בית משפט השלום בראשון לציון
עש"א 26070-05-21 רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ
נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן
לפני כבוד השופט מוטי פירר
המערערת
רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ
נגד
המשיבה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן
ב"כ המערערת: עוה"ד רנאטו יאראק ומתן ספקטור ואח'
ב"כ המשיבה: עו"ד נועה זקין, פרקליטות מחוז מרכז אזרחי
פסק דין
ערעור זה הוגש מכוח סעיף 46(א) לחוק קידום התחרות בענף המזון, תשע"ד-2014 ("חוק המזון"). הערעור מוגש כנגד החלטת הממונה על הגנת הצרכן והסחר ההוגן ("הממונה"), אשר הטיל על המערערת עיצום כספי בסך 607,500 ₪ ("העיצום"), בגין הפרת הוראות סעיף 30 לחוק, הוראות המטילות על 'קמעונאי גדול' חובה לפרסם לציבור את מחירי המצרכים הנמכרים בחנויותיו.
רקע ועמדות הצדדים
1. המערערת היא רשת קמעונאית בפריסה ארצית בעלת 51 סניפים פיסיים וסניף אחד מקוון, הפועלים תחת השם המסחרי 'רמי לוי שיווק השקמה' ("רמי לוי"). בחודש ספטמבר 2018 רכשה המערערת את השליטה (60%) בחב' קופיקס גרופ בע"מ ("קופיקס גרופ"), השולטת בתורה (70%) בחב' קופיקס בע"מ ("קופיקס"). בנוסף, מחזיקה המערערת גם במישרין ב-30% ממניות קופיקס. בסה"כ מחזיקה המערערת במישרין ובעקיפין ב-72% ממניות קופיקס. קופיקס אף היא רשת קמעונאית בעלת עשרות סניפים, הפועלת תחת השם המסחרי 'סופר קופיקס'.
2. בבדיקות שערכה המשיבה בחנויות המערערת – הן בחניות רמי לוי והן בחנויות קופיקס – בימים 15.12.19, 17.12.19 ו-18.12.19, התגלה לדבריה, כי המערערת הפרה את הוראות פרק ג' לחוק המזון, בכך שלא פרסמה באתר הייעודי באינטרנט את קבצי המחירים של 32 סניפים; לא פרסמה את קבצי המבצעים של 32 סניפים; וכן לא פרסמה את קובץ רשימת הסניפים המלאה, שכן מהרשימה הושמטו 34 סניפים. רוב מוחלט של ההפרות הנ"ל מיוחס לסניפי קופיקס, ומיעוטן מיוחס לסניפי רמי לוי אשר בבעלות ישירה של המערערת.
3. ביום 8.11.20 הודיע הממונה למערערת על כוונתו להטיל עליה עיצום כספי, זאת בהתאם לסעיף 35 לחוק ("הודעה על כוונת החיוב"), המערערת הגישה את טיעוניה והשגותיה בהתאם להוראות סעיף 36, וביום 18.3.21 מסר הממונה את החלטתו הדוחה את טענותיה של המערערת, תוך שהוא מותיר את סכום העיצום על כנו ("ההחלטה").
4. העיצום לא הוטל בגין כל סניף, כל מוצר וכל מבצע שלא פורסמו כראוי. לו היה החישוב נעשה באופן זה, היה סכומו מרקיע שחקים. המשיבה פעלה בהתאם ל"נוהל אכיפה – עיצומים כספיים" ("נוהל אכיפה"), המשקף לטעמה גישה מצמצמת ביחס להטלת עיצומים בגין הפרות פרק ג' לחוק. גישה זו משקללת בין היתר את מספר הקבצים שלא פורסמו ואת גודלו של המפר לפי מספר סניפיו, תוך קביעת מספר מקסימלי של הפרות שבגינן יוטלו עיצומים. בהתאם לנוהל האמור, בגין אי פרסום קבצי מחירי המצרכים של 32 סניפים הוטלו 4 עיצומים; בגין אי פרסום קבצי המבצעים ב-32 סניפים הוטלו 4 עיצומים; ובגין אי פרסום רשימת הסניפים המלאה הוטל עיצום אחד נוסף. בסך הכול הטילה המשיבה על המערערת תשעה עיצומים בגובה 45,000 ₪ כל אחד. סכומו של כל עיצום הוכפל פי אחת וחצי, לנוכח העובדה שמדובר ב'הפרה חוזרת', שכן המערערת הפרה באופן דומה את חובת הפרסום בשנת 2018. בסך הכול הועמד סכום העיצום הכולל על 607,500 ₪ (9x45,000x1.5).
