דין טענותיהם של המשיבים בנוגע לתנאי בדבר "בני אדם המנהלים עסקים" להידחות. הדרישה הקבועה בסעיף 2 לחוק ההגבלים, לפיה על מנת שהסדר ייחשב ל"הסדר כובל" עליו להיעשות "בין בני אדם המנהלים עסקים" לא נועדה להבחין בין בני אדם המנהלים "עסק" בלשון יחיד לבני אדם המנהלים "עסקים" בלשון רבים (ראו דיון נוסף טבעול, בעמ' 92). תכליתה של הוראה זו, כפי שנקבע בפסיקתנו, הינה להבחין בין אנשי עסקים וגופים עסקיים אחרים לבין גופים שאינם כאלה, כגון גופים צרכניים או המדינה בתפקידה השלטוני (ראו: ע"א 2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 599, 604; דיון נוסף טבעול, בעמ' 92; עניין בורוביץ, בעמ' 862). למותר לציין כי תנובה ומאיר עזרא הינן אכן גופים עסקיים, ועל כן הסדר ביניהן הינו ללא ספק הסדר בין "בני אדם המנהלים עסקים" בהתאם לסעיף 2 לחוק ההגבלים (בהקשר זה יוער, כי הגדרת המונח "אדם" בסעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, כוללת גם תאגידים). לפיכך, השאלה שעלינו להכריע בה הינה האם אמנם יש לראות את ההחלטות המפורטות בפרוטוקול תמ"ע כהסדר בין תנובה למאיר עזרא. בית המשפט המחוזי השיב בחיוב לשאלה זו, ולאחר שעיינו בטענות המשיבים איננו מוצאים לנכון להתערב במסקנתו.
--- סוף עמוד 29 ---
במקרה דנן איננו נדרשים להכריע בשאלת תחולתה בדיני ההגבלים העסקיים בישראל של דוקטרינת הישות הכלכלית האחת (single economic unit), שעליה מבססים המשיבים את טענותיהם, או בשאלת היקף האיסור על הסדר כובל בכל הנוגע להסכמות בין מתחרים המתגבשות במסגרתו של מיזם משותף ביניהם (לעניין זה ראו: כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים), התשס"ו-2006; מ' מזרחי "מיזם משותף כהסדר כובל" משפטים כ"ג (תשנ"ד) 213; United States v. Penn-Olin Co. 378 U.S. 158 (1964). כן ראו סעיף 3(5) לחוק ההגבלים, שקובע כי הסדר שהצדדים לו הם חברה וחברת בת שלה לא ייחשב להסדר כובל). מן הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, שהמשיבים כלל אינם משיגים עליהם בערעור שלפנינו, עולה כי ההסדרים בדבר האופן בו תשווק תמ"ע את הבשר הקפוא שייובא על ידה נקבעו על ידי תנובה ומאיר עזרא עוד לפני הקמתה של תמ"ע. בנסיבות אלה אין בעצם העובדה שהסכמות אלה, שמבחינה מהותית התגבשו בין תנובה למאיר עזרא עוד בטרם הקמת תמ"ע, קיבלו לאחר מכן עיגון פורמאלי כהחלטות של דירקטוריון תמ"ע כדי לשלול את אופיין המקורי כהסדר כובל בין תנובה למאיר עזרא. מטעמים דומים איננו נדרשים לדון בטענותיהם של המשיבים כנגד הרמתו כביכול של מסך ההתאגדות של תמ"ע, שכן אין עסקינן כלל בהחלטות פנימיות של תמ"ע המיוחסות לבעלות המניות שלה, אלא מדובר, כאמור, בהסכמות בין תנובה למאיר עזרא שנתגבשו עוד בטרם נוסדה תמ"ע, ולפני שהללו מונו כביכול לסוכנותיה (השוו לדיון נוסף טבעול, בעמ' 92; שם נשארה בצריך עיון שאלת קיומו של הסדר כובל בין שותפים לשותפות בתקופת השותפות, משנמצא כי מדובר בהסדרים שנעשו בין השותפים לפני הקמת השותפות ונועדו לחול בתקופה שלאחר פירוקה). אעיר עם זאת בשולי הדברים כי ספק בעיני האם מן הראוי לעשות שימוש בדוקטרינת הישות הכלכלית האחת, כאשר מדובר בגופים עסקיים כדוגמת תנובה ומאיר עזרא שרובה המכריע של פעילותם העסקית (מלבד ההסכמות ביניהם שנטען כי הן הסדר כובל) נותר עצמאי ובלתי תלוי זה בזה. בהקשר דומה קבע השופט מ' חשין (כתוארו דאז) כי:
"לעניינו של הסדר אי-תחרות, דומה שיש להבחין הבחן-היטב בין מקרה שבו ממזגים שני אנשי-עסקים את עיסוקיהם להיותם של העסקים עסק אחד, לבין מקרה שבו יוצרים שני אנשי-עסקים שותפות אך בחלק [ההדגשה במקור
--- סוף עמוד 30 ---
– ד' ב'] מעסקיהם, תוך שכל אחד מן השניים שומר על מסגרת פעילות נפרדת ועצמאית. גם אם אמרנו כי סוג המקרים הראשון לא יציג לפנינו הסדר כובל – בין שהחוק לא יחול מעיקרו על ההסדר ובין שההסדר הסדר כובל הוא אשר יזכה באישור או בפטור – אין כן דינו של המקרה השני. מכל מקום, לעניין התנאי של 'בני אדם המנהלים עסקים', תנאי זה מתקיים במלואו במקרה השני, ובבחינת תכליתו של החוק אין טעם טוב לשלול את חלותו על סוג מקרים זה" (ראו דיון נוסף טבעול, בעמ' 93).
