לטעמי, הוכח בפני באופן מספק כי, משנוכחה הנתבעת ב 2/14 שהיתכנותו של המיזם בספק משמעותי, מחד, ומאידך נדרשת להמשיך ולשאת לבד בעלויות מימון, ושעה שבינה לשותף המקצועי קרע עמוק, ובהקשר לשאלת המשך הפרויקט ואופן ההיפרדות, הדבר לטעמי מזכה הנתבעת בעצירה חד צדדית של המשך המימון , וכאשר לעת זו ובהמשך קיימות מספר אינדיקציות כגון: החלטות רשות החשמל, סירובה של הועדה מקומית והועדה המחוזית, התנגדות התושבים באזור, דחיית האישור של תוכנית המתאר, ועמדתו הנחרצת של המשרד לאיכות הסביבה. הדעת נותנת כי בהצטבר ובצירוף האמור, הנתבעת היתה רשאית לעצור המימון, במועד שהדבר נעשה.
מפרוטוקול הועדה המחוזית (עמ' 44-52 לתצהיר הנתבעת) עולה החלטת הוועדה המקומית מיום 17.9.14 ולפיה הועדה החליטה לדחות את התכנית מהנימוקים הבאים:
התכנית אינה מתאימה לסביבה, הן מבחינה פיזית והן מבחינה סביבתית. התכנית נוגדת את עקרונות המועצה המקומית עמק המעעינות וחזון המועצה אשר שואפת לשמור על עמק כפרי ופתוח"
מעיון בפרוטוקול הועדה המחוזית מיום 25.3.15 בו השתתפו גם נציגי התושבים עולה התנגדותם למיזם האמור .
התנגדות התושבים, ועד הפעולה, באזור, מקיבוץ נווה איתן , מקום בו ניתן הרישון המותנה מטעם חברת חשמל , עולה באופן ברור, מהודעת דוא"ל מיום 26/8/13 הנושא את הכותרת "התנגדות נחרצת למיקום תחנת ייצור חשמל משרפת גזם בקיבוץ נווה איתן" . וכן ידיעות נוספות בגין התנגדות התושבים (נספח 13 לתצהיר התובעת )
הודעת דוא"ל של נציגת המשרד לאיכות הסביבה הגב' דורית זיס במהלך אוגוסט 2013 ולפיה
" היתה פניה בנושא על ידי יזם אולם אנו מתנגדים למפעל מסיבות של השפעות סביבתיות ואי הסכמה לטכנולוגיה . ככל שבדקתי גם מטה המשרד דחה את הטכנולוגיה כשהוצגה בפניו . מעבר לזה למיטב ידיעתי אין בכלל תכנית בוועדה סטטוטורית מקומית או מחוזית ".
החלטת חברת החשמל – רשיון מותנה חברת חשמל מיום 22.5.13 ( סעיף 7 תוקפו ל42 חודשים) עמ' 194 לתצהיר התובע , וכן תשובות /התייחסות התובע למסמך השימוע של חברת החשמל ( נספח 17 לתצהיר התובע ) מיום 9.10.13 ו 20.9.14. בין השאר מותנה ברישוי הפרויקט , ענין שכשל בוועדה המקומית ב 9/14 , ושב ונדחה בוועדה המחוזית ב 3/15 , כאשר מאוזכרת בהחלטת הוועדה , עמדת משרד החקלאות עוד מ 5.7.12 , לפיה אינו מאושר גידול אשל זקוף בקיבוץ נווה איתן ואחר, מהנימוקים שפורטו .
מכתב זיתי זהב לנתבעת מיום 5.6.14 , לפיו הררי ידע בסוף 4/14 , שהנתבעת לא ממשיכה במימון גידול חומר הגלם- האשל, מדוע בשלב זה , וכאשר הינו בעל עניין בחברת זיתי זהב, עדיין דורש וממשיך לחייב הנתבעת, בהשקעות הקשורות בהיתכנות 3 תחנות נוספות , מחוץ לנווה איתן, ונמצאות בשלב מוקדם בהרבה.
