דיון
האם נעשה הסדר כובל בין תנובה למאיר עזרא?
20. דיוננו בערעור יחל בבחינת השאלה האם התקיים בין תנובה למאיר עזרא הסדר כובל, כמשמעותו של מונח זה בחוק ההגבלים. המדינה טענה בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי כי תנובה ומאיר עזרא תיאמו במסגרת תמ"ע את שיווקו בארץ של הבשר הכשר הקפוא, שתמ"ע אמורה הייתה להתחיל לייבאו בעקבות החלטת הממשלה משנת 1993 להעביר את יבואו של בשר זה ליבוא מסחרי פרטי. הכבילות שייחסה המדינה
--- סוף עמוד 22 ---
לתנובה ולמאיר עזרא היו הן בנוגע לתיאום מחירים והנחות של הבשר ששווק על ידן, והן בנוגע לחלוקת שוק ביחס ללקוחות "הנבחרים" ולכמות המוצרים שתימכר לכל אחת מהן על ידי תמ"ע ותשווק על ידה. כבילות אלה, שבגינן הואשמו המשיבים בביצוע עבירת ההסדר הכובל, מפורטות בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון תמ"ע מיום 25.11.93. נוכח חשיבותן לענייננו נביא להלן את נוסח ההחלטות המפורטות בפרוטוקול:
"א. שיווק ישיר
א.1. החברה תשווק במישרין ללקוחות המנויים בנספח א' לפרטיכל זה (להלן: "הלקוחות הנבחרים"). כל שינוי ברשימת הלקוחות הנבחרים יהיה כפוף להחלטת הדירקטוריון.
א.2. החברה תקבע מעת לעת מחיר מינימלי מומלץ למוצריה (להלן:"מחיר רצפה"). כמו-כן תקבע החברה מעת לעת את מסגרות האשראי (סכום ותקופה) ומסגרות ההנחות המותרות ממחיר הרצפה במכירות ללקוחות הנבחרים.
ב. מינוי משווקים
ב.1. תנובה ומאיר עזרא (להלן:"המשווקים") ישווקו את הבשר שירכש על ידן מהחברה, ללקוחות שאינם הלקוחות הנבחרים.
ב.2. המשווקים מורשים לבצע מכירות במחיר הרצפה או במחיר גבוה יותר.
ב.3. המשווקים יורשו ליתן הנחה ממחיר הרצפה רק על-פי הסכמה מראש של החברה.
השיקולים אשר ינחו את החברה בבואה להחליט אם ליתן הנחה, יהיו בין השאר, אלה:
(*) השיעור הממוצע של ההנחות במכירות ללקוחות נבחרים.
(*) היקפי המכירות ללקוח אשר במכירות לו מתבקשת ההנחה.
--- סוף עמוד 23 ---
(*) הביטחונות שנתקבלו מהלקוח ותנאי האשראי הניתנים לו.
ב.6. בגין מכירותיה למשווקים (בניכוי החזרות) תשלם החברה למשווקים עמלה בשיעור של 3% (בתוספת מע"מ) ממחיר הרצפה (ללא מע"מ). לא תשולם עמלה בשיעור שונה ללא החלטה של הדירקטוריון. אם משווק ימכור ללקוח במחיר העולה על מחיר הרצפה, הוא יהיה זכאי למלוא ההפרש בין מחיר הרצפה למחיר המכירה בפועל, ולא תשולם בגין הפרש זה עמלה על-ידי החברה.
ב.11. כ-80% מכמות הבשר שאינה משווקת ללקוחות נבחרים תימכר לתנובה ותשווק על ידה וכ-20% מכמות הבשר שאינה משווקת ללקוחות נבחרים תימכר למאיר עזרא ותשווק על ידה. תוך שלושה חודשים יחליט הדירקטוריון אם ובאיזה שיעור יוגדל שיעור שירותי השיווק שתרכוש החברה ממאיר עזרא."
בית המשפט המחוזי קבע, כזכור, כי החלטות אלה הן ביטוי להסכמות מוקדמות בין תנובה למאיר עזרא שהן בגדר הסדר כובל אסור לפי חוק ההגבלים. ביחס להחלטות המפורטות בסעיפים א.2., ב.2., ב.3. ו-ב.6. קבע בית המשפט קמא כי יש בהן קביעה של תמ"ע בדבר מחירי המינימום שבהם רשאיות תנובה ומאיר עזרא למכור את הבשר ללקוחותיהן. בנוגע לסעיפים א.1. ו-ב.1. לפרוטוקול קבע בית המשפט המחוזי כי אלה משקפים הבנה בין תנובה למאיר עזרא בדבר חלוקת שוק הלקוחות בין תנובה, מאיר עזרא ותמ"ע, כך שרק תמ"ע תוכל למכור בשר ללקוחות שהוגדרו "לקוחות נבחרים". ביחס לסעיף ב.11. לפרוטוקול קבע בית המשפט המחוזי כי הוא מבטא הצהרת כוונות של תנובה ומאיר עזרא בדבר חלוקת כמויות הבשר שתימכרנה על ידן ללקוחות שאינם הלקוחות הנבחרים.