5. לטענת המערערת, יש לבטל ולמצער להפחית את העיצום מהטעמים הבאים: ראשית, רוב מוחלט של המחדלים בעטיים הוטלו העיצומים, עניינם בחנויות רשת קופיקס ולא בחנויות רשת רמי לוי. במועדים בהם נערכו הביקורות (דצמבר 2019), קופיקס טרם נכללה ברשימת הקמעונאים הגדולים המפורסמת על ידי המשיבה, עליהם חלה חובת הפרסום הקבועה בסעיף 30 לחוק, שכן רק בחודש מאי 2020 נוספה קופיקס לראשונה לרשימה. לשיטת המערערת, רשימת הקמעונאים הגדולים, אשר חובת פרסומה על ידי הרשות קבועה בסעיף 4 לחוק, מהווה רשימה קונסטיטוטיבית מהותית, ועל כן כל עוד לא נכללה רשת חנויות קופיקס ברשימת הקמעונאים הגדולים, לא חלה לגביה כל חובת פרסום. משלא חלה כל חובת פרסום, ממילא אין מדובר בהפרה; שנית, גם אם חלה חובת פרסום עוד בטרם נכללה קופיקס ברשימת הקמעונאים הגדולים, הרי שחובה זו חלה על חב' קופיקס בע"מ, בעלת חנויות הרשת, ולא על המערערת השולטת והקשורה רק בעקיפין בקופיקס. קיימת הפרדה תאגידית משפטית ואף ניהולית-מעשית בין שתי החברות, אשר התעלמות ממנה נוגדת את הוראות הדין, ואף מטילה על המערערת חובות שלא ניתן באופן מעשי ליישמן; שלישית, הדרך בה קבעה המשיבה את מספר העיצומים (9 עיצומים) בהסתמכה על 'נוהל אכיפה' עלום, הנסתר מעיני הציבור, אינה סבירה, אינה מידתית ומבטאת חריגה מהסמכות הנתונה לה על פי החוק; רביעית, לנוכח כלל נסיבות העניין היה על המשיבה להפחית את סכומי העיצומים באופן ניכר, שכן מדובר בהפרות זניחות ביחס לכלל הנתונים המשודרים ומפורסמים מדי יום על ידי המערערת. הדברים אמורים בקל וחומר כנגד החלטת המשיבה להוסיף לכל עיצום תוספת בשיעור 50% בשל 'הפרה חוזרת'. טענות נוספות שהעלתה המערערת יידונו להלן.
6. המשיבה מצדה, שוללת את טענת המערערת וסוברת שהעיצום הוטל כדין וכי ההחלטה סבירה ומידתית ומשקפת את מטרות החוק והוראותיו. לשיטתה, רשימת הקמעונאים הגדולים איננה קונסטיטוטיבית אלא דקלרטיבית בלבד, ונועדה להוות כלי עזר בידי הספקים על מנת שיידעו מיהם הקמעונאים הגדולים ומהן החובות והמגבלות המוטלות עליהם והכרוכות בכך; החוק מבקש מפורשות ובמכוון 'לדלג' ולהתעלם מכל הפרדה תאגידית ומטיל את חובות הפרסום לא רק על בעלי החנויות אלא על כל 'אדם קשור', לרבות חברות קשורות – בנות, נכדות וכל כיו"ב; תוצאת השימוש בנוהל האכיפה מהווה דווקא הקלה משמעותית כלפי המערערת לעניין מניין מספר ההפרות, שכן לולא נעשה שימוש בנוהל זה היה סכום העיצום גבוה הרבה יותר, שכן ניתן היה למנות כל מוצר, כל מבצע וכל סניף כהפרה בפני עצמה; מדובר אכן ב'הפרה חוזרת' כמובנה בחוק ולפיכך הוכפל כל עיצום פי אחת וחצי. מעבר לכך, לא הצביעה המערערת על כל סיבה או הצדקה להפחתת סכומי העיצום.
המסגרת הנורמטיבית
7. מטרתו של חוק קידום התחרות בענף המזון, מופיעה בסעיף 1 – סעיף המטרה:
מטרת חוק זה היא הגברת התחרותיות בענף המזון ובתחום מוצרי הצריכה, לשם הפחתת המחירים לצרכן.