אני מקבל שבעלי התובעת, מר הררי, הנתבע שכנגד, ראה והשתמש בחלק מן הכספים שקיבל מהמיזם, באמצעות חלקו בהרנוס, כמעין משכורת, שהגיעה גם לכיסו האישי. מר הררי העיד בחקירתו כי משנת 2013 התשלומים שקיבל מהנתבעת, היו מקור ההכנסה היחידי שלו (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 27.03.2018).
הגם שלאחר שהודיעה לו הנתבעת כי היא מבקשת להפסיק את הפרויקט, ולחדול את מימונו, מר הררי המשיך ויצר עוד הוצאות, פעולות שלא ברורה נחיצותן, מכספים שאינם שלו. בעשותו כך , המשיך לגרום להוצאות, להגדיל את התחייבויות התובעת, ואף התחייב לשלם לאנשים כספים, לאחר שקיבל את הודעת הנתבעת. מן החומר עולה לטעמי, שהתובעת ובעליה, העדיפו להפסיד כספים , שמקורם בנתבעת, בסכומים ניכרים, רק לשם השאיפה הקלושה, והבלתי אפשרית ריאלית, להגשים את חלומו האישי של מר הררי, ולא להפסיד את הפרויקט. גם במקרה שבו אין אף משאב כספי או מקור מימון. כך דרישה לאכיפת הזרמת הכספים, שעה שבמועד ההודעה על הפסקתה , אין היתכנות ממשית לפרויקט , אינה דרישה שבתום לב.
משגילתה הנתבעת, כי אין היתכנות לבצע את המטרה לשמה התקשרו הצדדים, ועליה היתה מופקדת התובעת,לא נותרה לה חלופה אחרת. יודגש כי התובעת לקחה על עצמה, את ההתחייבות לקיום החלק הביצועי של ההסכם. התובעת לא הייתה יכולה לצפות מהנתבעת לחכות בחיבוק ידיים עד למועד סיום תוקפו של הסכם כך שבינתיים יגדל הנזק, והיא תצטרך להמשיך ולשאת בתשלומי עתק עבור מטרה, שאין בעיתוי ההפסקה, בסיס ריאלי להשיגה. לא ניתן לצפות מהנתבעת להמשיך ולחפור לעצמה בור עמוק ועמוק יותר, רק למען העיקרון שלפיו חוזים יש לקיים, זאת בשימת לב, שהיא היחידה שמקיימת את עול מימון, והביצוע כולו באחריות התובעת.
לטעמי במקרה דנן, ומתוך לשון החוזה, מדובר בחיובים שלובים, ששני הצדדים להליך דנן נטלו על עצמם: הנתבעת העבירה לתובעת כסף לפי דרישה, על מנת שזו תפעל לטובת המיזם ולקידום הקמת הפרויקט. לכן, מקום בו על שני הצדדים לקיים חיובים מקבילים, אין האחד יכול לתבוע את רעהו בשל הפרתו של החוזה, אלא אם קיים, או לפחות היה נכון לקיים את חלקו בחיובים המקבילים (ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, עמ' 681 פסקה 6).
לא התרשמתי שהתובעת הייתה נכונה, במועד הפסקת המימון, לקיים את חלקה באופן כנה לקידום הפרויקט ולטובת שני הצדדים. לא זו אף זו, ובצדק הנתבעת טוענת, שבמשך כל תקופת ההתקשרות, התובעת לא השקיעה את ההון העצמי כפי שהתחייבה להשקיע. כל זאת בו בזמן שהיא נהנתה מיד חופשית, בהשקעת סכומים גבוהים שהועברו על ידי הנתבעת, מבלי שנדרשת לדווח על אופן השקעתם.