מכל מקום, בנסיבות המקרה דנן אין צורך לקבוע מסמרות בשאלת היקף תחולתה של דוקטרינת הישות הכלכלית האחת בדיני ההגבלים העסקיים במשפטנו, שכן על-פי הממצאים המעוגנים בעובדות שהוכחו שאלה זו אינה מתעוררת כלל.
24. מצאנו, אפוא, כי בין תנובה למאיר עזרא נעשה הסדר כובל כמשמעו של מונח זה בסעיף 2 לחוק ההגבלים, ובפרט כי ההסדר נעשה בנוגע לעניינים המפורטים בחזקות החלוטות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים. הסדר זה לא "הוכשר" באף אחת מן הדרכים המפורטות לכך בחוק ההגבלים, ומשמצאנו כי תנובה ומאיר עזרא היו צד להסדר כובל זה, הרי המסקנה המתבקשת היא כי נתגבש ביחס אליהן היסוד העובדתי של עבירת ההסדר הכובל. בהקשר זה יוער, כי בטענה שחלק מן ההסדרים שפורטו בפרוטוקול לא יושמו הלכה למעשה, אין כדי לסייע לתנובה ומאיר עזרא שכן יישום ההסדר הכובל בפועל כלל אינו נדרש לשם שכלול היסוד העובדתי של עבירת ההסדר הכובל (ראו: ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 121; ע"פ 2929/02 מדינת ישראל נ' סבירסקי, פ"ד נז(3) 135, 142; עניין בורוביץ, בעמ' 857). עוד יצוין, כי בקיומה של הצדקה כלכלית כזו או אחרת להסדר שגובש בין תנובה למאיר עזרא אין כדי למנוע את שכלול עבירת ההסדר הכובל, שכן השיקולים הכלכליים שעשויים להצדיק את "הכשרתו" של הסדר כובל מסוים צריכים להיבחן במסגרת המנגנונים הקבועים לכך בחוק ההגבלים (ראו למשל את השיקולים המפורטים בסעיף 10 לחוק ההגבלים), ואין בהם כשלעצמם כדי לשלול את אופיו של אותו הסדר כהסדר כובל.
--- סוף עמוד 31 ---
באשר ליסוד הנפשי של העבירה, הרי במקרה דנן אין חולק כי המשיבים היו מודעים לפרטי ההסדר בין תנובה למאיר עזרא, ובכלל זה לכבילות שפורטו לאחר מכן בפרוטוקול תמ"ע. על-פי ההלכה שנקבעה בעניין בורוביץ, די במודעות זו על מנת לגבש את היסוד הנפשי של עבירת ההסדר הכובל (ראו שם, בעמ' 873). כן יצוין, כי שכלול היסוד הנפשי של עבירת ההסדר הכובל אינו דורש מודעות לקיום הרכיב הנורמטיבי של העבירה, היינו מודעות של הנאשם לכך שמעשיו הם בגדר "הסדר כובל" אסור לפי חוק ההגבלים (ראו, עניין בורוביץ, בעמ' 877-875). מטעמים שיפורטו להלן, יש למכלול הנסיבות, ובהן מעמדם ועיסוקם הכלכלי של הגורמים שערכו את ההסדר, הניסיון הקודם שהיה לתנובה וללנדסמן בנושא דומה, והיות ההסדר נוגע במובהק באיסורים הקבועים בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים השפעה מכרעת על השאלות שלפנינו, ובעיקר על תחולת ההגנה של טעות במצב משפטי, הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין.
