(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א)".
53. בסעיף 198(א) לחוק החברות נקבע כדלהלן:
"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב." (ההדגשות אינן במקור – ה"ס).
54. מכוחן של הוראות דין אלו עולה כי על המבקש צו לגילוי מסמכים, להקדים ולהניח מצע ראייתי המלמד על כי מתקיימים שלושה תנאים מצטברים:
54.1. קיומה של תשתית ראייתית לכאורה המצביעה על כך שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה;
54.2. המבקש אינו פועל בחוסר תום לב;
54.3. המסמכים המבוקשים רלוונטיים לבקשה לאישור התביעה הנגזרת;
55. כן נקבע בפסיקה כי הוראות הדין הכללי, החלות על הליכי גילוי מסמכים, יחולו גם על בקשות לפי סעיף 198א לחוק החברות (ר' רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, בפסקה 60 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה דאז) מ' נאור (27.8.2014); רע"א 97981/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22.5.2019)).
56. באשר לרף הראייתי הנדרש, לצורך בחינת שאלת אישורה של בקשה לגילוי מסמכים, בהתאם להוראות ס' 198א' לחוק החברות, חזר כב' בית המשפט העליון וקבע, כי מקום בו עסקינן בבקשה אשר הוגשה קודם להגשתה של בקשה לאישור תביעה נגזרת, הרף הראייתי הנדרש הוא נמוך, ובתי המשפט עשו ביחס לאותו רף ראייתי נדרש, שימוש במונחים כגון: "ראשוני", "רף נמוך", "ראיות חלקיות", "רף קל בעיקרו" וכיוצא באלו.
57. עם זאת, כב' בית המשפט העליון הוסיף וקבע, כי תשתית ראייתית ראשונית, אין משמעותה העדר תשתית או "רסיסי מידע", והגם כי היא מיועדת לסייע למבקש לגשר על פערי המידע המובנים הקיימים בינו לבין החברה, ובכך להגביר את היעילות בכלי אשר אותו תובענה נגזרת ממלאת באכיפת זכויותיה של החברה, אין לשכוח כי מדובר בשלב אשר גם קיים לגביו חשש מפני שימוש לרעה אותו יעשו מבקשים פוטנציאליים, בהליך בכלל, ובהליך גילוי המסמכים בפרט.
58. כב' בית המשפט העליון הוסיף ונתן את הדעת לעובדה כי הליך לפי ס' 198א' לחוק החברות הוא חריג וייחודי , אשר הוגדר גם על ידי כב' השופט עמית: "שלב טרום-מקדמי".
59. עיון בפסקי הדין השונים אשר ניתנו לעניין זה מלמד כי בחינת הבקשה אינה נעשית תוך שימוש בנוסחה אריתמטית, אלא כי על בית המשפט ליצוק בה תוכן על פי נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה המונח לפתחו.
60. כל זאת, על מנת לנסות ולאתר את נקודות האיזון בין הרצון לממש את הרציונל אשר עמד בבסיס הרעיון של התביעה הנגזרת – אכיפת זכויותיה של החברה לרבות אכיפת חובת הזהירות וחובת האמונים של נושאי המשרה בחברה כלפיה, לבין מניעתם של הליכי סרק או שימוש לא ראוי באותו כלי חשוב, עד כדי פגיעה ביעילותו או איון יתרונותיו.
