"כידוע, לקביעת האיסורים הפליליים יש מטרה חינוכית – להכריז מהי ההתנהגות הנתפסת על ידי החברה כאסורה, כדי שהפרטים יפנימו את האיסור ולא יעברו על החוק. על החברה מוטל הנטל לגרום לכך שידיעת החוק תהא אפשרית הן באמצעות החובה המופנית למחוקק לנסח את האיסורים באופן ברור, הן באמצעות החובה לדאוג לפרסומו של האיסור הפלילי והן בדרך של הטלת מגבלות מיוחדות על דרכי הפרשנות של האיסור הפלילי. על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם ולוודא מה הם האיסורים המגבילים אותו בהתנהגותו" (ראו גור-אריה בעמ' 42).
לעומת זאת, החשש הוא כי מצב בו טעות בדין הפלילי תקנה לפרטים הגנה מפני אחריות בפלילים עלול לעודד בורות ביחס לדין הפלילי, ולהביא לכך שאותם פרטים יבקשו להמעיט ככל הניתן בידיעת הדין כדי לצמצם את אחריותם הפלילית (ראו: ב"צ להב "אי ידיעת הדין" מחקרי משפט ו (תשמ"ח) 165 (להלן: להב), 180-179; ע' אזר "אי-ידיעת הדין ועצה רשמית מוטעית במשפט הפלילי" עיוני משפט י (תשמ"ה) 535 (להלן: אזר), בעמ' 537).
28. העקרון לפיו ככלל אי ידיעת הדין הפלילי לא תשמש הגנה מפני אחריות בפלילים מהווה, אפוא, עקרון יסוד בדיני העונשין שלנו, כמו גם בשיטות משפט נוספות. עם זאת,
--- סוף עמוד 35 ---
לעיתים וכאשר עסקינן בעבירות שאינן פליליות מטבע ברייתן, עלול עיקרון בסיסי זה להתנגש עם עקרון יסוד חשוב אחר של המשפט הפלילי - הוא העקרון שלפיו אין עבירה בפלילים ללא אשמה. מקורה של התנגשות זו הוא בכך שכאשר אדם עשה מעשה מסוים, שהוא עבירה פלילית, מתוך טעות בדין, משמעות הדבר היא שאותו אדם הניח כי ביצוע המעשה הוא מותר, או לכל הפחות אינו בגדר עבירה פלילית. בנסיבות מעין אלה עלול להתעורר חשש שהעמידה על הכלל לפיו טעות בדין אינה פוטרת מאחריות פלילית אינה עולה בקנה אחד עם דרישת האשמה. קושי זה מתעורר במיוחד בעידן המודרני בו כל פרט כפוף למספר רב של איסורים שונים שחלקם הם בתחומים מורכבים (כגון מיסוי, הגבלים עסקיים, איכות הסביבה וניירות ערך) בהם נדרשת מידה בלתי-מבוטלת של מומחיות מקצועית על מנת לאתר מהן הנורמות הרלוונטיות החלות במקרה מסוים. לעיתים הנורמות עצמן מנוסחות בלשון שאינה מובנת להדיוטות, ופרשנות החוק אף היא לעיתים אינה פשוטה והיא עשויה לעורר מחלוקת בין ערכאות שיפוטיות שונות. בנסיבות אלה החלתה ללא סייג של חזקת המודעות לדין נראית בלתי מציאותית ומנוגדת לתחושת הצדק (ראו, פלר עמ' 554-553; מ' גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי)" משפטים כ"ד (תשנ"ד) 9 (להלן: גור אריה – הצעת חוק העונשין), בעמ' 62).