תנובה ולנדסמן אינם חולקים על פרשנותו של בית המשפט המחוזי באשר לתוכנם של ההסדרים המפורטים בפרוטוקול, אולם הם טוענים כי אין לראותם כהסדרים כובלים אסורים. מאיר עזרא ודוד עזרא חולקים, לעומת זאת, גם על האופן שבו יש לפרש את ההחלטות המפורטות בפרוטוקול. לטענתם, בסעיפי הפרוטוקול המתייחסים למחירי המינימום אין הכוונה לקבוע מה המחירים בהן תוכלנה תנובה ומאיר עזרא למכור את הבשר ללקוחותיהן. מטרת אותם סעיפים, על-פי הנטען, היא לקבוע את המחירים בהם
--- סוף עמוד 24 ---
תוכל תמ"ע למכור את הבשר ישירות ללקוחות הנבחרים (סעיף א.2.), ולהבהיר כי תמ"ע לא "תכיר" במכירת בשר על ידי תנובה ומאיר עזרא ללקוחותיהן שלהן במחיר שנמוך ממחיר המינימום, שהוא המחיר אותו תמ"ע אמורה לקבל מהמשווקים, באופן שיטיל על תמ"ע לשאת בעלות ההנחה (סעיפים ב.2. ו-ב.3.). בית המשפט המחוזי דחה את טענות מאיר עזרא ודוד עזרא בנוגע לפרשנות הוראות הפרוטוקול המתייחסות למחירי המינימום, ואף אנו הגענו למסקנה דומה. גם אם ניתן לקבל את טענת מאיר עזרא ודוד עזרא כי סעיף א.2. לפרוטוקול מתייחס למחיר שבו יימכר הבשר ללקוחות הנבחרים, שהם לקוחותיה הישירים של תמ"ע, ולא למחיר שבו תמכורנה תנובה ומאיר עזרא את הבשר ללקוחותיהן, הרי אין בכך כדי לסייע להם. זאת, משום שסעיפים ב.2. וב.3. לפרוטוקול קובעים הגבלה מפורשת על תנובה ומאיר עזרא ביחס למחירי המינימום שבהם הן תמכורנה את הבשר ללקוחותיהן. בלשון הפרוטוקול אין כל עיגון לטענת מאיר עזרא ודוד עזרא כי הכוונה בהוראות אלה הינה רק לכך שתמ"ע לא תכיר במכירה על ידי תנובה ומאיר עזרא מתחת למחירי המינימום אם לא אישרה זאת מראש. להעדר העיגון בלשון הפרוטוקול לפרשנות המוצעת על ידי מאיר עזרא ודוד עזרא בנוגע להוראות המתייחסות למחירי המינימום, מצטרפת העובדה שמסקנתו של בית המשפט המחוזי ביחס לפרשנות הוראות אלה מבוססת על התרשמותו מעדויותיהם בפניו של אנשי תנובה ומאיר עזרא, שהיו מעורבים במגעים בין שתי החברות ובגיבוש מדיניותה של תמ"ע. בנסיבות אלה איננו מוצאים מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי (שכזכור, תנובה ולנדסמן כלל לא חולקים עליה) כי בפרוטוקול אמנם הוחלט על קביעת מחירי מינימום לבשר שיימכר על ידי תנובה ומאיר עזרא ללקוחותיהן.
