--- סוף עמוד 16 ---
17. בעניינם הקונקרטי של המשיבים טוענת המדינה כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהוא בחן רק את תום ליבם הסובייקטיבי של המשיבים, ולא בחן את האמצעים שעמדו לרשותם על מנת להימנע מן הטעות ושלא ננקטו על ידם. מכל מקום טוענת המדינה, כי מן הממצאים העובדתיים במקרה דנן עולה שטעותם של המשיבים לא הייתה טעות כנה ובתום לב, ועל כן לא מתקיים לגביהם אף הרכיב הסובייקטיבי של ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין. המדינה מציינת כי מבחינת העבירות שבהן הואשמו המשיבים לא היה מדובר במקרה מורכב או גבולי בכל הנוגע לתחולתם של דיני ההגבלים העסקיים, אלא עסקינן באיסורים הבסיסיים על תיאום מחירים וחלוקת שוק שהם הגרעין הקשה של דיני ההגבלים העסקיים ונכללים במסגרת החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים.
באשר לתנובה וללנדסמן טוענת המדינה כי הייעוץ המשפטי שניתן להם על ידי עו"ד ינובסקי היה תמציתי וכלאחר יד, וכי לנדסמן סמך על ייעוץ זה תוך בחירה "לעצום את עיניו" בכל הנוגע לשאלת חוקיות העסקה. המדינה מייחסת בטיעוניה חשיבות מיוחדת לפסק הדין לב הנגב, שבו זוכו אמנם תנובה ולנדסמן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב מעבירה של הסדר כובל, אולם בפסק הדין האמור נדחתה הטענה לפיה אין ניתן לייחס הסדר כובל לצדדים המקיימים ביניהם שותפות, שהיא בעיקרה, כך טוענת המדינה, הטענה עליה התבססה עצתו המשפטית של עו"ד ינובסקי ללנדסמן בכל הנוגע לעסקת תמ"ע. המדינה מציינת בהקשר זה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי (שניתן בערעור על פסק דין מרשיע של בית משפט השלום) ניתן ביום 1.9.93 פחות מחודשיים לאחר הקמת תמ"ע, והיא טוענת כי התנהגותו של לנדסמן לאחר פסק הדין, ובמיוחד התעלמותו מפסק דין פלילי שניתן בעניינו, אינה עומדת בשום סטנדרט של סבירות. כן טוענת המדינה כי אף עו"ד ינובסקי התעלם ממשמעותו של פסק דין לב הנגב, וכי העצה המשפטית שניתנה על ידו ללנדסמן אינה עומדת בסטנדרט שמאפשר הסתמכות עליה לצורך ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין. המדינה מציינת עוד, כי אינדיקציה נוספת שעמדה בפני תנובה ולנדסמן בכל הנוגע לבעייתיותה של עסקת תמ"ע הייתה החלטתו של הממונה מיום 6.7.94 בנוגע למיזוג בין תנובה לחברת עוף הנגב, שבה צוין כי מיזם תמ"ע נמצא בבדיקה באספקלריית התאמתו לדיני ההגבלים העסקיים. על יסוד האמור לעיל טוענת המדינה כי תנובה ולנדסמן התעלמו התעלמות מכוונת מכל אותות האזהרה שניתנו להם ובחרו במודע לזנוח את אפשרות הפנייה לרשות המוסמכת.
--- סוף עמוד 17 ---
באשר למאיר עזרא ולדוד עזרא טוענת המדינה כי אף הם בחרו לטמון את ראשם בחול בכל הנוגע לשאלת חוקיות המיזם והתעלמו במכוון מאותות האזהרה שניתנו להם על ידי הרשות להגבלים עסקיים. הללו הסתמכו על עצתו המשפטית של עו"ד ברנדויין שהייתה תמציתית וניתנה בעל-פה. דוד עזרא, כך טוענת המדינה, היה מודע להסתייגותו של הממונה מהקמת תמ"ע, שכן הוא ועו"ד ברנדויין נפגשו עם הממונה במהלך חודש נובמבר 1993, זמן קצר לאחר הקמת תמ"ע, והלה הביע באותה פגישה את הסתייגותו מקיום שיתוף פעולה בין תנובה למאיר עזרא. אף על פי כן לא טרח דוד עזרא לברר את אותה הסתייגות, ולא פנה שוב בעניין לעורך דינו או לעורך דין אחר. גם בהחלטה מיום 4.2.94 בנוגע למיזוג בין מאיר עזרא לחברת תוחלת גנץ וחברות אחרות הביע הממונה את חששותיו בנוגע להסכם בין תנובה למאיר עזרא וציין כי לכאורה ההסכם עלול להוות הסדר כובל, אולם למרות זאת מאיר עזרא ודוד עזרא עדיין לא עשו דבר, לא פנו לממונה לבירור עמדתו ולא נקטו באמצעים הקבועים בחוק ההגבלים ל"הכשרת" ההסדר הכובל.