8. בדברי ההסבר לחוק מובא הרקע לחקיקתו: בשנת 2011 מונה צוות בין-משרדי על ידי הממשלה, על מנת שיבחן את רמת התחרותיות והמחירים בתחום מוצרי המזון והצריכה, ילמד את מאפייני השווקים, יאתר כשלי שוק ויגבש המלצות להגברת התחרות ושיפור רווחת הצרכן (ה"ח הממשלה תשע"ג מס' 769 עמ' 830):
הצוות מצא כי שוק מוצרי המזון והצריכה נשלט בידי מספר מצומצם של ספקים בעלי נתח שוק גדול. נמצא בין השאר כי בין מקטע האספקה למקטע השיווק מתקיימים קשרים, הסדרים ונהגים שונים, העלולים לחזק את מעמדם של הגורמים הדומיננטיים בענפים השונים, ולהפחית את התחרות ברמת הספקים או הקמעונאים. פגיעה בתחרות בשווקים אלה מביאה באופן ישיר להעלאת המחירים לצרכן ולפגיעה במגוון העומד לבחירתו. נוכח האמור, מוצע לקבוע בחוק זה כללים חדשים להתנהגות בשווקים אלה.
עוד מצא הצוות כי השונות ברמת המחירים בכל סניף וסניף ברשתות השיווק והסיבוך הנובע משיטת התמחור והמבצעים השונים מקשים מאוד על הצרכן להבין את המחירים ולהשוות את רמת המחירים בין קמעונאים שונים. לפיכך מוצעות הוראות בדבר חיוב הקמעונאים להגביר את שקיפות המחירים ולפרסם את מחירי כל המצרכים שהם מציעים למכירה, באופן שיאפשר השוואה עדכנית שוטפת של מחירי סלי מצרכים, באמצעות יישומים שיפותחו לשם כך.
[להרחבה ולסקירת הרקע לחקיקת החוק, מטרותיו, ההסדרים הקבועים בו וכיצד משמשים הם להתמודד עם כשלי התחרות המצויים בשוק הישראלי, ראו: דיויד גילה, "הערת חקיקה: חוק המזון", מחקרי משפט לא (2017), עמ' 319].
9. לשם השגת מטרותיו של חוק המזון, נקבעו בין היתר בסעיף 30 הוראות המחייבות קמעונאי גדול לפרסם לציבור באינטרנט, לגבי כל אחת מחנויותיו בנפרד "את המחיר הכולל העדכני במועד הפרסום של כל מצרך שהוא מוכר בחנויותיו, כך שעדכון המחיר בפרסום יבוצע לא יאוחר משעה ממועד העדכון בקופות החנות [...]".
10. בס"ק (ד) נקבע, כי הפרסום לפי סעיף זה יכלול בין היתר מידע בעניינים הבאים:
(1) רשימת המצרכים הנמכרים בחנות בדרך כלל או בתקופה קבועה בשנה, והיו במלאי החנות סמוך לזמן הפרסום;
(2) מחירי המצרכים, לרבות המחירים לסוגי צרכנים שונים;
(3) כל מכירה מיוחדת כהגדרתה בסעיף 8 לחוק הגנת הצרכן, לרבות מבצעים והנחות ובכלל זה תנאיהם ומועדי פקיעתם.
11. ס"ק (ו) מסמיך את שר הכלכלה באישור שר האוצר, לקבוע הוראות בדבר אופן הפרסום, הנתונים שיפורסמו, תדירות עדכון הפרסום, גישה אליו וכן כל הוראה אחרת הנדרשת לביצוען של הוראות סעיף 30.
12. בהתאם לכך הותקנו תקנות קידום התחרות בענף המזון (שקיפות מחירים), תשע"ה-2014, ("התקנות"), המפרטות את חובות הפרסום המוטלות על קמעונאי גדול. וכך נקבע בתקנה 2:
קמעונאי גדול יפרסם לציבור באתר האינטרנט, את קובץ חנויות הרשת שלו וכן, בנפרד לגבי כל אחת מחנויותיו, את המחיר הכולל העדכני במועד הפרסום, של כל מצרך שהוא מוכר בחנויותיו באופן הזה:
(1) באתר האינטרנט יפורסמו קובץ חנויות הרשת של הקמעונאי הגדול, וכן קובץ המצרכים והמחירים וקובץ מבצעים לכל אחת מחנויותיו בנפרד (להלן – הקבצים) [...]
13. תקנה 3 קובעת את תדירות הפרסום:
קמעונאי גדול יעדכן את הקבצים באתר האינטרנט כמפורט להלן:
(1) בכל יום שבו פתוח סניף של קמעונאי גדול, יפרסם קמעונאי גדול את קובץ המצרכים והמחירים וקובץ מבצעים המלא, לא יאוחר ממועד פתיחת החנות;
(2) לא יאוחר משעה ממועד העדכון בקופות החנות כאמור בסעיף 30(א) לחוק, יפרסם קמעונאי גדול עדכון לקובץ המצרכים והמחירים ולקובץ המבצעים הכולל את כל העדכונים שחלו באותו יום, ממועד פתיחת החנות; עדכון זה יכלול, בין השאר, שינויי מחירים של מצרכים, לרבות מבצעים, הוספת רשומות של מצרכים חדשים והסרת רשומות של מצרכים שהופסקה מכירתם;
(3) עודכן קובץ חנויות הרשת, יפרסם קמעונאי גדול קובץ חנויות רשת חדש, לא יאוחר מיום ממועד ביצוע העדכון.
14. בסעיף 33 לחוק נקבעה סמכותו של הממונה להטיל עיצום כספי בסכום של 45,000 ₪ על קמעונאי גדול אשר "לא פרסם את המחיר הכולל העדכני של מצרך שהוא מוכר [...] או לא פרסם מידע בעניין שיש לפרסמו לפי סעיף 30(ד)". סעיף 34 קובע כי מקום בו נעשתה ההפרה בנסיבות מחמירות, רשאי הממונה להטיל על הקמעונאי הגדול עיצום כספי שסכומו פי אחד וחצי מסכום העיצום הכספי הבסיסי. סעיף 34(ב) מבהיר מהן "נסיבות מחמירות" – "הפרה הנוגעת למספר רב במיוחד של צרכנים; לעניין זה, חזקה כי הפרה שנעשתה על ידי קמעונאי גדול לגבי שתי חנויות לפחות המוכרות כחנויות של אותו קמעונאי גדול היא הפרה הנוגעת למספר רב במיוחד של צרכנים".
15. סעיף 40(ב) קובע, כי במקרה של 'הפרה חוזרת' – "ייווסף על העיצום הכספי שהיה ניתן להטיל בשלה אילו היתה הפרה ראשונה, מחצית סכום השווה לעיצום הכספי כאמור; לעניין זה, "הפרה חוזרת" – הפרת הוראה מההוראות לפי חוק זה המפורטות בסעיף 33, בתוך שנתיים מהפרה קודמת של אותה הוראה שבשלה הוטל על המפר עיצום כספי או שבשלה הורשע".
16. הנה כי כן, הוראות הדין מחייבות קמעונאי גדול לפרסם באופן תדיר ושוטף ובקבצים נפרדים, את רשימת חנויות הרשת ("קובץ החנויות"), את רשימת המצרכים הנמכרים בכל חנות ואת מחיריהם ("קובץ מחירי המצרכים"), וכן את רשימת המבצעים וההנחות לרבות תנאיהם ומועדי פקיעתם ("קובץ המבצעים"). הפרת הוראה מהוראות אלו מקנות לממונה את הסמכות להטיל על הקמעונאי הגדול עיצומים כספיים, ובמקרה שמדובר בהפרה חוזרת יוכפל כל עיצום פי אחת וחצי מהסכום הבסיסי.
"קמעונאי גדול", "אדם קשור", "החזקה" ו"שליטה"
17. חובות רבות וקפדניות מוטלות אפוא על הקמעונאי הגדול המחזיק בחנויות לממכר קמעונאי של מזון ומוצרי צריכה. אולם מיהו 'קמעונאי' ומיהו 'קמעונאי גדול'? בסעיף 2 לחוק, סעיף ההגדרות, מוגדר 'קמעונאי' כ"אדם המחזיק בחנות וכל כל אדם הקשור אליו". 'קמעונאי גדול' הוא קמעונאי כאמור, המחזיק בשלוש חנויות לפחות או בחנות מקוונת, אשר מחזור המכירות שלו בשנת הכספים הקודמת עלה על כ-249 מיליון ₪.
18. בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק, על הממונה לפרסם אחת לשנה את רשימת הקמעונאים הגדולים ("רשימת הקמעונאים הגדולים"). נקדים ונאמר כבר עתה, כי בענייננו, אין חולק כי המערערת עצמה היא קמעונאי גדול והיא אף מופיעה ברשימה הנ"ל מאז שנת 2014, על כן אין חולק כי חובות הפרסום הקבועות בסעיף 30 חלים עליה בכל הקשור לסניפיה – חנויות הרשת רמי לוי. ואולם, כזכור המערערת רכשה את השליטה בקופיקס בחודש ספטמבר 2018, וזו האחרונה הוכנסה על ידי הממונה לרשימת הקמעונאים הגדולים רק בחודש מאי 2020. בין לבין, בחודש דצמבר 2019 נערכו הביקורות אשר בעקבותיהן הוטלו על המערערת העיצומים הכספיים מושא ערעור זה. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת אפוא ליישום הוראות הדין ביחס למערערת, בכל הקשור לחנויות רשת קופיקס, אשר בבעלות חברת קופיקס בע"מ, שבשליטת המערערת.
