעת כמשמעותה בחוק, אשר יש בה כדי לפטור את הנאשם מאחריות פלילית בהתאם לסעיף 34יט לחוק העונשין.
משקיבלנו את הטענה כי ההגנה שקבע המחוקק מאפשרת בנסיבות מתאימות הכרה בעצת עורך דין כהגנה עקב קיומה של טעות בדין, עלינו להביא בחשבון את הצורך ליתן פרשנות מצמצמת להיקף ההגנה; הן בשל היות ההגנה חריג לכלל הרחב לפיו טעות בדין אינה פוטרת מאחריות והן משום שיש בהגנה זו סיכונים לא מעטים לפגיעה באינטרס הציבורי המוגן בחוק העונשין; לפיכך בצד ההכרה בקיומה של טעות שבדין כסייג חדש מפני האחריות הפלילית, יש להביא בחשבון את הסיכונים והמהמורות, ולקבוע ככל האפשר אמות מידה שיתוו את גבולותיה של ההגנה, או לכל הפחות יעניקו כלים על מנת לתחום את ההגנה לתכלית האמיתית שלשמה נקבע הפטור מאחריות בהיעדר יסוד של אשמה.
ג. חסרונותיה או סיכוניה של ההגנה לאינטרס הציבורי באכיפה
35. ככלל מקובלת עלינו טענת המדינה כי מתן פטור מאחריות בפלילים על יסוד הסתמכות הנאשם על עצתו המשפטית השגויה של עורך דינו טומנת בחובה מספר סכנות. הסכנות העיקריות לדעתנו בהקשר זה הן החשש מפני שימוש לרעה בהגנה שיביא לרכישת חוות דעת "מוזמנות" שיעניקו חסינות ופטור מאחריות פלילית; והחשש מפני אי הטמעתן בפועל של הנורמות הקבועות בדין הפלילי (ראו גור-אריה, בעמ' 47-49).
החשש מפני רכישת חוות דעת משפטיות "מוזמנות" רלוונטי במיוחד ביחס לעבירות "כלכליות" מורכבות (כגון עבירת ההסדר הכובל ועבירות מס), שרובן ככולן הן עבירות ממין "mala prohibita", שלא בהכרח קיימת אינטואיציה מוסרית וחברתית "טבעית" לגבי משמעותן. ביחס לעבירות אלה יוכל במקרים לא מעטים משפטן מוכשר, במיוחד כאשר הוראות הדין הרלוונטיות טרם זכו לפרשנות מוסמכת של בית המשפט, ליתן חוות דעת משפטית באשר לחוקיות מעשיו של לקוחו שתתיישב עם האינטרסים של אותו לקוח. טענת המשיבים, כי ישנן דרכים לאיין חשש זה, ובהן האפשרות לנקוט בהליכים פליליים ומשמעתיים נגד עורכי דין וכן אילוצם להגן על חוות דעתם בפני בית המשפט,
--- סוף עמוד 43 ---
היא גישה המרחיבה יתר על המידה את הגנת ההסתמכות על עצת עורך-דין ועלולה להכביד באופן משמעותי על הגשמת התכלית של אכיפת הנורמה הפלילית. גישה זו גם עלולה להטיל נטל כבד ולהעבירה ממבצע העבירה לנותן העצה המשפטית, עורך הדין שאינו צד להליך הפלילי. מכל מקום, אף אם האמצעים המוצעים על ידי באי כוח המשיבים עשויים להיות ישימים במקרים מסוימים, הרי במקרים רבים אחרים לא יהיה בהם, כפי שטוענת המדינה, כדי להסיר באופן ממשי את החשש מפני רכישת חוות דעת "מוזמנות". בהקשר זה נאמר במאמרו של המלומד ב"צ להב כך:
"רבים הם המקרים שאפשר לכתוב שתי חוות דעת מקיפות ומלומדות שתזכינה לתשבחות מפי בית המשפט, ושתוצאותיהן תהיינה הפוכות... שהרי כמעט תמיד יוכל נאשם לקבל חוות דעת מלומדת ומקיפה שתוצאתה תתאים לציפיותיו. כך תהיה הפנייה לעורך דין לפיקציה שנועדה להוכיח את ניסיונו, כביכול, של הנאשם לברר את הדין. הוכחת זדון בכתיבת חוות דעת, כאמור, כמעט בלתי אפשרית, מה עוד שעורך דין אינו חייב לכתוב חוות דעת התואמת את מסקנתו של בית המשפט ובלבד שחוות הדעת תהא מבוססת כראוי, ואת זה לא יתקשה עורך דין טוב לעשות" (ראו להב, בעמ' 205).
