ושוב, בהמשך אותו דיון בעניין המונח "שליטה" בחוק המזון הובהר בשלישית הרעיון (עמ' 44):
הרעיון הוא שוב, הכול בא מאותו עולם מושגים - לנסות למנוע יצירת כל מיני מחסומים מלאכותיים בתוך קבוצה שנשלטת בסופו של דבר על-ידי אדם אחד, ראינו את זה ב"החזקה" וב"אדם קשור" ועכשיו בהגדרת "שליטה". זאת אומרת, בעצם לנסות למנוע ממי ששולט בתאגידים להתחמק.
24. הנה כי כן, לנוכח ההגדרות הייחודיות של המונחים "אדם קשור", "החזקה" ו"שליטה" בחוק המזון, נמצאנו למדים, שחובת הפרסום המוטלת על קמעונאי גדול, חלה הן על החנויות בהם מחזיק הוא באופן ישיר והן על החנויות שבהן הוא מחזיק בעקיפין באמצעות אדם קשור, כדוגמת חברה בת, אחות, נכדה וכיו"ב. ממילא, הפרת חובת הפרסום באשר לחנויות המוחזקות בידי האדם הקשור כאמור, יכול שתביא להטלת עיצום כספי על הקמעונאי הגדול.
מן הכלל אל הפרט
25. המערערת היא קמעונאי גדול ומאז חודש ספטמבר 2018 היא שולטת במישרין ובעקיפין בחברת קופיקס המנהלת את רשת חנויות קופיקס. משמעות הדברים היא אחת: בהתאם להוראות חוק המזון, יש לראות במערערת כמי ש'מחזיקה' בחנויות אלה ועל כן חובות הפרסום הקבועות בסעיף 30 חלות עליה. משהפרה המערערת חובות אלו, בכך שלא פרסמה את קבצי מחירי המצרכים, קבצי המבצעים וקובץ הסניפים בעניינה של רשת קופיקס, פעל הממונה על פי דין בהטילו עליה את העיצום הכספי.
26. המערערת טוענת כי רשימת הקמעונאים הגדולים, האמורה בסעיף 4 לחוק, מהווה רשימה קונסטיטוטיבית מהותית וכל עוד לא נכללה רשת קופיקס ברשימה זו, לא חלה כל חובת פרסום בעניינה. כזכור רשת קופיקס הוכללה ברשימה רק לאחר ההחלטה בדבר הטלת העיצומים. לא מצאתי ממש בטענה זו. השאלה העומדת לדיון, איננה האם רשת קופיקס מהווה קמעונאי גדול אם לאו. לשאלה זו עשויה הייתה להיות חשיבות, לו היה העיצום מוטל על חב' קופיקס, והאחרונה היתה מתגוננת בטענה לפיה לא חלה עליה כל חובת פרסום שכן היא איננה קמעונאי גדול. בענייננו, העיצום הוטל דווקא על המערערת, קמעונאי גדול מצד עצמה, בגין הפרתה את חובת הפרסום באשר לסניפי קופיקס ה'מוחזקים' על ידה.
27. במילים אחרות, לא היותה של קופיקס קמעונאי גדול, היא זו הגורמת לחובת הפרסום המוטלת על המערערת, כי אם היותה של המערערת קמעונאית גדולה ה'מחזיקה' בחנויות רשת קופיקס. גם לו היתה רשת קופיקס מונה חנות אחת בלבד, היתה המערערת חייבת לפרסם את נתוניה, שכן חנות זו היתה מצטרפת לכלל החנויות המוחזקות על ידה, לרבות רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה. אשר למונח "אדם קשור לתאגיד" – מונח זה מוגדר מפורשות בסעיף ההגדרות כאמור לעיל, ואין להעלות על הדרך כי הגדרה זו כפופה להכללת אותו 'אדם קשור' ברשימה כלשהי. חזקה שלו זו היתה כוונת המחוקק, הדברים היו מפורשים בגוף ההגדרה.
28. למעלה מן הצורך אעיר, כי לא מצאתי בחוק המזון יסוד לכך שרשימת הקמעונאים האמורה בסעיף 4 לחוק, מהווה רשימה קונסטיטוטיבית לעניין תחולת חובת הפרסום הקבועה בסעיף 30. אדרבה, מיקומה של הוראת סעיף 4 בפרק ב' לחוק, אשר עניינו הסדר פעילות ספקים וקמעונאים ומערכות היחסים ביניהם מלמד, כי מטרתה של הרשימה לספק מידע נכון ועדכני בידי הצדדים השונים, אודות הקמעונאים והספקים הגדולים, לרבות מידע הדדי בין חברי שתי הקבוצות. מנגד, התנאים המהותיים להגדרתו של קמעונאי גדול ככזה, קבוע בסעיפי ההגדרות הנזכרים לעיל, ואין הדבר תוצאה של הכללתו ברשימה האמורה בסעיף 4 לחוק. לכך יש להוסיף את האמור בדברי ההסבר לסעיף 4 להצעת החוק (שם, עמ' 832) לפיו, הצורך בפרסום רשימת הקמעונאים הגדולים מתעורר לנוכח האיסורים המוטלים על ספק בנוגע ליחסים עם קמעונאי גדול (עוד לעניין שאלת מעמדה של רשימת הקמעונאים הגדולים, ר' דיוני הוועדה המשותפת לוועדת הכלכלה ולוועדת הכספים לקידום התחרות בענף המזון מיום 31.12.13 עמ' 18).
29. עוד טוענת המערערת כי יש לכבד את אישיותה המשפטית הנפרדת ואת מסך ההתאגדות המפריד בינה לבין קופיקס. לדבריה, יש לראות בשתי החברות ישויות משפטיות נפרדות הפועלות ומתנהלות בנפרד, וממילא למערערת אין כל שליטה או השפעה על התנהלותה העסקית של קופיקס. משכך, אין כל תועלת או טעם בהטלת עיצומים על הראשונה בעקבות מחדליה של האחרונה.
30. גם עמדה זו אין לקבל, בהיותה נוגדת במפורש את הוראות חוק המזון ואת תכליתו כמפורט לעיל. חובת הפרסום מוטלת על הקמעונאי הגדול – בענייננו המערערת – זאת הן באשר לחנויות המוחזקות על ידה במישרין, כדוגמת חניות רשת רמי לוי שיווק השקמה, והן באשר לחניות המוחזקות על ידה בעקיפין באמצעות חברות בנות או נכדות, כדוגמת חנויות רשת קופיקס. המערערת מחזיקה כזכור, במישרין ובעקיפין ב-72% ממניות חברת קופיקס, על כן מתקיימת בה חזקת ה'שליטה' האמורה בסעיף 2 לחוק. בהתאם לחזקה זו, ביכולתו של בעל השליטה "לכוון, במישרין או בעקיפין, פעילותו של תאגיד".
31. בניגוד לעמדת המערערת, אין הדבר דומה לנסיבות פסק הדין בעניין בוקינג (ע"א (מחוזי ת"א) 49010-05-20 הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נ' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ (2021)), שכן באותו עניין דובר בקשר בין שני תאגידים אשר אין ביניהם יחסי שליטה, ולא הוכח כי בכוחו של התאגיד האחד לתקן או להסיר את הפרותיו של האחר, מה שאין כן בענייננו, מקום בו מתקיימת חזקה השליטה הקבועה בסעיף 2 לחוק.
מספר העיצומים ונוהל האכיפה
32. בשלוש הביקורות שנערכו בחודש דצמבר 2019 ואשר בעקבותיהן הוטלו העיצומים, נמצא כאמור כי המערערת לא פרסמה את קבצי המחירים של 32 סניפים; לא פרסמה את קבצי המבצעים של 32 סניפים; וכן לא פרסמה את קובץ רשימת הסניפים המלאה שכן הושמטו ממנה 34 סניפים.