19. סעיף 30 קובע כאמור, כי "קמעונאי גדול יפרסם לציבור, באינטרנט, בנפרד לגבי כל אחת מחנויותיו, את המחיר הכולל העדכני [...]" עלינו לבחון אם כן, האם חנויות רשת קופיקס נחשבות כחנויותיה של המערערת לעניין הוראות החוק, וככל שהתשובה לכך תהיה בחיוב, משמעות הדברים היא כי העדר פרסום מחירי המוצרים, המבצעים והסניפים של רשת קופיקס, ייחשב להפרת חובת הפרסום המוטלת על המערערת.
20. נשוב להגדרת המונח קמעונאי בחוק – "אדם המחזיק בחנות וכל אדם הקשור אליו". עלינו לברר עתה האם המערערת נחשבת כמי ש'מחזיקה' בחנויות קופיקס, והאם קופיקס נחשבת 'אדם קשור' למערערת.
21. המונחים "אדם קשור", "החזקה" ו"שליטה", מוגדרים בסעיף ההגדרות כך:
"אדם קשור", לתאגיד – כל אחד מאלה:
(1) אדם השולט בתאגיד;
(2) תאגיד הנשלט בידי אדם כאמור בפסקה (1);
(3) תאגיד הנשלט בידי מי מהאמורים בפסקאות (1) ו-(2);
[...]
"החזקה" – במישרין או בעקיפין, ויראו אדם כמי שמחזיק בעצמו, במישרין, בכל החזקותיו של אדם הקשור לו;
[...]
"שליטה" – "היכולת לכוון, במישרין או בעקיפין, פעילותו של תאגיד; בלי לגרוע מכלליות האמור, חזקה על אדם שהוא בעל שליטה בתאגיד – (1) אם הוא מחזיק ביותר ממחצית הזכות להצביע באסיפה הכללית של חברה או באורגן מקביל לאסיפה כללית של תאגיד אחר, או מהזכות למנות דירקטורים בחברה או מהזכות למנות בעלי תפקידים דומים בתאגיד שאינו חברה [...]";
22. הנה כי כן, קובע החוק מפורשות, כי יראו אדם כמי שמחזיק בעצמו בחנות, גם מקום בו החנות מוחזקת בידי אדם הקשור אליו כגון תאגיד בשליטתו. ניתן להיווכח, כי בניגוד לתורת האישיות המשפטית הנפרדת הנוהגת ככלל בדין הישראלי (ר' למשל ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (2015)), בחוק המזון ביקש המחוקק לנהוג אחרת ובכך קבע הוראת חוק ספציפית הגוברת על ההוראה הכללית. נראה כי באופן מפורש ומכוון ביקש המחוקק 'לדלג' מעל כל הפרדה תאגידית, על מנת שלא לאפשר לקמעונאים גדולים להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות ולחמוק מהחובות המוטלות עליהם על פי חוק זה.
23. עמד על כך היועץ המשפטי של הרשות להגבלים עסקיים במהלך הדיונים בהצעת חוק המזון בוועדת הכנסת (פרוטוקול ישיבת הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה ושל ועדת הכספים לדיון בקידום התחרות בענף המזון, מיום 24.12.13, עמ' 32):
הרעיון בהגדרת "אדם קשור" הוא בעצם לתפוס קונצרן, אשכול החברות, זאת אומרת את כל הקונגלומרט, ולא לאפשר משחקים של חברות-בנות וחברות-אם. אנחנו מתייחסים לכל הפעילות העסקית, אם זה ספק, אם זה קמעונאי שיש לכל אשכול החברות, ומתעלמים לצורך העניין הזה מהפרדות תאגידיות בתוך האשכול.
בהמשך, בעת הדיון במונח "החזקה" בחוק, הוסבר על ידי אותו הדובר כך (עמ' 42):
הרעיון הוא אותו רעיון שעליו דיברתי ושבעצם עובר דרך כל ההגדרות של פרק ההגדרות, לתפוס כל מערכת יחסים שבה, שוב, לתפוס את הקבוצה כולה ולא לאפשר לקבוצת חברות או לקבוצת אנשים ליצור כל מיני, נקרא לזה כל מיני "חומות סיניות" מלאכותיות ביניהם - זה פחות או יותר. לכן מי שמחזיק – אם אני חוזר אחורה להגדרת "אדם קשור", נחזור בעצם לאותו רציונל שעליו דיברנו.