29. שיטות משפט שונות התמודדו עם שאלת היחס בין העקרון שאי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות לבין עקרון האשמה. על מנת למתן את התוצאות הנובעות מההתנגשות בין הכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית לבין עקרון האשמה הוכרה בשיטות משפט קונטיננטליות שונות ההגנה, לפיה כאשר טעותו המשפטית של הנאשם הייתה בלתי נמנעת יהיה הנאשם פטור מאחריות פלילית. ההגנה המבוססת על תיאורית האשמה פותחה במשפט הגרמני; נקודת המוצא של הגנה זו מעוגנת בתפיסה שהיסוד הנפשי של העבירה אמנם אינו כולל מודעות למצב המשפטי, אולם כדי להרשיע אדם בעבירה נדרש גם יסוד של אשמה. טעות משפטית, שאדם לא יכול היה למנוע אותה, שוללת על פי גישה זו את יסוד האשמה, ועל כן מן הראוי שתהווה הגנה מפני אחריות בפלילים (ראו: אזר, בעמ' 542-540; קנאי, בעמ' 226-227; פלר, בעמ' 555). בשיטת המשפט הגרמנית התיאוריה האמורה באה לידי ביטוי בסעיף 17 לקוד הפלילי הגרמני, שהסיפא של סעיף 34יט לחוק העונשין נוסחה במתכונת דומה לו. הוראת הסעיף קובעת כי טעות משפטית תהווה סייג לאחריות בפלילים, אם הנאשם לא יכול היה למנוע אותה (ובתרגום לאנגלית: "If during the commission of an act the perpetrator lacks the
--- סוף עמוד 36 ---
appreciation that he is doing something wrong, he acts without guilt if he was unable to avoid the mistake''; התרגום לקוח מ-The American Series of Foreign Penal Codes – Germany (2002)). נקודה מעניינת נוספת בנוגע לסעיף 17 הנ"ל היא שהסעיף ממשיך וקובע כי אם הנאשם יכול היה להימנע מן הטעות היא תוכל לשמש אך כנימוק להקלה בעונש.
ראוי לציין, כי גם במשפט האמריקאי נדונה סוגיית הטעות בדין אך ננקטה גישה שונה מהגישה הקונטיננטלית. ככלל במשפט הפלילי הנוהג בארצות הברית טעות בדין אינה משמשת הגנה מפני אחריות בפלילים, כאשר החריג המרכזי לכך הוא עבירות שהיסוד הנפשי הנדרש בהן הוא של כוונה להפר את החוק, שבהן הטעות בדין עשויה לשלול את קיום המחשבה הפלילית הנדרשת לשם שכלול העבירה (ראו: Cheek v. United States, 498 U.S. 192 (1991)). עוד יוער, כי בהתאם לגישות השונות הנוהגות במשפט הגרמני ובמשפט האמריקאי בנוגע לסוגית הטעות בדין מתייחסות שתי שיטות המשפט הללו באופן שונה לטעות בדין שמקורה בהסתמכות על עצת עורך דין. בעוד שבמשפט הפלילי הגרמני ההגנה של טעות בדין, הקבועה בסעיף 17 לקוד הפלילי הגרמני, עשויה - ככלל ובתנאים שונים הנוגעים, בין היתר, לכשירותו המקצועית של עורך הדין ולאופן מתן הייעוץ המשפטי - לחול גם על מצב בו הטעות נובעת מהסתמכות על עצת עורך דין (ראו H. Schumann “Criminal Law” in Introduction to German Law (W.F. Ebke and M.W. Finkin eds., 1996) at pp. 395-396); הרי על-פי הגישה המקובלת במשפט האמריקאי, ההסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך הדין תשמש כהגנה מפני אחריות בפלילים רק אם אותה הסתמכות שוללת את התקיימות היסוד הנפשי הנדרש בעבירה מסוימת (ראו: (1961) Bisno v. U.S., 299 F.2d 711, at pp. 719-720; 21 Am. Jur. 2d Criminal Law §156 (2006)). בהמשך לגישה זו סעיף 2.04(3)(b) ל-Model Penal Code האמריקאי, שמכיר בקיום הגנה של טעות בדין על בסיס הסתמכות על עמדה משפטית שגויה, מגביל את תחולת הגנה זו למספר מצבים קונקרטיים שבהם ההסתמכות התבססה על מקור משפטי רשמי - כגון חיקוק, החלטה שיפוטית או היתר מנהלי - שמאוחר יותר נמצא כחסר תוקף או שגוי.
30. הסייג מפני אחריות פלילית, הקבוע בסיפא של 34יט לחוק העונשין, במצב בו טעותו של הנאשם באשר לדין הפלילי הייתה בלתי נמנעת באורח סביר נועד, אפוא, לבטא
--- סוף עמוד 37 ---
את עקרון האשמה, ולמנוע את הפגיעה בתחושת הצדק שעלולה להיווצר במצב בו אדם מורשע בעבירה בשל טעות בדין שהוא לא יכול למנוע אותה בדרך סבירה כלשהי. בדומה לגישה הנוהגת במשפט הגרמני ובניגוד לגישה הנוהגת במשפט האמריקאי, הסייג הקובע בסעיף 34יט לחוק העונשין הינו סייג כללי מפני אחריות פלילית, והוא אינו מוגבל רק לעבירות שרמת המחשבה הפלילית הנדרשת בהן היא גבוהה יותר מזו של מחשבה פלילית "רגילה" בהתאם לסעיף 20 לחוק העונשין.