למסקנה דומה הגענו גם בכל בנוגע להוראות הפרוטוקול המתייחסות לשיווק הבשר ללקוחות הנבחרים (סעיפים א.1 וב.1.). קריאת לשון הפרוטוקול מעלה בבירור כי סעיפים אלה קובעים את חלוקת הלקוחות בין תמ"ע מצד אחד, שתשווק ללקוחות הנבחרים לתנובה ומאיר עזרא מן הצד האחר, שתשווקנה ללקוחות שאינם הלקוחות נבחרים. אין כל ביסוס בלשון הפרוטוקול לטענת מאיר עזרא ודוד עזרא כי מטרת ההוראות האמורות הינה אך לשקף את המצב הקיים בפועל בשוק, ואיננו מוצאים מקום להתערב
--- סוף עמוד 25 ---
בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי כי הפרוטוקול משקף לכל הפחות "הבנה" בין תנובה ומאיר עזרא כי מכירת הבשר ללקוחות הנבחרים תיעשה על ידי תמ"ע ולא על ידן. באופן דומה קובע סעיף ב.11. לפרוטוקול את החלוקה הכמותית של שיווק הבשר בין תנובה למאיר עזרא. אף אם הוראות סעיף זה לא נתפסו על ידי תנובה ומאיר עזרא כהוראות הסכמיות מחייבות ברמה החוזית (טענה אליה נתייחס בהמשך), הרי איננו מוצאים לנכון להתערב בפרשנות שניתנה להן על ידי בית המשפט המחוזי.
סיכומו של דבר, מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בפרוטוקול של תמ"ע אכן נקבעו הוראות המתייחסות למחירי המינימום שבהם תמכורנה תנובה ומאיר עזרא את הבשר ללקוחותיהן, לחלוקת הלקוחות בין תמ"ע מחד ותנובה ומאיר עזרא מאידך ולחלוקה כמותית של שיווק הבשר שיירכש מתמ"ע על ידי תנובה ומאיר עזרא. משהגענו לכלל מסקנה באשר לפרשנות הוראות הפרוטוקול, עלינו לבחון עתה האם הוראות אלה אמנם מהוות הסדר כובל לפי חוק ההגבלים.
21. המונח "הסדר כובל" עצמו מוגדר בסעיף 2 לחוק ההגבלים באופן הבא:
2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
"הסדר כובל
--- סוף עמוד 26 ---
בפסיקתנו נקבע כי הגדרתו הבסיסית של המונח הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים מורכבת מארבעה רכיבים: קיומו של "הסדר"; ההסדר נעשה בין "בני אדם המנהלים עסקים"; הגבלה המוטלת על לפחות אחד הצדדים להסדר; ההגבלה נעשית באופן העלול למנוע את התחרות בעסקים בין הצד המוגבל לאחרים או להפחיתה (ראו: מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (להלן: עניין בורוביץ), בעמ' 860). סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים מרחיב את ההגדרה הכללית של המונח הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק וקובע מספר חזקות חלוטות, שלפיהן הסדרים שבהם הכבילה נעשית בנוגע לעניינים מסוימים ייחשבו להסדרים כובלים מבלי שיהיה צורך להוכיח כי אותם הסדרים עלולים לפגוע בתחרות. "עניינים" אלה הם, למעשה, תחומים מסוימים שכבילה לגביהם פוגעת מטבעה בתחרות (ראו: דיון נוסף טבעול, בעמ' 97-96; עניין בורוביץ, בעמ' 869). חשוב לציין עוד, כי החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים הן חלוטות לא רק בפן האזרחי והמנהלי של הגדרת ההסדר הכובל אלא גם בפן הפלילי של הגדרה זו. על כן כאשר עסקינן בהליך פלילי בנוגע להסדר כובל באשר לאחד מהעניינים המפורטים בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, המדינה אינה נדרשת להוכיח כי ההסדר עלול לפגוע בתחרות, ודי בכך שתוכיח ברמת הוודאות הנדרשת בדין הפלילי כי ההסדר נוגע לאחד מאותם עניינים (ראו עניין בורוביץ, בעמ' 871-870).
בהמשך להגדרת המונח "הסדר כובל" בסעיף 2 לחוק ההגבלים קובע סעיף 4 לחוק ההגבלים את האיסור להיות צד להסדר כובל שלא "הוכשר" באחת הדרכים הקבועות בחוק (אישור, היתר או פטור), וסעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים קובע כי הפרת האיסור להיות צד להסדר כובל הינה עבירה. נבחן, אפוא, האם התקיים במקרה דנן הסדר כובל הנכנס לגדר האיסור הפלילי שבחוק ההגבלים.