עוד אין להתעלם מכך שההגנה המקנה מעמד של הגנה לעצת עורך-דין מעלה חששות מסוגים נוספים שהמשמעותי שבהם הוא החשש של יצירת פער בלתי שוויוני בין נאשמים בעלי אמצעים שיוכלו להישען על חוות דעת של עורכי דין בעלי מוניטין לבין נאשמים שמטעמים כלכליים אין להם גישה לעורכי-דין בעלי התמחות ורמה מקצועית מוכרת. נוטה אני לדעה שהתשובה העיקרית לכך היא בפיתוח מנגנונים חלופיים של ייעוץ מוקדם מטעם גורמים מקצועיים רשמיים - מנגנון שמאז ביצוע העבירות נשוא ההליך שלפנינו הונהג בהוראת סעיף 43א לחוק ההגבלים בכל הנוגע להגבלים עסקיים; לחוות דעת מוקדמת של גורם רשמי מוסמך יהיה, כמובן, משקל רב יותר מאשר לחוות דעת מייעצת פרטית. הייעוץ הרשמי המוקדם בעבירות כלכליות ואחרות הנוגעות להסדרה ופיקוח, אשר יש רשויות המופקדות על אכיפתן, עשוי לפתור חלק ניכר מהקשיים שעלול לעורר ייעוץ משפטי פרטי. נציין כי החששות הטמונים במתן פטור מאחריות בפלילים בגין טעות בדין הפלילי של נאשמים, שהסתמכו על עצתם המשפטית השגויה של עורכי דינם, אינם מצדיקים את שלילתה של הגנה זו מכל וכל. תוצאה כזו אינה עולה בקנה אחד עם
--- סוף עמוד 44 ---
לשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין או עם תכליתו, שהיא מניעת הרשעתם של אנשים שלא דבק בהם אשם; ולמעשה, גם המדינה אינה טוענת שזו התוצאה הראויה. עם זאת, מקובלת עלינו טענת המדינה כי החששות האמורים מצדיקים הקפדה יתרה ומשנה זהירות בבואנו לקבוע אם נאשם זכאי ליהנות מפטור מאחריות בפלילים כשהגנתו מבוססת על הסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך דינו.
לפיכך, ייאמר כי על אף שאין מניעה עקרונית להחיל את ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין בנסיבות בהן מקורה של הטעות בנסיבות של הסתמכות של הנאשם על עצת עורך דין; נראה כי אמות המידה שיש לאמץ לשם בחינת התקיימותה של ההגנה בדבר טעות בלתי נמנעת באורח סביר, הן מטבע הדברים קפדניות יותר מאלה שראוי להפעיל כאשר נאשם מבקש להשתית הגנתו על עצתו או עמדתו המשפטית של גורם רשמי מוסמך.
ד. אמות המידה לבחינת התקיימות ההגנה
36. יאמר תחילה כי כדי שתקום ההגנה של טעות במצב משפטי בעניינו של אדם מסויים, הטענה של אותו אדם כי הסתמך על חוות דעתו של עורך דין בעניין צריכה, כשלעצמה, לעמוד במבחן של סבירות. מבחן זה ייושם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאותו אדם, לאפשרויות הקיימות לבירור המצב המשפטי ולשאלה המשפטית שהתעוררה בעניינו. ככל שמדובר בשאלה משפטית מורכבת יותר שהדין לגביה אינו ברור וחד משמעי, כך תהא ההסתמכות על ייעוץ מקצועי לרבות עצת עורך דין בנוגע לאותה שאלה סבירה יותר. לעומת זאת, ככל שמדובר בשאלה מורכבת פחות וככל שההתנהגות שחוקיותה נבחנת קרובה יותר ל"גרעין הקשה" של העבירה הנדונה, כך תפחת סבירות ההסתמכות על עצת עורך דין כמכשירה את אותה התנהגות. הסתמכות כזו הנוגעת למצב דעתו הסובייקטיבי של הנאשם המבקש להישען עליה תלויה במידה רבה אף במעמדו ובניסיונו המקצועי של האדם המבקש להסתמך על עצת עורך הדין. ממילא יש בנתונים הסובייקטיביים כדי להשליך על ההכרעה בדבר סבירות ההסתמכות על העצה שניתנה. ככל שאדם הוא בעל עמדה מקצועית בכירה יותר וככל שניסיונו המקצועי רב יותר, כך מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים הנוגעים לתחומי עיסוקו ולסוגיות הבעייתיות הכרוכות בהם; בנסיבות כאלה, הסתמכות "עיוורת" שלו על עצת עורך דין בנוגע לאותם
--- סוף עמוד 45 ---
דינים תהיה פחות סבירה. בנוסף חשוב לציין כי לאופי השאלה המשפטית הנבחנת ולתפקידו של האדם, המבקש להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, ישנה חשיבות לא רק לעניין טענת ההסתמכות על הייעוץ המשפטי, אלא היא נוגעת גם לאופייה של הטעות בהקשר של תום ליבו ומצבו הסובייקטיבי של אותו אדם.