בהתייחסה לתכליתו של סייג זה מציינת המלומדת פרופ' מרים גור-אריה כי:
"ההנחה הסמויה בהקשר זה היא, כי ההכרה בטעות בחוק הפלילי אינה משפיעה על גבולות האיסור. אלה מתפרשים על ידי בית המשפט המוסמך, ורק על ידו. הפטור מאחריות מוענק משום שלא יהיה זה הוגן לייחס אחריות למי שלמרות מאמצים סבירים שעשה לא יכול היה לדעת נכונה את הגבולות האמיתיים של האיסור כפי שאלה נקבעו על ידי הגוף המוסמך" (ראו גור-אריה הצעת חוק העונשין, בעמ' 63).
הוראות סעיף 34יט לחוק העונשין מבטאות, אם כן, את נקודת האיזון שקבע המחוקק הישראלי בתיקון 39 לחוק בין הרציונלים העומדים ביסוד הכלל לפיו טעות במצב המשפטי אינה פוטרת מאחריות בפלילים לבין הצורך בשמירה על עקרון האשמה בפלילים. הכלל לפיו טעות בדין הפלילי אינה מהווה הגנה מפני אחריות בפלילים עדיין חל במשפטנו גם לאחר תיקון 39, אולם מאז חקיקתו של סעיף 34יט לחוק העונשין נקבע חריג לכלל זה במצבים בהם טעותו המשפטית של הנאשם הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר" (יצוין, כי סעיף 34יט לחוק העונשין חל בענייננו על אף שהעבירות המיוחסות למשיבים בוצעו לפני כניסתו לתוקף של תיקון 39 לחוק העונשין, משום שמדובר בחיקוק מקל, כמשמעו בסעיף 5(א) לחוק העונשין). חשוב לציין עוד, כי הנטל לעורר את הטענה בדבר תחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין ולהביא ראיות לגביה מוטל על הנאשם, שכן החזקה הקבועה בסעיף 34ה לחוק העונשין היא שמעשה נעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית. משהעלה הנאשם את הטענה בדבר טעות במצב משפטי והביא ראיות בנדון, שיש בהן כדי לעורר ספק סביר בדבר תחולת הסייג, נדרשת התביעה, בהתאם להוראת סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, להוכיח מעבר לספק סביר כי סייג זה לאחריות
--- סוף עמוד 38 ---
פלילית אינו מתקיים בעניינו של הנאשם (ראו ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 372-368).
טעות בלתי נמנעת באורח סביר – יסודות ההגנה ותנאי התקיימותה
31. השאלה שמעוררת הסיפא של סעיף 34יט לחוק העונשין בענייננו הינה כיצד יש לפרש את הדרישה לכך שטעותו של הנאשם באשר למצב המשפטי תהיה בלתי נמנעת באורח סביר. מבחינה לשונית מבוססת דרישה זו על שני רכיבים: האחד, קיומה של "טעות"; האחר היותה של הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר".
הרכיב הראשון - רכיב ה"טעות" – הינו רכיב סובייקטיבי המכוון לכך שהנאשם אכן טעה טעות בדין הפלילי. מן הרישא של סעיף 34יט עולה כי טעות זו יכולה להיות הן באשר לעצם קיומו של איסור פלילי במקרה מסוים והן באשר להבנתו של האיסור (ראו עניין בורוביץ בעמ' 932-931; להבחנה בין שני סוגי הטעויות ראו פלר, בעמ' 546-545). על מנת שיהיה זכאי להגנה מפני אחריות בפלילים טעותו הסובייקטיבית של הנאשם צריכה להיות טעות כנה ובתום לב. נאשם שחשד כי מעשהו אינו חוקי ובמקום לברר זאת עצם את עיניו אל מול חשד זה לא יוכל ליהנות מההגנה של טעות במצב משפטי, שכן הגנה זו נועדה להבטיח, כאמור בפיסקה 30 לעיל, את השמירה על עקרון האשמה; כאשר טעותו של נאשם אינה טעות כנה ובתום לב או כאשר מתעורר בקרבו של נאשם חשד כי מעשהו הוא בלתי חוקי, אך הוא עוצם את עיניו ואינו עושה דבר כדי לברר זאת, אין כל הצדקה לסטות מן הכלל כי טעות בדין הפלילי אינה פוטרת מאחריות פלילית (ראו עניין בורוביץ, בעמ' 935).