מצאנו, אפוא, כי הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של עבירת ההסדר הכובל מתקיימים ביחס לתנובה ולמאיר עזרא. עתה עלינו לבחון האם על אף התקיימות יסודות העבירה לגביהן זכאיות תנובה ומאיר עזרא ליהנות מההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.
הגנת הטעות במצב משפטי
25. ההגנה של טעות במצב משפטי, שהביאה לזיכוי המשיבים בבית המשפט קמא, קבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין. מפאת חשיבותו לענייננו נחזור להלן על נוסח הסעיף:
34יט. לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר".
"טעות במצב משפטי
הרישא של סעיף 34יט הנ"ל מבוססת על הכלל הידוע לפיו אי ידיעת הדין על ידי הנאשם אינה פוטרת אותו מאחריות פלילית (Ignorantia juris non excusat). אולם,
--- סוף עמוד 32 ---
הסיפא של הסעיף קובעת חריג לכלל זה בנסיבות בהן טעותו של הנאשם באשר לדין הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר". מלשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין, המתייחס ל"טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור", עולה בבירור כי הסעיף נועד לחול במצבים שבהם טעותו של הנאשם הייתה בדין הפלילי. בעניין בורוביץ קבע בית משפט זה, בדונו בהבחנה בין "טעות במצב הדברים" (לפי סעיף 34יח לחוק העונשין) ל"טעות במצב משפטי" (לפי סעיף 34יט לחוק העונשין), ובהתאם להוראת סעיף 34כג לחוק העונשין המחיל את הוראות החלק הכללי של החוק אף על עבירות הקבועות בדברי חקיקה אחרים, כי בהעדר "הוראה לסתור" יש לסווג טעות נטענת בנוגע לנורמה עונשית שנקבעה בחוק לבר-פלילי כ"טעות במצב משפטי" כמשמעה בסעיף 34יט לחוק העונשין; ולפיכך נקבע, כי יש לבחון טענה בנוגע לטעות בהבנתה של נורמה עונשית שנקבעה בחוק ההגבלים בהתאם להוראות סעיף 34יט לחוק העונשין העוסקות ב"טעות במצב משפטי" (ראו עניין בורוביץ, עמ' 931-930). בהתחשב בהלכה זו תיבחנה טענותיהם של המשיבים בענייננו, בנוגע לטעות בהבנת היקף האיסור הפלילי על עשיית הסדר כובל, בהתאם להוראות סעיף 34יט לחוק העונשין. עוד יצוין, כי איננו נדרשים לדון בטענות מאיר עזרא ודוד עזרא, לפיהן טעות באשר להיותו של הסדר מסוים הסדר כובל לפי חוק ההגבלים הינה טעות בדין לבר-פלילי, שיש לדון בה בהתאם להוראות סעיף 34יח לעונשין. טענה זו נדחתה מפורשות בפסק הדין בעניין בורוביץ, ואיננו רואים להיזקק לה בענייננו (לעניין ההבחנה בין טעות בדין פלילי לטעות בדין לבר-פלילי ראו ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705). עוד ראוי לציין, כי המחוקק לא ראה להבחין במפורש בסעיף 34יט לחוק העונשין - לעניין מקורן של הטעות וההסתמכות על העמדה המשפטית השגויה - בין הסתמכות על מקור משפטי רשמי, כרשות מוסמכת שנהגה על-פי פרקטיקה שגורה, לבין עצת עורך-דין פרטי בעצה אישית. הבחנה זו הובאה בחשבון ב- Model Penal Code האמריקאי ונתייחס אליה בהמשך (ראו פיסקה 29 להלן).
השאלה שבה אנו נדרשים להכריע בכל הנוגע לתחולתה של ההגנה הקבועה בסיפא של סעיף 34יט לחוק העונשין הינה האם בנסיבות העניין טעותם של הנאשמים בדין הפלילי, שעל פי קביעתו של בית המשפט המחוזי מקורה בהסתמכות של הנאשמים על עצתם המשפטית של עורכי דינם, שבדיעבד התבררה כמוטעית, יש בה כדי להפוך את הטעות ל"בלתי נמנעת באורח סביר", ובכך לפטור מאחריות פלילית לעבירה שביצעו עקב אותה טעות.