18. בתשובה לערעורה של המדינה מעלים המשיבים טענות הן בנוגע לקביעת בית המשפט המחוזי כי ההסכמות שגובשו במסגרת תמ"ע הן הסדר כובל והן במענה לטענות המדינה בכל הנוגע לתחולתה בענייננו של הגנת הטעות במצב משפטי, שקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין. להלן נציג טענות אלה במאוחד, מלבד טענות הנוגעות רק למי מהמשיבים.
לטענת המשיבים בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי ההחלטות המפורטות בפרוטוקול מיום 25.11.93 מהוות הסדר כובל בין תמ"ע למאיר עזרא. טענתם העיקרית של המשיבים בהקשר זה היא כי תמ"ע הוקמה כאישיות משפטית עצמאית לא רק מבחינת פורמלית אלא גם מבחינה כלכלית מהותית והיא גוף נפרד מתנובה וממאיר עזרא. בהתחשב בכך טוענים המשיבים שהפרוטוקול משקף את החלטותיה הפנימיות העצמאיות של תמ"ע, ועל כן אין לראות באותן החלטות הסדר כובל בין תנובה למאיר עזרא, ואין לייחס במקרה דנן את פעולותיו של המיזם המשותף ל"הורי" המיזם, באופן שמרים למעשה את מסך ההתאגדות של תמ"ע. כן טוענים המשיבים כי משעה שהוקמה תמ"ע היא
--- סוף עמוד 18 ---
הייתה רשאית למנות את תנובה ומאיר עזרא לסוכנותיה; לקבוע באיזה מחיר הן ימכרו את הבשר המשווק על ידן וכיצד יחולק ביניהן שיווקו; ולהחליט על סמך שיקוליה שלה כי שיווק הבשר ללקוחות הנבחרים ייעשה על ידה במישרין. המשיבים מציינים עוד, כי בכתב האישום לא יוחסה להם עבירה בגין עצם הקמתה של תמ"ע, ולטענתם הכבילות שבהן מדובר בנוגע לתיאום השיווק בין תנובה למאיר עזרא התחייבו מעצם הקמתה של תמ"ע. טענה נוספת של המשיבים בהקשר זה הינה כי תנובה ומאיר עזרא פעלו כשלוחותיה של תמ"ע, ועל כן יש לראות פעילותן המשותפת יחד עם תמ"ע כפעולה של גוף כלכלי אחד שההסדרים הנעשים במסגרתו אינם הסדרים כובלים לפי חוק ההגבלים, שכן אין מדובר בהסדרים "בין בני אדם המנהלים עסקים", כנדרש לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי ההסדרים עליהם הוחלט במסגרת הפרוטוקול לא היו מחייבים במישור היחסים בין תנובה למאיר עזרא, והם אף כלל לא יושמו בפועל, שכן תנובה ומאיר עזרא המשיכו להתחרות זו בזו בתחום שיווק הבשר. בנסיבות אלה, כך נטען, היו אותם הסדרים בבחינת "אות מתה" ולא היה מקום לקיים לגביהם התייעצויות משפטיות חוזרות. בנוסף לטענות האמורות מעלים מאיר עזרא ודוד עזרא טענות ספציפיות יותר בנוגע לפרשנות הוראות הפרוטוקול על ידי בית המשפט המחוזי. לטענתם לשונו של הפרוטוקול אינה ברורה ועל כן מתעורר, לכל הפחות, ספק סביר באשר לשאלה האם ניתן ללמוד מהפרוטוקול על קיום הסכמה לתאום מחירים בין תנובה למאיר עזרא. יצוין כי טענותיהם של מאיר עזרא ודוד עזרא בנוגע לפרשנות הוראות הפרוטוקול אינן עולות בקנה אחד עם פרשנותם של תנובה ולנדסמן, שככלל מקבלים את פרשנות המדינה להוראות אלה.