נעיר עוד כי נוכח לשונו ותכליתו של סעיף 34יט לחוק העונשין, המבחן האובייקטיבי הקבוע בו והקשיים הטמונים בהרחבה יתרה של הגנת ההסתמכות על עצת עורך-דין, הרי בכל הנוגע להגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין מן הראוי לאמץ אמות מידה מחמירות יותר להסתמכות על עצת עורך דין מאלה שנקבעו בפסק הדין בפרשת הורביץ (פסק דינו של השופט אור, שם, בעמ' 160-155).
37. בין הנתונים הראויים לשמש אבן בוחן לקיומה של הגנת הטעות בדין עקב הסתמכות על ייעוץ משפטי, וכדי שההסתמכות על עצת עורך דין תשמש טענת הגנה על פי סעיף 34יט, יש להביא בחשבון את הנתונים ואמות המידה המפורטות להן, ככלי עזר לבחינת היות הטעות בלתי נמנעת.
ראשית, על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה מסוים. היינו, על הנאשם המבקש לקבל חוות דעת משפטית לחשוף בפני הגורם המייעץ את כל העובדות הרלוונטיות למקרה שלגביו מתבקשת חוות הדעת. ניתן להניח כי במרבית המקרים לקוח המבקש לקבל ייעוץ משפטי בשאלת הדין הרלוונטי לפעולה שהוא מתכוון לבצע מודע לעובדות הנדרשות לשם מתן הייעוץ, ולפיכך נדרש הוא לחשוף בפני עורך הדין את כל הנסיבות הרלוונטיות ולמסור לו את המידע המדויק הדרוש לו לשם מתן העצה. עם זאת לעיתים, ובמיוחד כאשר מדובר בעורך דין המצוי באופן שוטף בענייניו של הלקוח, עשויה התשתית העובדתית לחוות הדעת להתבסס גם על הידיעות המצויות בידיעתו האישית של עורך הדין, ובלבד שמבקש חוות הדעת משוכנע כי העובדות הן בידיעת עורך דינו.
שנית, על אדם המבקש לקבל חוות דעת לעניין הדין הנוהג בשאלה מסוימת לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת המשפטית. הפנייה לקבלת הייעוץ מחייבת, כאמור, פירוט כל העובדות הרלוונטיות בפני אותו מומחה. למותר לציין
--- סוף עמוד 46 ---
כי נוכח ההיקף והמגוון של הנורמות החלות בענפי המשפט השונים יקשה, למצער ברובם המכריע של המקרים, על עורך דין להיות בעל בקיאות גבוהה בכל אותם ענפים. על כן אדם המעוניין באמת ובתמים להימנע מהפרת האיסורים הפליליים החלים בתחום מסוים, כגון בעבירות כלכליות, בעבירות מס, הגבליים עסקיים וניירות ערך, ומעוניין לקבל חוות דעת משפטית עליה יוכל להסתמך לשם כך, נדרש לפנות לעורך דין שהוא, ככל שידיעתו מגעת, בעל מומחיות באותו תחום. מן הראוי לציין בהקשר זה, כי על אף שתחומי המומחיות של עורכי הדין השונים בישראל אינם מוסדרים באורח רשמי, הרי אנו סבורים שככלל אדם סביר הפועל בתום-לב ומעוניין להימנע מהפרת החוק יכול לאתר ללא קושי רב במיוחד עורך דין בעל מומחיות בתחום הרלוונטי לעניינו. עם זאת, פנייה לעורך דין שלכאורה אינו בעל המומחיות המיוחדת, כשלעצמה, אין בה כדי לשלול את תוקפה של ההגנה והכל תלוי בתום ליבו של הפונה.