--- סוף עמוד 33 ---
26. החריג שנקבע כפטור מאחריות בסעיף 34יט לחוק העונשין, לפיו טעות במצב משפטי שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר" תעניק לנאשם הגנה, נחקק במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין ושינה את המצב המשפטי הקודם בנוגע לטעות של נאשם בדין הפלילי. בטרם הוחק התיקון הנ"ל עמד בתוקפו סעיף 12 לחוק העונשין (כנוסחו דאז) שקבע כי: "אי-ידיעת הדין לא תשמש לפטור מאחריות לעבירה, אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא אחד מיסודות העבירה". בהתאם להוראות סעיף 12 הנ"ל לא הייתה, אפוא, כל הגנה לנאשם במקרים של טעות בדין הפלילי, למעט במצבים שבהם ידיעת הדין הייתה אחד מיסודות העבירה, שאז ממילא הביאה הטעות בדין לכך שלא התגבשו כל יסודות העבירה (ראו ר' קנאי "העדר מודעות ליסודות העבירה או טעות במצב המשפטי: העבירה של הפרת אמונים כדוגמה" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית (א' לדרמן עורך, תשס"א) 203 (להלן: קנאי), בעמ' 227). הכלל המסורתי, שעוגן בזמנו בסעיף 12 לחוק העונשין, לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית התבסס בעיקרו על עקרון החוקיות, שמחייב את קיומו של גבול קבוע בחוק - גבול אובייקטיבי ככל הניתן בין המותר לאסור - שיחול באורח שווה על כלל בני החברה. זאת, מתוך תפיסה שהשאלה האם התנהגות מסוימת מהווה עבירה אם לאו, אינה צריכה להיות מוכרעת בהתאם להבנתו, פרשנותו וידיעותיו הסובייקטיביות של פרט כזה או אחר אלא בהתאם להכרעתו של המחוקק ולפרשנותן של הרשויות המוסמכות לכך על-פי חוק (ראו, מ' גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין – האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב (תשס"ב) 33 (להלן: גור-אריה), בעמ' 37-36). כלל זה הושתת על החזקה המוחלטת לפיה אין אדם שאינו יודע את החוק ומבין את תוכנו (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז) (להלן: פלר) 545).
27. רציונל נוסף עליו מבוסס הכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית הוא האינטרס לעודד את ידיעת הדין הפלילי נוכח תפקידן החברתי של הנורמות הקבועות בו. האיסורים הקבועים בדין הפלילי בחברה נתונה מבטאים את ההתנהגויות שנתפסות על ידי אותה חברה כאסורות ושלפי תפיסתה של אותה חברה אין מקום להשלים עימן. חלק מאיסורים אלה נוגע לעבירות שעל-פי טיבן הן אסורות בכל חברה נורמטיבית כגון רצח, אונס ושוד. עבירות אלה נותנות ביטוי משפטי למעשים שמבחינה מוסרית הם אסורים מטבעם (mala in se), ושלמעשה כלל אין צורך בידיעת פוזיטיבית של הדין הפלילי כדי
--- סוף עמוד 34 ---
לדעת כי הם אסורים. בנוגע לעבירות מעין אלה כמובן שאין מקום לקבל את הטענה של אי ידיעת הדין, וקשה להעלות על הדעת מצב שבו תיטען טענה זו. אולם, גם עבירות שאינן נוגעות למעשים שהם אסורים מטבע ברייתם מבטאות ערכים ואינטרסים שונים שהם חיוניים לחברה ולהתפתחותה (כגון האינטרס בקיום תחרות חופשית במשק, עליו נועדה להגן עבירת ההסדר הכובל). על כן אף ביחס לעבירות אלה (עבירות ממין mala prohibita), וייתכן שבמיוחד לגביהן, מן הראוי לדרוש מהפרט לברר את הדין הפלילי הרלוונטי על מנת לדעת מהם גבולות המותר והאסור של תחומי פעילותו השונים (ראו פלר, בעמ' 549-550). הכרה בכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית מעודדת, אפוא, את האינטרס החברתי בלמידתו והפנמתו של החוק הפלילי; בהקשר זה מתייחסת פרופ' מרים גור-אריה לחובות שהכלל מטיל על החברה ועל הפרטים השונים בה: