32. התקלה אשר התרחשה באתר הנתבעת אינה רלוונטית לעמוד הפייסבוק, שם לא הותקן התוסף, אי לכך לא מדובר בהעתקת מתכונים. עם זאת, הקישור בעמוד הפייסבוק בו הופיעו התמונות אשר צולמו ע"י התובעת, הפנה לאתר הנתבעת והשימוש בתמונות בנסיבות אלה מהווה גם הוא הפרת זכויות היוצרים של התובעת בתמונות.
33. עיון בתמונות נספח 7 לתצהיר התובעת מעלה, כי הנתבעת ייחסה את התמונות לתובעת ולאתר "שמח במטבח" ואף הפליאה בשבחים לתובעת, אף שהתובעת בחקירתה הנגדית שללה את הטענה לפיה, פעולות הנתבעת הן הלכה למעשה בגדר פרסומת לתובעת (פ' ע' 18 ש' 33-27).
הזכות המוסרית-
34. סעיף 46 לחוק זכות יוצרים קובע:
"46. זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר."
35. ברע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ (פורסם בנבו, 28.3.2017) קובע כב' השופט רובינשטיין:
"כנודע, דיני זכויות היוצרים, שתכליתם להגן על קניינו הרוחני של האדם, מאופיינים, בין השאר, בחלוקה לזכות יוצרים כלכלית ולזכות מוסרית. זכות היוצרים הכלכלית חקוקה בעיקרה בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים, והיא מקנה לבעליה זכות בלעדית לבצע פעולות מוגדרות ביצירה ולנצלה כנכס כלכלי. לעומתה, הזכות המוסרית, המעוגנת בפרק ז' לחוק, היא ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני הקיים בין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו של היוצר ועל המוניטין שלו (ראו שלומית יניסקי רביד "מבט מחדש על אגד הזכויות המוסריות של עובדים" קניין רוחני: עיונים בינתחומיים 463, 467 (מרים מרקוביץ-ביטון וליאור זמר עורכים, 2015)). הזכות המוסרית היא בבחינת "גילוי מובהק של המעמד החשוב של ערך האישיות של הקניין בהבניה המשפטית של המוסד הקנייני של זכות יוצרים" (חנוך דגן "קריאה קניינית: המוסד הקנייני המתחדש של זכות יוצרים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים 39, 64 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009), ובשל אופיה המיוחד כינה אותה השופט ח' כהן "זכות רוחנית" (ע"א 528/73 אטינגר נ' אלמגור, כט(2) 116, 118 (1975))."
36. הזכות המוסרית מורכבת משתי זכויות משנה – זכות ההורות [ס' 46(1) לחוק זכות יוצרים] וזכות לשלמות היצירה [ס' 46(2) לחוק זכות יוצרים] (אפורי, ע' 40; גרינמן, ע' 826- 827). זכות זו היא זכותו של היוצר כי יצירתו תיוחס לו וכי לא תסולף באופן הפוגע בכבודו (אפורי, ע' 346). זכות הייחוס מופרת כאשר היצירה מתפרסמת ללא ציון שם היוצר (גרינמן, ע' 840). ציון שם היוצר מחויב באופן אוטומטי, אך בהיקף ובמידה הראויים (אפורי, ע' 350). למרות שחוק זכות יוצרים אינו מציין זאת, הזכות לייחוס חלה לגבי יצירות נגזרות, היות והיצירה הנגזרת מבוססת באופן מהותי על היצירה המקורית (גרינמן, ע' 842).
37. הנתבעת לא ייחסה את התכנים לעצמה או לאתר האינטרנט שבבעלותה, אלא לתובעת ולאתר "שמח במטבח". לאור האמור, לא מצאתי כי זכות זו הופרה.