33. בהתאם להוראות סעיף 30 לחוק המזון: "קמעונאי גדול יפרסם לציבור, באינטרנט, בנפרד לגבי כל אחת מחנויותיו, את המחיר הכולל העדכני במועד הפרסום של כל מצרך שהוא מוכר בחנויותיו". בתקנה 3 לתקנות נקבע כי "בכל יום שבו פתוח סניף של קמעונאי גדול, יפרסם קמעונאי גדול את קובץ המצרכים והמחירים וקובץ מבצעים המלא, לא יאוחר ממועד פתיחת החנות". לו היתה נוקטת המשיבה את מידת הדין במלוא חומרתה והיתה מטילה עיצום בגין כל מצרך שלא פורסם בכל אחד מהסניפים, ולמצער בגין כל סניף שלא פורסם, דומה כי סכום העיצום הכולל היה מרקיע שחקים. תחת זאת, הטילה המשיבה 4 עיצומים בגין הפרסום החסר של קובצי המחירים, 4 עיצומים בגין הפרסום החסר של קבצי המבצעים, ועיצום אחד נוסף בגין פרסום חסר של קובץ הסניפים.
34. בכך פעלה המשיבה בהתאם ל"נוהל אכיפה – עיצומים כספיים" ("נוהל אכיפה") אשר פורסם על ידה בחודש יוני 2021 או בסמוך לכך. מדובר בנוהל המגבש עקרונות מנחים בהטלת עיצומים כספיים על ידי הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן על פי פרק ג' לחוק המזון. מטרתו של הנוהל, כמפורט בראשיתו, להביא לאכיפה יעילה של קיום הוראות החוק, תוך איזון בין ההרתעה הנדרשת ושלילת הכדאיות לביצוע הפרות בדרך של הטלת עיצומים כספיים, לבין מניעת פגיעה שאינה מידתית בעוסקים מפרי חוק. בהתאם לנוהל, על אף שככלל, יש לראות בכל מעשה או מחדל של אי פרסום סוג קובץ או ערך בתוך קובץ, הפרה עצמאית, עם זאת המשיבה תאכוף את קיום הוראות החוק והתקנות ותטיל עיצומים כספיים באופן מצומצם (סעיף 1 לנוהל).
35. בדרך זו, חולקו קבוצות העוסקים (בענייננו – הקמעונאים הגדולים) למספר קבוצות, בהתאם למספר הסניפים בהם מחזיק כל עוסק. ככל שמדובר בעוסק בעל מספר סניפים רב יותר, מספר ההפרות שייזקפו לחובתו בגין העדר פרסום, או בגין פרסום חלקי של קבצי המצרכים והמבצעים יהיה רב יותר. כך, עוסק אשר מספר סניפיו בין 61 ל-100, כדוגמת המערערת, יחויב ב-8 עיצומים בגין העדר פרסום של כלל קבצי המחירים או המבצעים. לעומת זאת, מקום בו בוצע פרסום חלקי, היינו כאשר פרסם העוסק את קבצי המחירים או המבצעים של חלק מהסניפים ולא את כולם, או שלא פרסם את הקבצים הנדרשים ביחס לכל סניף, יוטלו עליו 4 עיצומים כספיים ביחס לכל סוג קובץ. אשר לקובץ חנויות הרשת נקבע, כי ככל שלא פורסם קובץ זה, או שפורסם אך אינו כולל את כלל המידע הנדרש בחוק ובתקנות, יוטל בגין כך עיצום כספי אחד. עוד נקבע בנוהל, כי בגין טעות אנוש כגון חוסר של מספר פרטים בודדים בתוך אחד הקבצים, לא יוטל עיצום כספי. ואולם אי פרסום קבצים שלמים, או אי פרסום כלל הקבצים לגבי חנות או סניף, לא ייחשב כטעות אנוש.
36. בנסיבות ענייננו, יישמה המשיבה כאמור את הוראות הנוהל, והטילה על המערערת 4 עיצומים בגין העובדה שלא פורסמו קבצי מחירים של 32 סניפים; 4 עיצומים בגין העובדה שלא פורסמו קבצי מבצעים של 32 סניפים; ועיצום אחד נוסף בגין השמטת 34 סניפים מקובץ רשימת הסניפים המלאה. בסך הכול הוטלו תשעה עיצומים.
37. המערערת טוענת כי מדובר בנוהל פסול, בלתי מידתי, אשר עד לאחרונה כלל לא פורסם והוסתר מעיניי הציבור. לשיטתה אין כל היגיון או צדק להחמיר דווקא עם הקמעונאים בעלי מספר הסניפים הגדול יותר, שכן אין כל קשר בין מספר הסניפים לבין חומרת ההפרה. בענייננו, מדובר בהפרות קלות בבחינת זוטי דברים אשר אינן מצדיקות סכום עיצום כה גבוה. עוד טוענת המערערת כי מדובר בהפרה הנפרסת על פני שלושה ימים בלבד, והנובעת מפעולה אחת מתמשכת, על כן אין כל הצדקה להטיל בגינה יותר מעיצום כספי אחד.