19. בנוסף לטענותיהם באשר למהות ההחלטות שנתקבלו בפרוטוקול מעלים המשיבים בנוגע לתחולתה בעניינם של הגנת הטעות במצב משפטי, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. טענתם המרכזית של המשיבים בהקשר זה היא כי משמצא בית המשפט כי מבחינה עובדתית הם אכן הסתמכו בתום-לב על עצותיהם המשפטיות של עורכי דינם בכל הנוגע לחוקיות ההסדרים שנקבעו בפרוטוקול, יש להחיל עליהם את ההגנה של טעות במצב משפטי הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין ולפטור אותם מאחריות פלילית כלשהי להסדרים אלה. המשיבים טוענים כי אין מקום מבחינת לשונו של סעיף 34יט הנ"ל או תכליתו לצמצמו אך למצבים של הסתמכות על עמדתה המשפטית של רשות שלטונית ולא
--- סוף עמוד 19 ---
על עצתו המשפטית הפרטית של עורך דין, שכן הענקת הגנה למי שהסתמך על גורם שלטוני אינה מסכנת את עקרון החוקיות יותר מהענקתה למי שהסתמך על עצת עורך דין. המשיבים אף טוענים בהקשר זה כי הכרה באפשרות להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דין לצורך ההגנה של טעות במצב משפטי תעודד אנשים להתייעץ עם עורכי דין, וכך תעודד את ידיעת החוק הפלילי והטמעתו. כן טוענים המשיבים כי חזקת המודעות לדין היא עצמה חריג לעקרון היסוד של הדין הפלילי שלפיו בהעדר אשמה אין עבירה, ולנדסמן אף טוען כי ענישתו של מי שהסתמך בתום-לב על ייעוץ משפטי אינה חוקתית. טענה נוספת של המשיבים בהקשר זה הינה כי יש להחיל בענייננו את המבחנים שנקבעו בפרשת הורביץ לעניין ההגנה של הסתמכות על עצת עורך דין, וכי אין מקום להבחין לעניין תחולתה של הגנה זו בין עבירות שדורשות מחשבה פלילית בדרגה של "כוונה מיוחדת" לעבירות שדורשות מחשבה פלילית "רגילה".
המשיבים מציינים עוד, כי אין כל דרישה בחוק לנקיטה "בכל" האמצעים הסבירים כדי להימנע מטעות בדין, ולטענתם לעיתים אין זה סביר להשתמש באמצעי נוסף לבירור הדין אף אם קיים אמצעי שכזה. אולם מכל מקום טוענים המשיבים, כי במועדים הרלוונטיים לכתב האישום כלל לא הייתה קיימת אפשרות לקבל חוות דעת מקדימה של הרשות להגבלים עסקיים, שכן אפשרות זו הוסדרה בחוק ההגבלים רק בשנת תש"ס עם חקיקתו של סעיף 43א לחוק. המשיבים טוענים עוד, כי עבירת ההסדר הכובל לפי חוק ההגבלים אינה עבירה פלילית "מטבע ברייתה", וכי יישום העבירה במקרה דנן, בו מדובר בהסדרים שנתגבשו במסגרתו של מיזם משותף שהוקם מתוך מטרה מסחרית אמיתית, אינו מובן מאליו וישנה עמימות בחוק ההגבלים בנוגע לתחולתו במצב מעין זה; זאת במיוחד נוכח העובדה כי בשנת 1993, עת הוקמה תמ"ע, לא הייתה כל התייחסות בדין הישראלי לשאלת ההסדרים בין צדדים למיזם משותף. עוד טוענים המשיבים, את תחולת ההגנה של טעות במצב משפטי יש לבחון מנקודת מבטו של הנאשם ולא של עורך דינו.
טענה נוספת, המועלית על ידי מאיר עזרא ודוד עזרא, הינה כי טעות בשאלת היותו של הסדר מסוים "הסדר כובל" לפי חוק ההגבלים הינה טעות בדין לבר-פלילי ולא טעות בדין פלילי, ועל כן יש לבחון אותה בהתאם להגנת הטעות במצב הדברים, הקבועה בסעיף 34יח לחוק העונשין, שבגדרה נדרש אך ורק תום לב סובייקטיבי מצידו של הנאשם. לנדסמן מצידו מעלה טענות נוספות להגנתו, המבוססות על הוראות סעיף 48 לחוק
--- סוף עמוד 20 ---
ההגבלים, העוסק באחריות מנהלים בתאגיד לעבירות על חוק ההגבלים המבוצעות על ידי התאגיד.
טענות נוספות של המשיבים מתייחסות להתנהלותן של הרשויות בעניינם ולייעוץ המשפטי הקונקרטי שניתן להם. לטענת המשיבים, הקמתה של תמ"ע, תוך שיתוף פעולה בין תנובה למאיר עזרא, הייתה מהלך פומבי וגלוי שלא נעשה כל ניסיון להסתירו. אף הרשות להגבלים עסקיים הייתה מודעת, על-פי הנטען, לעצם הקמתה של תמ"ע, לפעילותה של תמ"ע בתחום יבוא ושיווק הבשר ולמדיניות השיווק שנקבעה על ידה; והמדינה, באמצעות משרד התעשייה והמסחר, אף שיתפה פעולה עם תמ"ע ביבוא בשר קפוא ארצה. המשיבים מוסיפים וטוענים בהקשר זה, כי עמדתו של הממונה בנוגע להיותה של תמ"ע הסדר כובל, כפי שהוצגה בהחלטותיו ובפגישות שנערכו עמו, הייתה עמומה ולא חד משמעית, והוא עצמו לא סבר כי מדובר במקרה קל ופשוט. בנסיבות אלה, כך נטען, לא נפל כל פגם בכך שהמשיבים הסתמכו על עצות עורכי דינם בעניין חוקיות המיזם או בכך שלא הפסיקו את פעילותו של המיזם המשותף.