בעניין אקסימין, נפסק כי ניתן לחלק אחריות בין הצדדים על סמך חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים להפרה (ע"א 3912/90 eximin תאגיד בלגי נ' טקסטיל בע"מ).על כן, יש להתחשב בכך שהתובעת-הנפגעת, הפרה את החוזה, קודם להפרה שהיא תובעת בגינה את הנתבעת, היא לא קיימה את החיוב שהוטל עליה, בכך שלא פעלה באופן מספק , ולא הצליחה לקדם את הפרויקט, כאשר בו בזמן, היא מקבלת כספים בסכומים ניכרים מהנתבעת, שמועברים אליה לפי דרישה, וללא הוכחת התקדמות כלשהי, או מתן הסבר בעבור מה הכסף. לא זו אף זו, אף אם תינתן לתובעת תרופת האכיפה, היא תעמוד מבחינה כלכלית במצב טוב ממה שעמדה בו, לו קוים החוזה או טרם ההתקשרות החוזית.
גם אם האשם לקריסת המיזם, לא נופל רק לפתח התובעת, עדיין כגורם המבצע, ושאמור לקדם הפרויקט בפועל , עד לנקודת הזמן, בו הודע על הפסקת הזרמה , היה מספיק, בכדי לקדם היתכנות ממשית של הפרויקט, דבר שלא נעשה, וגם אם אינו בשל התובעת, עדיין בנקודת זמן זו, קמה לטעמי לנתבעת/ התובעת שכנגד הזכות להודיע על הפסקת המימון.
לפי החומר שבפני, המצב העובדתי הוא, ששנים לאחר כריתת מזכר ההבנות וההסכמה על התוספות, לא חלה שום התקדמות במיזם- אין הסכמים, אין משקיעים, אין שיתוף פעולה עם הרשויות, הפרויקט לא זז, ואין תחנת כוח שתוכל לעמוד באופק, בכלל, או במקום שהוסכם על ידי הצדדים בפרט.
לדעתי ניתן לראות בהתנהגות התובעת כפי שתוארה לעיל, ודרישתה להמשך הזרמה, וללא תלות בהתקדמות והיתכנות הפרוקיט , וחרף אינדיקציות שליליות בענין שפורטו, כהפרת חובת קיום חוזה בתום לב, בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף 39 מטיל על בעלי חוזה חובה להגשים את החוזה בדרך מקובלת ובתום לב, כלומר, על הצדדים ליחס החוזי לנהוג זה כלפי זה ביושר ובהגינות, כפי המקובל בין בעלי חוזים הוגנים: "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת תוך נאמנות ומסירות למטרה שעמדה לנגד עיניהם בעת כריתת החוזה, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, עמוד 835 פסקה 5).
לדעתי, בעת כריתת ההסכמים כאן , אומד דעתם של הצדדים היה זהה, ושניהם היו בבחינת "היינו כחולמים". כפי שעולה, למשל ההצהרה: "הואיל וקיימת כבר רגולציה המאפשרת לממן תחנות כוח ביומאסיות... וצפוי שרשות החשמל תאשר בקרוב", הוכחה כאמת, ולראיה ניתן רישיון מותנה להקמת תחנת הכוח בנווה איתן, והתקבלה החלטת ממשלה מספר 3484 ולכן לכאורה לא הייתה מניעה להקמת תחנת כוח בנווה איתן, בעת החתימה על התוספת להסכם.
כפי שנקבע, למועד 4/14, הצטברו די אינדיקציות לענין אי היתכנות הפרויקט, ושקיבלו חותם סופי, בהחלטת הוועדה המקומית לנווה איתן מיום 17.9.14, החלטת רשות החשמל מיום 02.03.15, והחלטת הועדה המחוזית בתאריך 25.03.15.
מאידך , לא ראיתי מקום לקבוע , ולא הוכח, בפני באופן מספק , כי במועד שקדם להפסקת המימון בפועל ב 4/14 , היו די אינדיקציות, לעניין טענה למצגי שווא, מלכתחילה , המצדיקות השבת מה ששולם והושקע במיזם, ע"י התובעת שכנגד , ומלכתחילה . לטעמי ההשקעות, עד לאותו מועד, היו בבחינת סיכון עסקי, שהתממשותו בסופו של יום, ועד לנקודת הזמן של הפסקת המימון, נופלת על התובעת שכנגד, ואין מדובר בהטעיה בשלב המו"מ החוזי המקורי, ו/או מצגי שווא מהותיים, שמקורם בנתבעים שכנגד .