38. אין בידי לקבל טענה זו. שוכנעתי כי לכל הפחות בנסיבות ענייננו, מדובר בנוהל מקל ומצמצם, אשר דווקא המערערת יצאה נשכרת מהשימוש בו. אין לקבל כי מדובר בענייננו בהפרות בודדות, אשר רק בעקבות החלת הנוהל, ולנוכח היות המערערת רשת בעלת סניפים רבים, הוכפלו העיצומים פי ארבעה. אדרבה, לולא הוראות הנוהל צפוי היה העיצום הכספי להיות גבוה הרבה יותר, שכן ניתן היה להטיל עיצום בגין כל מצרך או מבצע שלא פורסם, ולמצער בגין כל סניף שבעניינו לא פורסם קובץ המחירים והמבצעים. יש לזכור כי בהתאם לתקנות, חובה על העוסק לפרסם קובץ נפרד ועצמאי בגין כל חנות. דווקא יישום הוראות הנוהל בענייננו, הביא לכך שהמערערת חויבה בתשעה עיצומים בלבד, מקום בו לא פרסמה נתונים של עשרות סניפים.
39. בניגוד לעמדת המערערת, אין הדבר דומה לנסיבות עש"א (שלום ירושלים) 49962-11-18 מאפיית נחמה בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (2019), שם קבע בית המשפט כי אין להטיל מספר עיצומים נפרדים בעקבות הפרה אחת מתמשכת. בענייננו, כל קובץ אשר חובה היה לפרסמו בנפרד ולא פורסם, מהווה הפרה כשלעצמה. מדובר אפוא במספר רב של הפרות, אשר דווקא בעקבות יישום הוראות הנוהל צומצמו לתשעה בלבד. מאותו הטעם גם לא מצאתי לקבל את הטענה לפיה אי פרסום הוראות הנוהל לציבור במועד הטלת העיצום, יש בו כדי לפסול את תוקפו, שכן כאמור, בנסיבות ענייננו, דווקא יישומו של הנוהל עשה חסד עם המערערת (ר' והש' עש"א (שלום ירושלים) 22326-03-16 רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ נ' מדינת ישראל (2017); עש"א (שלום ראשון לציון) 59113-01-20 שופרסל בע"מ נ' הממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (2021)).
40. לא מצאתי גם להתערב בהחלטת המשיבה לפיה יוכפל כל עיצום פי אחת וחצי לנוכח העובדה שמדובר בהפרה חוזרת. סעיף 40(ב) קובע, כי בהפרה חוזרת אשר ארעה בתוך שנתיים מהפרה קודמת של אותה הוראה שבשלה הוטל על המפר עיצום כספי, יתוסף לעיצום הכספי סכום השווה למחצית מסכומו. לא ראיתי הצדקה שלא לפעול בהתאם להוראה זו. עוד לא שוכנעתי כי קיימת הצדקה להפחתת העיצום בהתאם לתקנה 1(3) לתקנות קידום התחרות בענף המזון (הפחתה של סכום העיצום הכספי בשל אי-הצגת שקיפות מחירים), תשע"ו-2016, שכן לא הוצגה מטעם המערערת כל "מערכת נהלים פנימית, שנועדה לאתר ולמנוע ביצוע של ההפרה" וכן לא נטען ולא הוכח כי "ההפרה מעידה על כשל נקודתי ולא על כשל מערכתי". אדרבה, דומה כי המערערת משוכנעת עד עצם היום הזה, כי לא חלה עליה כל חובת פרסום באשר לחנויות רשת קופיקס.
41. אין לקבל גם את הטענה לפיה בנסיבות העניין היה על המשיבה להסתפק בהתראה מנהלית חלף הטלת עיצום כספי, זאת מהטעם שהתנאים הקבועים ב"נוהל המצאת התראה מנהלית חלף עיצום כספי" לא מתקיימים בנסיבות ענייננו. כך, אין מדובר בענייננו בהפרת הוראה חדשה; אין מדובר בשינוי מחמיר במדיניות האכיפה; כמו כן לנוכח הוראות החוק הברורות, אין מדובר מחלקות ציבורית כנה בדבר פרשנות יישום הוראות הדין.
42. טענה נוספת נטענה על ידי המערערת לפיה, המשיבה היא זו שלא אפשרה לרשת קופיקס לפרסם את נתוניה בכך שלא סיפקה לה קישור ייעודי לאתר האינטרנט של הרשות. על פי הנטען, קישור זה סופק רק בחודש נובמבר 2021 בעקבות פניות שונות מצד קופיקס למשיבה. גם טענה זו אין לקבל. לו היה העיצום מוטל על חב' קופיקס, ולו היתה האחרונה מראה כי מיד עם הפיכתה ל"אדם קשור" למערערת פנתה למשיבה על מנת שזו תסייע בידה לעמוד בהוראות הדין, ייתכן שהיה מקום לטענה זו. אולם הליך זה מתנהל בעניינה של המערערת, אשר מפרסמת כדבר שבשגרה את נתוני רשת חנויותיה – רמי לוי שיווק השקמה. לא הייתה אפוא כל מניעה כי המערערת, כמי ש'שולטת' בקופיקס, כהגדרת המונח 'שליטה' בסעיף ההגדרות, תוסיף באותה הזדמנות גם את הקבצים הרלוונטיים של רשת חנויות קופיקס. במהלך הדיון התברר כי המערערת אכן פועלת באופן דומה באשר לחנויות חברת ב.ה. לוי בע"מ שבשליטתה, ומפרסמת באופן תדיר את קבציה. מעבר לכך, אין חולק כי הפנייה מצד קופיקס למשיבה לצורך יצירת הקישור האמור, נעשתה רק לאחר הטלת העיצום (נספח 11 להודעת הערעור).
43. כתב הערעור כלל טענות שונות ונוספות אשר לא מצאו את ביטויים בסיכומי המערערת ולא מצאתי להידרש אליהן, שכן ממילא לא מצאתי שיש בהן כדי לשנות את התוצאה.
סוף דבר
44. סעיף 30 לחוק קידום התחרות בענף המזון, מטיל חובת פרסום על קמעונאי גדול בהתייחס לכלל החנויות ה'מוחזקות' על ידו. בהתאם להוראות החוק, אין מדובר רק בחנויות המוחזקות במישרין בידי הקמעונאי הגדול, כי אם גם באלו המוחזקות בידי 'אדם הקשור' אליו, כגון תאגיד שבשליטתו. ודוק, חובת פרסום זו חלה על הקמעונאי הגדול ביחס לחנויות המוחזקות על ידי האדם הקשור אליו, גם כאשר האדם הקשור הנ"ל איננו קמעונאי גדול מצד עצמו.
45. יש לראות אפוא במערערת כמי ש'מחזיקה' בחנויות רשת קופיקס, ועל כן חלה עליה חובת פרסום ביחס לחנויות אלו. משהופרה חובת הפרסום על ידי המערערת, פעל הממונה כדין בכך שהטיל עליה את העיצומים הכספיים מושא הערעור.
46. השימוש ב'נוהל אכיפה' בנסיבות ענייננו, הקל דווקא עם המערערת ולא החמיר עמה, שכן בעקבות יישום הנוהל, הוטלו עליה תשעה עיצומים בלבד, שעה שמספר הקבצים שלא פורסמו על ידה במועד עריכת הביקורות מגיע לעשרות רבות.
47. לנוכח העובדה שמדובר ב'הפרת חוזרת' שנעשתה בתוך שנתיים מאז ההפרה הקודמת, חלות הוראות סעיף 40(ב) בדבר הכפלת סכום העיצום פי אחת וחצי.
48. לנוכח כל האמור, החלטת הממונה ניתנה כדין, היא איננה חורגת מגבולות סמכותו ואיננה לוקה ביישום שגוי של הוראות החוק או בהיעדר מידתיות. משכך, דין הערעור להידחות.
49. המערערת תישא בהוצאות המשיבה ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪.
ניתן היום, כ"ג אייר תשפ"ב, 24 מאי 2022, בהעדר הצדדים.