לעניין אותה פסיקה, אפנה, בין היתר, לפסקי הדין הבאים:
רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי (28.8.2014); רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל (6.9.2016); רע"א 7327/16 אברהם ברק נ' גזית-גלוב בע"מ (6.12.2016); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' משה אהרוני (7.8.2017); רע"א 6122/14 בנק הפועלים נ' נשר (6.5.2015); רע"א 5296/13 אנגורג נ' שטבינסקי (24.12.2013) ; רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, (26.4.2015) ; תנ"ג (מחוזי-מרכז) 29030-09-12 אלמדקו בע"מ נ' פלייט מדיקל איווישנס בע"מ (16.5.2014); ת.א. (ת"א)
49690-12-16 חסן ג'יג'יני נ' כלכלית ירושלים בע"מ (16.8.2016); תצ (ת"א) 7198-09-12 א. ידע פיננסיים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (27.5.2013) ; תצ (ת"א) 28110-09-12 אהוד מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (11.7.2013) ; ה"פ (ת"א) 23126-06-13 מרקעי תקשרת בע"מ נ' גילת רשתות לוויין בע"מ (28.11.2013) ; תצ (ת"א) 33461-11-09 בנימין אסולין נ' אפריקה ישראל השקעות בע"מ (13.2.2013) ; תנ"ג (מרכז) 22387-05-15 שילוני ואח' נ' ויילר ואח' (16.5.2016);
מן הכלל אל הפרט;
61. בשורות הבאות ביקשתי לבחון את שאלת התקיימות התנאים למתן צו גילוי מסמכים טרם הגשתה של תביעה נגזרת, וזאת בהתייחס לכל אחת ואחת מעילות הבקשה.
התנאי הראשון, זה בלעדיו אין הוא שאלת קיומה של תשתית ראייתית ראשונית התומכת בבקשת המבקשים למתן הסעד של גילוי מסמכים מכוח הוראות סעיף 198א' לחוק החברות.
בהתייחס לסוגיית התשתית הראייתית הלכאורית, ניתן היה לכאורה לבחון את זו בבחינת "נגיעה קלה", זו שעל פני הדברים, תוך הותרת ההכרעה בבקשה לאישורה של התביעה הנגזרת לשלב הבא. עם זאת, במקרה דנן דומה כי עיקר המחלוקות בין הצדדים היו פרשנויות, ונסמכו על קבוצת מסמכים וראיות מוגדרות, מתוכן ניתן היה לבחון, האם אכן מתקיימים תנאי הסף, לרבות שאלת היות ניהול ההליך, ולו לכאורה, לטובת החברה.
62. בבואי לבחון האם הציגו המבקשים תשתית ראייתית ראשונית לקיומו של התנאי הראשון לאישורה של התביעה הנגזרת, דהיינו זה אשר מלמד כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה, נדרשתי לתת את הדעת לשני רכיבים מרכזיים:
- סיכויי ההליך.
- השלכות ניהול ההליך על החברה
63. בהתייחס לסיכויי ההליך, הללו נבחנים, הגם ראשונית, על בסיס אותו מצע ראייתי הקיים במועד מתן ההחלטה, כאשר בהליך הפרטני עניינו שלוש שאלות מרכזיות:
א. אפשרות לניצולה של הזדמנות עסקית של החברה, על ידי בעלי העניין בה.
ב. משמעות/זכאות העברת המניות על מי מבעלי המניות
ג. ביצוען של העברות כספיות.
השורות הבאות, ייוחסו לשתי סוגיות אלו.
ניצול הזדמנות עסקית
64. כאמור, בפסק הבוררות, בהליך בין החברה לבין קרדן וחירם, נקבע כי יש לפרק את השיתוף במקרקעי המרכז המסחרי, בהתאם לשיעור הבעלות של הצדדים במקרקעין, כאשר לחברה 70% מהזכויות ואילו לקרדן וחירם 30% הנותרים. כן הוסכם כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של התמחרות פנימית, בין שני הצדדים, באופן בו הזכויות במקרקעין תימכרנה למרבה במחיר.
65. לטענת המבקשים, אחד הטעמים המרכזיים בשלם יש לבחון או להידרש להגשתה של תביעה נגזרת, הינה אי קבלתה של החלטה כדין, מכוחה יכולה הייתה ויצמן סנטר להשתתף בהתמחרות במקום החברה. משכך, השתתפותה של ויצמן סנטר וזכייתה במכרז, מהווה ניצול של הזדמנות עסקית, ע"י בעלי מניות הרוב ונושאי המשרה בחברה, אשר הינם גם בעלי המניות בויצמן סנטר.
מן העבר השני, נטען על ידי החברה כי המבקשים היו שותפים להחלטה לאפשר לבעלי העניין בחברה להשתתף בהתמחרות במקומה, וממילא לא מדובר היה באפשרות לניצול הזדמנות עסקית, מקום בו לחברה לא הייתה אפשרות כלכלית להשתתף בהתמחרות, ולמעשה היה בהחלטה לאפשר לבעלי המניות להשתתף כדי לסייע לחברה ולהציל את הנכס העיקרי שלה, מאחר ומכירת הקרקע על ידה, לא הייתה כדאית.
66. בהתייחס לסוגיה זו, ומתוך עיון בכלל המסמכים והראיות שהובאו על ידי הצדדים, עלתה התמונה העובדתית הלכאורית הבאה:
67. ביום 7.1.2015 התקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה, בה נכח, בין היתר, מר עיני. בישיבה זו התקבלה ההחלטה לאפשר לבעלי עניין בחברה להשתתף בהתמחרות, וכך הוסכם:
"מכיוון שהחברה מעוניינת למקסם את מחיר הקרקע בהתמחרות עם קרדן/חותם החברה תאפשר גם לבעלי עניין של החברה להתחרות ולרכוש את חלקם של החברות וזאת על פי הסכם העקרונות עם החברות".
מכוחו של פרוטוקול זה, ובהינתן טענות הצדדים, נדרשתי לשלוש סוגיות נוספות כדלהלן:
67.1. האם עניינה של ההחלטה הוא במכירת חלקה של החברה במקרקעין בלבד, או שמא גם ברכישת זכויותיהן של קרדן וחירם?
67.2. האם השתתפות בעלי העניין בהתמחרות היא במקום החברה או בנוסף אליה.
67.3. האם התקבלה ההחלטה כדין?
מכירת/ רכישת הזכויות
68. כאמור, לגרסת המבקשים, המצגים אשר הוצגו וההחלטות אשר התקבלו, עסקו במכירת חלקה של החברה במקרקעין בלבד, כאשר רכישת זכויותיהן של קרדן וחירם במקרקעין לא עמדה על הפרק, לא נדונה ולא הוכרעה (ר' עדות מר עיני בע' 24 ש' 1-8 לפרוטוקול הדיון).
מן העבר השני טענה החברה כי ההחלטה התקבלה במסגרת אסיפת המנהלים, ואפשרה לבעלי העניין בחברה להשתתף בהתמחרות – כאשר השתתפות זו כוללת הן את הזכות לרכוש את זכויותיה של החברה, והן את אלו של קרדן וחירם.
69. המבקשים ביקשו לתמוך את טענתם, בנוסח ההחלטה הקובע כי החברה מעוניינת למקסם את מחיר הקרקע. לשיטתם, אלמלא ביקשה החברה למכור את הקרקע, לא היה מקום לאמירה בדבר הכוונה למקסם את המחיר.
כן ביקשו המבקשים להפנות את שימת הלב לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של החברה, מיום 11.5.2015 (ישיבה בה מר עיני עצמו, לא נכח) (נספח 12 לכתב התשובה), בה עמד על הפרק נושא "מכירת הקרקע המיועדת למרכז המסחרי...", ונוסח הסכם עקרונות ההתמחרות, כמו גם "ההליכים למכירת הקרקע המסחרית", הובאו לאישור הנהלת החברה.
במסגרת ההחלטות שהתקבלו באותה ישיבה, נקבע, בין היתר כדלהלן:
"החברה מאשרת את מכירת חלקה של החברה במרכז המסחרי הנ"ל למי שיזכה בהתמחרות שתערך אצל כב' הבורר, ומקבלת את קביעות הבורר לגבי מחיר הזכיה בהתמחרות וזהות הרוכש." (ההדגשות אינן במקור – ה"ס).
כמו כן החברה הסמיכה את מר צומן ואת מר אלכס אופרבר לחתום בשמה על חוזי המכר ויתר המסמכים הדרושים לצורך העברת הזכויות.
מנגד, לא הוצגה החלטת דירקטוריון, המאשרת את רכישת הזכויות על ידי החברה, או זו אשר במסגרתה נדון הסכום אשר יוצע על ידי החברה בהתמחרות לרכישת זכויותיהן של קרדן/חירם. שאלה אשר הופנתה למר צומן בעניין זה במסגרת חקירתו, נותרה ללא מענה ענייני (ר' ע' 47 ש' 21-30 לפרוטוקול הדיון).
70. הגם טענות אלו של המבקשים, ותוך שנתתי דעתי לכלל הראיות, אני מוצאת כי לא ניתן להורות כי החברה לא דנה ולא עסקה גם בסוגיית רכישת הזכויות מקרדן חירם (חלף מכירת זכויותיה שלה), וזאת ממכלול הטעמים אשר יפורטו להלן:
71. עיון בפרוטוקול הישיבה מיום 7.1.2015 מלמד כי ניתן לקרוא לתוכו פרשנויות רבות, ולאו דווקא זו לה עותרים המבקשים.
72. כך לדוגמא בהחלטת החברה מיום 7.1.2015 נקבע מפורשות, כי החברה תאפשר לבעלי העניין להתחרות ולרכוש את חלקן של החברות (ברבים) ולא של החברה, וניתן בהחלט להסיק כי ההתייחסות הינה הן לזכויותיה של החברה והן זכויותיהן של קרדן וחירם.
73. באשר לסוגיית "מקסום" מחיר הקרקע, עלה מהראיות, לרבות פרוטוקול האסיפה עצמה, כי ברקע ההחלטה שהתקבלה, עמד ניסיון של מר עיני, אשר אינו שנוי במחלוקת, למכור את חלקה של החברה במקרקעין, לקרדן וחירם, תמורת סך של 18,850,000 ₪ בצירוף תניות שונות נוספות.
ניסיון זה נעשה לכאורה ללא תיאום עם החברה ומבלי לקבל את הסכמתה לכך, ולא מן הנמנע כי החברה ביקשה למכור את הקרקע במחיר גבוה יותר. (במאמר מוסגר יצוין, כי בסופו של דבר, מחיר מלוא הזכויות במקרקעין, עמד במסגרת ההתמחרות, על סך של 34,800,000 ₪, כך שזכויותיה של החברה, לו היו נמכרות, היו נמכרות בסך של 24,360,000 ₪).
74. מר צומן העיד כי עוד בטרם קיום אסיפת הדירקטוריון, קיבלה החברה החלטה על פיה היא לא תמכור את הקרקע, בהיעדר כדאיות כלכלית, או כדבריו:
"... החברה הייתה לה החלטה לאורך כל הדרך, לנו לא כדאי למכור את המקרקעין בשום אופן ומדוע? הייתה לנו החלטה שאנחנו לא יכולים למכור את הקרקע ומדוע כי היא הייתה רשומה בספרים בערך נמוך של כמיליון ₪, וכל מכירה שהיינו מבצעים היינו צריכים לשלם כדי להיפגש עם הכסף כ-55 אחוז מס. לא היה משתלם כלכלית. כדי לשמור על הערך של החברה, אמרנו שנילחם ולא נמכור את הקרקע ולכן אולצנו בעקבות הבורר שקרדן ובצדק, אמרו לנו חילקת בעין, אבל זה פוגע בנו, אנחנו 70 אחוז והם 30 אחוז אנחנו רוצים למכור. זו הסיבה שהגענו להתמחרות." (ע' 46 ש' 24-35 לפרוטוקול הדיון) ובהמשך: "אין פרוטוקול שאנחנו רוצים למכור את גני הנשיא כי הייתה לנו החלטה עקרונית – לא מוכרים את גני הנשיא... " (ע' 56 ש' 21-22 לפרוטוקול הדיון).