22. שלושה מבין ארבעת רכיביו של ההסדר הכובל, שפורטו לעיל, מתקיימים ללא ספק בענייננו. ראשית, ההוראות הקבועות בפרוטוקול עומדות בהגדרת המונח "הסדר" בסעיף 1 לחוק ההגבלים, בו מוגדר מונח זה באופן הבא: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". בפסיקתנו נקבע כי הגדרה זו הינה רחבה ביותר, וכי היא חלה על כל סוג של הסכמה בין הצדדים להסדר, גם אם אינה מגעת לכדי חוזה או הסכם מחייבים. עוד נקבע ביחס למונח "הסדר" כי "די ברמה
--- סוף עמוד 27 ---
מינימאלית כלשהי של הבנה משותפת, של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו" (ראו עניין בורוביץ בעמ' 861-860, וההפניות שם). בהתחשב בהגדרה רחבה זו, ברי כי ההחלטות השונות שהתקבלו במסגרת פרוטוקול תמ"ע, גם אם הן משקפות "הבנה" בין תנובה למאיר עזרא (כפי שנקבע, ביחס ללקוחות הנבחרים) או שהן בגדר "הצהרות כוונות" בלבד (כפי שנקבע, בכל הנוגע לחלוקת הכמותית של שיווק הבשר בין תנובה למאיר עזרא), מקיימות את רכיב ה"הסדר" בסעיף 2 לחוק ההגבלים.
שנית, ההחלטות שנקבעו בפרוטוקול אכן מטילות מגבלות על תנובה ועל מאיר עזרא. מגבלות אלה נוגעות הן למחירי המינימום שבהם הן תהיינה רשאיות למכור את הבשר ללקוחותיהן ולהנחות שהן תוכלנה לתת, והן לאפשרות מכירת הבשר ללקוחות הנבחרים, שיוחדה לתמ"ע.
שלישית, העניינים בהם עוסקים ההסדרים המפורטים בפרוטוקול נכנסים ללא שמץ של ספק לגדר החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, שאינן מחייבות, כאמור, הוכחה של מידת הפוטנציאל לפגיעה בתחרות שטמון בהסדר. כך למשל, הוראות סעיפים ב.3. ו-ב.6 לפרוטוקול עוסקות במחיר המינימום שאותו תדרושנה תנובה ומאיר עזרא מלקוחותיהן – ומכאן שהן קובעות כבילה בנוגע ל"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם"; סעיפים א.1 וב.1. לפרוטוקול קובעים את האופן בו יחולק השיווק ללקוחות בין תמ"ע לתנובה ומאיר עזרא, ובכך הם קובעים כבילה בנוגע ל"חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו"; וסעיף ב.11. לפרוטוקול קובע את חלוקת כמות המוצרים שתשווקנה תנובה ומאיר עזרא, שזוהי כבילה בנוגע ל"כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם". צודקת, אפוא, המדינה בטענתה כי העניינים אשר ביחס אליהם הגיעו תנובה ומאיר עזרא להסדר הקובע הגבלות – הן ביחס למחיר מינימום, הן ביחס לחלוקת השוק והן ביחס לכמות המוצרים שישווקו וחלוקתם נוגעים לגרעין הברור והקשה של דיני ההגבלים העסקיים.
עיקר המחלוקת בין המדינה לתנובה ומאיר עזרא בנוגע לשאלת היותם של ההסדרים הקבועים בפרוטוקול הסדרים כובלים נסב, אפוא, על השאלה האם מתקיים בענייננו הרכיב הנוסף בהגדרת המונח "הסדר כובל" – עשייתו של ההסדר "בין בני אדם המנהלים עסקים".
--- סוף עמוד 28 ---
23. לטענת המשיבים הדרישה כי ההסדר ייעשה בין "בני אדם המנהלים עסקים" על מנת שייחשב להסדר כובל מכוונת לכך שמדובר בהסדר בין עסקים שונים, ועל כן כאשר מדובר בהסדר בין גורמים שונים הפועלים במסגרת עסקית אחת אין מדובר כלל בהסדר כובל כמשמעו בחוק ההגבלים. מאחר שההסדרים שבגינם הואשמו המשיבים נתקבלו במסגרת תמ"ע והתחייבו, על-פי הנטען, מעצם הקמתה, והיות והם נועדו להסדיר את היחסים בין תמ"ע לבין תנובה ומאיר עזרא, שהן שלוחותיה של תמ"ע לצורך שיווק הבשר שיובא על ידה, טוענים המשיבים כי אין מתקיים בפרשה שלפנינו התנאי כי ההסדר ייעשה בין "בני אדם המנהלים עסקים". ייחוס ההחלטות שנתקבלו על ידי תמ"ע לתנובה ולמאיר עזרא מהווה, כך ממשיכים המשיבים וטוענים, הרמת מסך ההתאגדות של תמ"ע, שאין לה הצדקה, משקבע בית המשפט המחוזי כי תמ"ע לא הוקמה על מנת להסוות את שיתוף הפעולה והתיאומים בין תנובה למאיר עזרא, ומשלא יוחסה להם עבירה בגין עצם הקמתה של תמ"ע, שנעשתה בשל צורך כלכלי אמיתי.