הרכיב השני – היותה של הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר" – מגדיר את סוג הטעות במצב המשפטי שיש בה משום הגנה בפלילים. רכיב זה קובע סטנדרט אובייקטיבי באשר למהותה של הטעות המשפטית של הנאשם. על פי אמת המידה האובייקטיבית רק טעות בלתי נמנעת באורח סביר עשויה לפטור את הנאשם מאחריות בפלילים. ודוק: אין די בכך שטעותו של הנאשם באשר לדין הפלילי תהיה "טעות סבירה". הדרישה לכך שהטעות תהיה בלתי נמנעת באורח סביר מצביעה על כך שרק אם לא היה בידי הנאשם למנוע את הטעות למרות שפעל באורח סביר, הוא ייהנה מההגנה של טעות במצב משפטי. אם נקיטת
--- סוף עמוד 39 ---
האמצעים לא הייתה אפשרית באורח סביר בהתאם לנסיבות העניין, או אם למרות שאמצעים אלה ננקטו, עדיין הייתה טעותו של הנאשם בלתי נמנעת, תשלול הטעות בדין הפלילי את אחריותו הפלילית של הנאשם (ראו גור-אריה הצעת חוק העונשין, בעמ' 63). חשוב לציין בהקשר זה כי המחוקק נקט לשון כללית בסעיף 34יט לחוק העונשין, ולא הגדיר רשימה סגורה בשיטה קזואיסטית של נסיבות שבהן טעותו של הנאשם באשר למצב המשפטי תפטור אותו מאחריות בפלילים.
מן הראוי להעיר עוד, כי בהוספת המבחן האובייקטיבי של טעות משפטית שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר" יש כדי לחדד את ההבחנה בין ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יח לחוק העונשין לבין ההגנה של טעות במצב הדברים בהתאם לסעיף 34יח לחוק העונשין, שקובע מבחן סובייקטיבי בלבד, של אדם "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים". מבחן סובייקטיבי זה נקבע בתיקון 39 לחוק העונשין, והוא שינה את הדרישה שהייתה מצויה בעבר בסעיף 17 לחוק העונשין, בו נקבע מבחן סובייקטיבי ומבחן אובייקטיבי כאחד, כאשר היה על טעותו של הנאשם במצב הדברים להיות "כנה וסבירה" על מנת לפטור אותו מאחריות בפלילים (ראו ע"פ 4260/93 חג' יחיא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 869, 873; לדעה לפיה תיקון 39 לחוק העונשין הותיר את הדין שהיה קיים לעניין טעות במצב הדברים ראו ש"ז פלר "טעות במצב הדברים" מחקרי משפט יב (1995) 5).
32. ההגנה הנדונה בפנינו היא מצומצמת, מעצם היותה חריג לכלל הרחב בדיני העונשין שלנו, ומגבלותיה באות לידי ביטוי בכך ששני הרכיבים שבסיפא – היות הטעות "בלתי נמנעת" וב"אורח סביר" הינם רכיבים אוביקטיביים המציבים רף גבוה לאותה הגנה. המסקנה המתבקשת מן האמור לעיל הינה כי השאלה האם טעותו של הנאשם בדין הפלילי הייתה בלתי נמנעת באורח סביר, תוכרע בהתאם לאמצעים שעמדו לרשותו לבירור הדין במקרה מסוים, לסוג העבירה שלגביה מתעוררת טענת הטעות בדין, ולמידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין תוך שימוש באמצעים הסבירים שעמדו לרשותו; כמו גם לנתוני הרקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו ליסודות העבירה בהתאם לכישוריו האינדיבידואליים. בחירתו של הנאשם באמצעי מסוים לבירור הדין, כמו גם היקף האמצעים שבהם עליו לנקוט, כפופים למבחן של סבירות. בהקשר זה מקובלת עלינו טענת המשיבים כי אין בלשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין או בתכליתו כדי לחייב נאשם
--- סוף עמוד 40 ---
לנקוט "בכל" האמצעים האפשריים העומדים לרשותו לבירור הדין. אם אכן נקט הנאשם באמצעים סבירים, בהתחשב בסוג העבירה ובמורכבותה ובהתחשב בנתונים שיכול היה להשיג במאמץ סביר בנסיבות העניין לשם בירור הדין הפלילי, ולמרות כל אלה הוא טעה בדין, מן הראוי שטעותו של הנאשם תיחשב לבלתי נמנעת באורח סביר.