75. גם מגוף ההחלטה מיום 7.1.205 עלה כי יש צורך במכירת ארבע דירות, באופן דחוף, על מנת להיערך לתשלום חוב תלוי ועומד למס הכנסה.
ככל ובכוונת החברה היה למכור את זכויותיה במרכז המסחרי, ובהינתן שיעור התמורה הצפויה (אפילו זה לו הסכים מר עיני), לא היה עוד לכאורה צורך במכירת אותן דירות, וחלף זאת ניתן היה לעשות שימוש בתמורה בגין מכירת המרכז המסחרי לצורך כיסוי אותו חוב.
העובדה כי באותה ישיבה ממש, לצד סוגיית ההתמחרות ביחס למרכז המסחרי, מתקבלת אותה החלטה בדבר מכירת הדירות, עומדת בסתירה ברורה לטענות המבקשים.
76. חשוב מכך, אילו בכוונת החברה היה למכור את זכויותיה, וזאת בלבד, הרי לא ברור איזו מטרה הייתה משרתת ההחלטה בדבר מתן אפשרות לבעלי העניין בחברה להשתתף באותה התמחרות, וזאת מקום בו הליך ההתמחרות כולו, נבע מסכסוך בין החברה לקרדן/חירם, והחלטת הבורר בדבר פירוק השותפות בין שתי הקבוצות, וזאת על דרך של התמחרות סגורה, דהיינו זו במסגרתה הצד האחד, בין במישרין ובין באמצעות צד שלישי מטעמו, רוכש את זכויותיו של האחר במרכז המסחרי. (ראה לדוגמא "הואיל רביעי" בהסכם הפשרה נספח כא1' לבקשה, נספח 4 לכתב התשובה).
לעניין זה, וככל ותתקבל פרשנות המבקשים, על פיה יכולים היו בעלי העניין להשתתף בהתמחרות לצורך רכישת זכויות החברה בלבד, הייתה הסכמה זו מובילה לכך שבסופה של אותה התמחרות, היו נותרות, בניגוד לכוונת כל הצדדים כמו גם הבורר, שתי קבוצות (זו של בעלי העניין וזו של קרדן חירם), ופירוק השיתוף ממילא לא היה מתבצע בפועל.
בנוסף, ועל מנת שלא תמצא החלטתי כחסרה, אוסיף ואבהיר כי איני מוצאת ליתן יד לאימוצה של חלופה על פיה מטרת מתן ההיתר להתמחרות על ידי בעלי העניין הייתה לאפשר להם לקיים התמחרות למראית עין, וזאת הן נוכח חוסר תום הלב בו נגועה התנהלות זו, והן נוכח העובדה שלא ברור מדוע במקרה כאמור לא השתתפו באותה "התמחרות למראית עין" גם המבקשים, או מי מטעמם.
77. בהתייחס לטענות המבקשים בדבר אי הצגתה של החלטת דירקטוריון בה נכללת החלטה ברורה בדבר רכישת זכויות קרדן/חירם, או לחילופין אי מכירת זכויות החברה במרכז המסחרי, יש לציין, כי דומה ואכן, כפי טענת המבקשים, התנהלות בעלי רוב המניות ונושאי המשרה בחברה בכל הנוגע לקבלתה של החלטה מפורשת בדבר אי מכירת הזכויות במקרקעין, מעוררת תהייה, וזאת בלשון זהירה.