ואולם, אין באמור לסייע לתביעה המקורית, שכן כפי שנקבע לעיל , למועד הפסקת המימון ב 4/14, היו די אינדיקציות שהצדיקו הפסקתו, לאותו מועד, אין לגזור מכך, אוטומטית, חובת השבה של מה ששולם קודם.
גם בקשר לראשי נזק נוספים, שנטען הדדית לחובת תשלום בגינם , לרבות ביחס לחוב כספי נטען, לזיתי זהב, ובהקשר הזמנת ייחורי עצי האשל, איני סבור שקמה חובת תשלום / השבה על מי מן הצדדים, וכלפי הצד שכנגד . מבחינת התובעת לא שוכנעתי , ולא הוכח באופן מספק , ו/או הורם הנטל הנדרש לשכנע, קיום התקזזות כנטען כלפי התובעת מול זיתי זהב, ובקשר לחוב המיזם בעניין, חוב שהוא במקורו מול המיזם , חברת הרנוס, ולא כלפי הנתבעת . אמנם הנתבעת מחויבת כללית לשאת בהוצאות המיזם , ואולם בהעדר הוכחה מספקת , על תשלום בעניין , לזיתי זהב , על ידה, ובמקום ארנוס, לא חלה חובת השבה בעניין כלפי התובעת.
מעבר לכך, אני סבור שאחזקותיו של מר הררי ב 25% בזיתי זהב, עניין שלא הוכחש , לא היווה בעיה מבחינת הנתבעת, עובר לתחילת המיזם, והזמנת הייחורים, בהמשך ומשהצטברו האינדיקציות שצוינו, כאשר לא נמצא מקור מימון חילופי, העניין הפך למהותי יותר, וכאשר לכאורה קיים ניגוד עניינים בהקשר זה , ביחס לפועלו של מר הררי בשני כובעים בעניין.
בכל מקרה, ככל ושולמו תשלומי מקדמה ע"י התובעת לזיתי זהב, הדבר נעשה לפני מועד הפסקת המימון , וכפי שקבעתי לגבי כלל הכספים, אין מקום להורות על השבה גם בהקשר זה.
לעניין הפסד החזרי מע"מ שנתבע, חרף עדות מנהל הכספים בעניין, בהיבט הכספי, לא שוכנעתי כי הדברים מוצו באופן מספק, מול רשויות המע"מ, ושהאחריות לאי קבלת החזר מקורה בנתבעים שכנגד בלבד, משכך התביעה הנגדית בהקשר זה נדחית .
בהינתן שהתביעה הנגדית נדחתה, מהנימוקים שצוינו לעיל, ברי שיש לדחות גם את התביעה האישית כנגד מר הררי , שפעל כאורגן / מנהל בתובעת/ נתבעת שכנגד. למעשה אותן קביעות שיוחסו לתובעת/ נתבעת שכנגד, ניתן לייחס גם למר הררי, ושעה שלא נמצא שהיו מצגי שווא בהקשר כריתת ההסכמים, ובמהלכם , ועד למועד הפסקת המימון בפועל, אין מקום לקבוע ממצא שונה , ו/או חיוב אחר, ובהקשר התביעה האישית נגדו, שאני מורה על דחייתה .
סוף דבר
התביעות , הן המקורית והן התביעה שכנגד נדחות.
במצב דברים זה כל צד יישא בהוצאותיו.
הערבון להוצאות שהופקד ע"י התובעת /נתבעת שכנגד , יוחזר לידיה על פירותיו, ע"י ב"כ .
המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים
ניתן היום, א' סיוון תשפ"ב, 31 מאי 2022, בהעדר הצדדים.
אהוד שוורץ