הגנת מפר תמים ושימוש הוגן
38. הנתבעת טוענת בסיכומים להגנת מפר תמים לפי ס' 58 לחוק זכות יוצרים. לטענתה, יש להפטירה מתשלום פיצויים, היות והתייעצה עם עורך דין וההעתקה נעשתה באמצעות תמונות ממוזערות – Thumbnails שאין בהן הפרת זכויות יוצרים. טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה ועלתה לראשונה בסעיף 17 לתצהיר הנתבעת. התובעת התנגדה להרחבת החזית (פ', ע' 60, ש' 19 -20) ובסיכומים (ס' 83 – 93). בסיכומי הנתבעת אף עלתה לראשונה הטענה לפיה מדובר בשימוש הוגן, לפי ס' 19(א) לחוק זכות יוצרים, היות ומדובר בסקירה והבאת מובאות בלבד.
39. צודקת התובעת בטענתה, לפיה מדובר בהרחבת חזית. "כלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון, אולם כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרוסים בפני בית-המשפט והצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפניה (ע"א 271/75 שושן נ' שושן [10], בעמ' 476; ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מס ערך מוסף [11], בעמ' 658) [ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, נח (3) 105 (2004)]. חלק מטענותיה העובדתיות של הנתבעת המשמשות תשתית לטענות אלה, לא נטענו בכתב ההגנה.
40. עם זאת ולמעלה מהצורך אוסיף כי ממילא יש לדחות טענות אלה אף לגופן;
סעיף 58 לחוק זכות יוצרים, שכותרתו "מפר תמים", קובע: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה." נטל ההוכחה מוטל על המפר להוכיח, כי לא ידע ושלא היה עליו לדעת על אודות קיומה של זכות יוצרים ביצירה. המבחן הוא אובייקטיבי – מי שהיה חייב לדעת כי היצירה מוגנת, אף אם לא היתה לו ידיעה ממשית בפועל. "החריג אינו נוגע לידיעה על טיבה המשפטי של הפעולה המפרה או על עובדות רלוונטיות אחרות כגון זהות בעל זכות היוצרים. לפי לשון הסעיף, הטעות היא בשאלה אם "קיימת זכות יוצרים" ולא בעובדות אחרות" (אפורי, ע' 462). יתרה מכך, נתבע שנמנע מביצוע בדיקה לגבי זכות יוצרים ביצירה וזהות בעל הזכות לא יוכל ליהנות מההגנה. גם עצימת עיניים מונעת את האפשרות לטעון טענת מפר תמים. לאור האמור, מדובר בטענת הגנה שתתקבל בנסיבות יוצאות דופן בלבד שבהן סביר להניח שהיצירה היא נחלת הכלל. (גרינמן, ע' 804 – 805). לעניין הנטל המוטל על הנתבע ראו בע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (פורסם בנבו, 31.8.2017).
41. סעיף 19 לחוק זכות יוצרים, שכותרתו "שמוש הוגן", קובע:
"19. (א)שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב)לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן."
42. וראו לעניין פרשנות הסעיף בע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (פורסם בנבו, 7.8.2019) (להלן: "עניין אספרסו") נקבע:
"לכן כאשר מדובר בהעתקה "פשוטה", כגון העתקה מלאה של יצירה ושימוש בה באופן מסחרי, בדומה לאופן השימוש ביצירה המקורית – כלל לא נחצה מבחן הסף, ואין צורך להוסיף ולבחון את יתר מבחני העזר. זה המצב גם כאשר השימוש ביצירה הוא לתכלית המנוגדת בעליל לדוגמאות הנקובות בחוק, ושאינה כרוכה על פני הדברים בערך חברתי ממשי. המכנה המשותף לדוגמאות אלה הוא שימוש בעל ערך מבחינה חברתית. החיפוש אחר מכנה משותף זה חיוני הוא, לנוכח הוספת המילה "כגון" – מונח מרחיב – לצד רשימת הדוגמאות."
[ראו גם בע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב (פורסם בנבו, 18.11.2013); ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני, פ''ד סה(3) 521 (2012)]
43. בכל הנוגע להעתקה שנעשתה במועדי התקלה הנטענת, מדובר בהעתקה "פשוטה" – העתקה מלאה ושימוש בה בדומה לאופן השימוש ביצירה המקורית (ראו עניין אספרסו). גם בבחינת שיקולי הערך החברתי של השימוש, לא מצאתי כי מדובר בשימוש הוגן.
ריבוי הפרות
44. התובעת טוענת, כי יש להתייחס להפרות שביצעה הנתבעת, כהפרות נפרדות. לטענתה, הועתקו לאתר הנתבעת 16 תמונות תוך הפניה ל- 16 מתכונים באתר הנתבעת (ולא לאתר התובעת) וכי בעמוד הפייסבוק של הנתבעת פורסמו 6 תמונות. התביעה הוגשה על סך כולל של 150,000 ₪ בגין כל ההפרות הנטענות.
45. ס' 56(ג) לחוק זכות יוצרים קובע, כי יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת המצמיחה זכות לפיצוי אחד בלבד ללא הוכחת נזק. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע לענין סעיף 3א' לפקודת זכויות יוצרים, כי התיבה "כל הפרה", תכלול את כל ההפרות בגין אותה זכות יוצרים וכי סדרת הפרות ביצירה כלשהי יחשבו כהפרה אחת [ראו בע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"מ מו(2) 254 (1992), וכן בע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ''ד נא(5) 337 (1997). לעניין הפרשנות לסעיף 56(ג) לחוק זכות יוצרים ראו גם בגרינמן, ע' 780 -784; עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק", יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים, ע' 596 -598 (עורכים - מיכאל בירנהק, גיא פסח) (2009)) (להלן:"אשכנזי")].
46. במאמרו של אשכנזי עומד המחבר על הביטוי "מסכת" בסעיף 56 לחוק זכויות יוצרים:
"מכאן שלהבדיל מענין שגיא, הביטוי "מסכת" חל לא רק על סדרת הפרות של זכות יוצרים אחת ביצירה, אלא כולל גם סדרת מעשים המאגדת הפרות של זכויות יוצרים שונות. כלומר במסגרת "מסכת" אחת יכללו, באופן עקרוני, הן הפרות של זכויות שונות באותה יצירה והן הפרות של זכויות בכמה יצירות. עם זאת, יש להראות זיקה בין המעשים השונים הן בזמן והן במקום" (שם ע' 597). ".
47. הנתבעת לא הבהירה את טיבה וטבעה של התקלה הנטענת מהתוסף שהותקן, ולכן לא ניתן לקבוע ממצא, לפיו יש לראות בהעתקת המתכונים לעמודים הפנימיים, מסכת אחת של מעשים, הנובעים מהתקלה שאירעה. אוסיף, כי שאלה זו אינה מתעוררת מהשימוש בתמונות שהועלו לעמוד הפייסבוק במועדים שונים, לגביהן התקנת התוסף אינה רלוונטית.
48. בפסק דין שניתן לאחרונה בבר"ע 2855/20 פלונית נגד פלוני (פורסם בנבו, 6.10.2022), (להלן:"הלכת פלונית"), קובע כב' השופט סולברג 3 מבחני עזר על מנת לסייע בהכרעה "אם קיימת הצדקה למתן פיצוי נפרד, במסגרת המסלול הסטטוטורי, כתלות במספר הפרסומים, אם לאו."
בסעיפים 80-82 לפסק דינו קובע כב' השופט סולברג:
"המבחן הראשון בוחן את תוכן הפרסומים, ובפרט אם קיים דמיון ביניהם. לפי מבחן זה, כאשר תוכן הפרסומים דומה, אך לא זהה, תיבדק התוספת לפרסום החדש לעומת קודמו. אם ימצאֵ כי התוספת שבפרסום החדש היא משמעותית, כזו שמחריפה את הפגיעה בניזוק, הנטייה תהא לראות את הפרסום החדש כפרסום נפרד, לגבי המסלול הסטטוטורי. לעומת זאת, אם יתברר כי הפרסום החדש אינו מוסיף דבר מהותי על האמור בפרסום הקודם, הנטייה תהיה לראות את הפרסום הראשון, ואת זה שלאחריו, כפרסום אחד.
המבחן השני בוחן את הזמן שחלף מפרסום לפרסום. ככל שחלף זמן רב יותר, בין פרסום אחד למשנהו, הנטייה תהיה לראות כל אחד מהפרסומים הללו, כפרסום נפרד,לגבי המסלול הסטטוטורי, וכך גם להפך. מבחן זה מניח, כי כאשר מעלים מתהום הנשייה פרסום מסוים, ואף אם תוכנו זהה לפרסום שקדם לו, הנזק שב ומתגבש אצל הניזוק
מחדש, ולוּ רק משום שזה נאלץ לעבור מסכת מזיקה נוספת, לאחר שהפרסום הקודם נדחק במידה מסוימת מן התודעה. לכך יש להוסיף את ההנחה המובנית, שלפיה חלוף הזמן בין הפרסומים, עשוי לחשוף את הפרסומים העדכניים לנמענים חדשים, שלא נחשפו קודם לכן לפרסומים הקודמים.
מכאן למבחן השלישי אשר בוחן את זהות הנמענים ביחס לכל אחד מהפרסומים. במסגרת מבחן זה, תיבחן ה'במה' שעל גביה נעשו הפרסומים. כאשר מדובר למשל ברשתות חברתיות, נדרש לבחון באיזה עמוד או פורום פורסם כל אחד מהפרסומים, ומיהם הגורמים שנחשפו להם. ככל שניתן להוכיח קיומה של שׁוֹנוּת בין זהות הנמענים,מפרסום לפרסום, הנטייה תהיה לראות כל אחד מהפרסומים, כפרסום נפרד לגבי המסלול הסטטוטורי, וכן להפך".
49. בענייננו, מדובר בתמונות אשר הפנו למתכונים שונים, ואשר הועלו בזמנים שונים. אי לכך יש לראות בשימוש בכל תמונה תוך הפניה למתכון באתר הנתבעת, משום פרסום נפרד.
פיצויים בלא הוכחת נזק
50. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים קובע, כי ביהמ"ש רשאי לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים. בקובעו את הפיצויים רשאי ביהמ"ש לשקול שיקולים אלה:
"(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע."
51. ראשית אציין, כי אין בידי לקבל את טענת הנתבעת לפיה, מתקיימים הסייגים לתחולה הפיצוי ללא הוכחת נזק, המנויים בס' 56א(א) לחוק זכות יוצרים, עת התנאים המצטברים לתחולת הסייגים, אינם מתקיימים בענייננו. הנתבעת ציינה כי היא עוסקת בפרסום, דיגיטל ויזמות ומודעת לסוגית זכויות יוצרים (ס' 6, 12 -13 לתצהיר הנתבעת; פ' ע' 60, ש' 3 -4). הנתבעת אישרה, כי קיוותה להפיק רווח מסחרי מאתר "בלוגיסרי" (ס' 41 לכתב ההגנה; ס' 11 לתצהיר הנתבעת; נספח 13 לתצהיר התובעת). כך אף ניתן להיווכח ממודעות שפרסמה באתר ואשר קראו לשיתופי פעולה עם מותגים מסחריים (נספח 12 לתצהיר התובעת) ומפרסומות שהופיעו באתר (נספח 11 לתצהיר התובעת; ס' 48 לתצהיר הנתבעת).
52. חשוב להדגיש, כי על אף שיקול הדעת של בית המשפט ובהתחשב בשיקולים המנויים בסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, על הפיצויים לפי סעיף 56 לחוק זכות יוצרים, לעמוד בקשר עם אומדן הנזק המשוער של התובע ולא להוות סעיף דרכו מתעשר התובע שלא כדין על חשבון המפר [ע"א 1007/10 מזל כהן נ' יאיר מדינה (פורסם בנבו, 17.2.2013); לנסיבות בהן לא יוטל פיצוי סטטוטורי ראו ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נגד ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 4.4.2012)]. בפסק דין שניתן לאחרונה בבר"ע 2855/20 פלונית נגד פלוני (פורסם בנבו, 6.10.2022), נקבע: "המסלול של פיצוי ללא הוכחת נזק אמור להקל על התובע, אך לא להתרחק מן המציאות הקונקרטית של הנזק שנגרם". (ס' 33 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק ארז).