לעניין זה, והגם עדותו של מר צומן לפיה מר עיני נכח בעשר ישיבות בהן דובר על מכירת זכויות החברה במקרקעין, כי הוא עצמו הבהיר לו כי מכירת הקרקע ע"י החברה אינה כדאית מבחינה כלכלית, וכי קיים פרוטוקול דירקטוריון כזה, אשר ניתן יהיה להציגו לבית המשפט ככל שתינתן החלטה מתאימה (ר' ע' 47 ש' 3-6 לפרוטוקול הדיון), פרוטוקול כאמור, מעולם לא הוצג.
כן לא הוצג גם מסמך אחר, או התכתבות בין הצדדים, אשר יש בהם כדי ללמד על קבלתה של החלטה סדורה וברורה, ברמה העקרונית, שלא למכור את זכויות החברה במקרקעין.
גם פנייתו של מנהל העיזבון לחברה, מיום 6.5.2015 (נספח 8 לכתב התשובה), במסגרתה הוא ביקש לקבל "פרוטוקולים של כל ישיבות הדירקטוריון של החברה, בהן התקבלו החלטות בקשר עם ההתמחרות ובכלל זה החלטות באשר למדיניות אותה בכוונת החברה לנקוט במסגרת ההתמחרות הנ"ל, קרי רכישת הזכויות או מכירתן, באיזה מחיר, דרכי מימון וכד'." כמו גם בקשתו לקבלת חוות דעת באשר לשווי המקרקעין, לא נענו.
לעניין זה טען מר צומן בעדותו כי לא מצא להשיב לפניות מנהל העיזבון ובקשתו לדחיית ההתמחרות, מאחר והבין כי החשש שלו נוגע למכירת הקרקע ע"י החברה, במחיר נמוך, וידע כי חשש זה לא יתממש, בהיעדר כוונה של החברה למכור את זכויותיה (ר' ע' 48 ש' 20-26 לפרוטוקול הדיון). ואולם, מצופה היה כי מדיניות החברה והצעדים בהם היא מתכוונת לנקוט, או כאלו שאין בכוונתה לנקוט, יקבלו ביטוי מפורש. והדבר שלא נעשה.
78. לצד הנקוב יש להוסיף ולציין כי עד לחודש מרץ 2015, והגם כי מר משה עיני היה גם הוא דירקטור, הוא לא מצא לנכון לבקש להעלות על סדר היום החלטה בדבר מכירת זכויותיה של החברה, כפי שיטתו, או לחילופין לרכישת הזכויות.
79. זאת ועוד; לצד החסר הנובע מאי קבלתה של החלטה סדורה של החברה שלא למכור את זכויותיה במקרקעין, הורם הנטל הראייתי באשר לקיומה של ידיעה והסכמה לעניין התכנות רכישת חלקן של קרדן וחירם במקרקעין על ידי בעלי הדין או מי מהם.
למעלה מכך, נחה דעתי כי קיומה של היתכנות זו הייתה ברורה וידועה גם למבקשים עוד לפני ניהולה של ההתמחרות.
כך לדוגמא נכתב במכתבה של עו"ד כהן (ב"כ של מר עיני), לעו"ד שחם, מיום 10.5.2015 (נספח 3 לתשובת החברה), כי אין לה התנגדות לקיום ההתמחרות ביום 12.5.2015 ותוצאותיה, תוך שהיא מוסיפה ומבהירה כדלהלן:
"למען הסר ספק אבהיר, כי בכפוף לכך שהליך ההתמחרות יתבצע בהתאם לנהלי ההתמחרות שהועברו לעיוני ובפיקוחו של כבוד הבורר, השופט (בדימוס) בועז אוקון, הרי שהסכמתי להתמחרות ותוצאותיה הנה מוחלטת ובלתי-חוזרת, כלפי צד ג' מטעם קרדן וחותם-חירם שירכוש את זכויות גני הנשיא הראשון בע"מ... וכלפי קרדן וחותם-חירם, ככל שאלה ימכרו את זכויותיהן לגני הנשיא ו/או לצד ג' מטעם גני הנשיא, במסגרת ההתמחרות". (ההדגשה אינה במקור – ה"ס).