בעניין הייעוץ המשפטי שניתן על ידי עו"ד ינובסקי לתנובה וללנדסמן מציינים האחרונים, כי בשנת 1993 שימש עו"ד ינובסקי כיועץ המשפטי הראשי של תנובה מזה שנים רבות, הוא היה מצוי בעיסקת תמ"ע ובעל מומחיות בתחום דיני ההגבלים העסקיים, והוא אף נתבקש באופן ספציפי לבדוק את חוקיות העיסקה מבחינת דינים אלה. משערך עו"ד ינובסקי את הבדיקה שנתבקשה ומשהגיע לכלל מסקנה נוכח כל המידע הרלוונטי שהיה מצוי בפניו כי אין מניעה חוקית לפעילותה של תמ"ע, לא היה מקום, כך טוענים תנובה וללנדסמן, לחייבם לפנות בעניין לרשות להגבלים עסקיים או לפעול בדרכים אחרות ל"הכשרת" ההסדר. תנובה ולנדסמן מוסיפים וטוענים, כי עו"ד ינובסקי היה מצוי בקשר שוטף עם הממונה בכל הנוגע לפרקטיקות אנטי-תחרותיות מצידה של תנובה, אולם האחרון נמנע, כאמור, מלנקוט עמדה חד משמעית בעניין תמ"ע. בכל הנוגע לטענות המדינה בדבר התעלמותם של לנסדמן ועו"ד ינובסקי מפסק דין לב הנגב (שבו נדונה, כזכור, פרשה אחרת שבה הואשמו תנובה ולנדסמן בעבירה של הסדר כובל בהקשר של שותפות), טוענים תנובה ולנדסמן, כי הן לנדסמן והן עו"ד ינובסקי היו מודעים לפסק דין זה, וכי מסקנתו של עו"ד ינובסקי בנוגע לחוקיות עיסקת תמ"ע לא נשללה בפסק דין לב
--- סוף עמוד 21 ---
הנגב, שכן בניגוד לענייננו השותפות שנדונה באותה פרשה הייתה פיקציה שמטרתה היחידה הייתה להחיל את הסדרי הבלעדיות שבין השותפים.
מאיר עזרא ודוד עזרא מעלים אף הם טענות בנוגע לייעוץ המשפטי שניתן להם, וזאת מצידו של עו"ד ברנדויין. לטענתם, עצתו של עו"ד ברנדויין בנוגע לחוקיות עיסקת תמ"ע ניתנה לאחר בדיקה מעמיקה, שנערכה בהתאם לבקשתו של דוד עזרא לבחון את המהלך של הקמת תמ"ע מבחינת דיני ההגבלים העסקיים. עו"ד ברנדויין, כך על-פי הנטען, היה בעל מומחיות בתחום דיני ההגבלים העסקיים, היה מעורב בעיסקה מתחילתה ועד סופה, היה ער לפרטיה ואף נתן גושפנקא משפטית לכל אחד מהם. עו"ד ברנדויין אף היה מעורב בניסוח הפרוטוקול, שבגינו מייחסת המדינה אחריות פלילית למאיר עזרא ולדוד עזרא. מאיר עזרא ודוד עזרא טוענים עוד כי בפגישה שהתקיימה בחודש נובמבר 1993 בין הממונה לדוד עזרא ועו"ד ברנדויין ההתרשמות הייתה כי הממונה אינו סבור שיש בהקמת תמ"ע משום הסדר כובל, ואף בהחלטתו בעניין המיזוג עם חברת תוחלת גנץ כל שנאמר הוא שההסדר לכאורה עשוי להיות הסדר כובל. על יסוד האמור לעיל טוענים מאיר עזרא ודוד עזרא כי טעותם בנוגע לחוקיותו של ההסדר הכובל, המבוססת על הסתמכותם על עצתו המשפטית של עו"ד ברנדויין, צריכה להקנות להם הגנה מפני אחריות פלילית בגין ההסדר (כאשר לטענתם ההגנה שצריכה לחול בעניינם היא, כאמור, ההגנה של טעות במצב הדברים לפי סעיף 34יח לחוק העונשין; אולם, כמובן, שלטענתם חלה בעניינם אף ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק, כפי שקבע בית המשפט המחוזי).