כן צוין במסגרת סעיף 5.2 לאותו מכתב:
"... ככל שצד ג' מטעמה של גני הנשיא ירכוש במסגרת ההתמחרות את זכויותיהן של קרדן וחותם חירם – אין לח"מ התנגדות שאותו צד ג' מטעם גני הנשיא ירכוש גם את זכויות גני הנשיא, בכפוף להסכמת כל בעלי המניות בגני הנשיא לתנאי העסקה..."
גם מהודעת הצדדים לבורר על הסכמה באשר לדרך פירוק השיתוף (נספח 4 לתשובת החברה), עולה באופן ברור קיומה של אפשרות על פיה החברה, או מי שיתמחר במקומה, ירכשו את חלקן של קרדן וחירם במקרקעין, ולאו דווקא יימכרו את הזכויות.
כל אלו יחדיו מכוונים למסקנה על פיה המבקשים היו מודעים לכל הפחות, לאפשרות רכישת זכויות קרדן/חירם, חלף מכירת זכויות החברה במקרקעין, ואף לא הביעו התנגדות לרכישת הזכויות על ידי צד שלישי אשר אינו החברה.
80. ויודגש, על אף אי הנוחות הנובעת מאופן ומועדי קבלת ההחלטות בחברה על ידי בעלי מניות הרוב ונושאי המשרה בחברה, כפי שצוין לעיל, לא מצאתי לקבל את טענת המבקשים על פיה, יש לראות בהתנהלות בעלי מניות הרוב, כזו המלמדת על הסתרת כוונתה של ויצמן סנטר לרכישת זכויותיהן של קרדן וחירם, באמצעות ויצמן סנטר, במקום מהחברה.
מדובר בחברת מעטים, בה קיימת זהות, כמעט מוחלטת, בין בעלי המניות למנהלים, כאשר 75% מהמנהלים הם גם 75% מבעלי המניות בחברה. במצב דברים זה, לא ניתן לקבוע, כי החלטות אשר התקבלו על ידי דירקטוריון החברה, הוסתרו מהחברה או לא היו ידועות לה, וממילא החברה יכולה לאשרר את החלטותיו ופעולותיו של הדירקטוריון גם בדיעבד.
81. בהינתן כל אלה, לא מצאתי כי ניתן, כטענת המבקשים, לראות את החברה כזו אשר החליטה, בהכרח, על מכירת זכויותיה תוך שיתוף בעלי השליטה לצורך כך בלבד, אלא כי ניתן, בהסכמת כל הצדדים, היתר לבעלי העניין, להשתתף במקומה באותה התמחרות, תוך שזו יכולה הייתה להניב מכירה או רכישה של זכויות באותם מקרקעין.
עוד הונח מצע ראייתי לכאורי המלמד כי בזמן אמת, היו המבקשים מודעים היטב לקיומן של שתי החלופות ובפועל, והם לא נקטו בכל צעד כדי למנוע או לאיין איזו מהן.
השתתפות בהתמחרות במקום החברה או בנוסף אליה
82. מחלוקת פרשנית נוספת הנוגעת לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 7.1.2015, נוגעת לשאלה האם השתתפותו של צד ג' בהתמחרות, נועדה להתקיים במקביל להשתתפותה של החברה או שמא במקומה, כמו גם לשאלה, האם השתתפות זו הוגבלה לצד ג' בודד או שמא יכולים היו מספר צדדי ג' להשתתף בהתמחרות.
83. בעניינה של מחלוקת פרשנית זו בין הצדדים, יש להבחין בין שאלת ההשתתפות בהתמחרות לשאלת הרכישה מכוח הזכייה, כמו גם ליתן את הדעת למספר מסמכים אשר פרטי המרכזיים שבהם הינם אלו המפורטים להלן;
84. בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 7.1.2015 צוין כדלהלן:
"... החברה תאפשר גם לבעלי עניין של החברה להתחרות ולרכוש את חלקן של החברות..." (נספח 2 לתשובה, ההדגשה אינה במקור – ה"ס).
בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 11.5.2015, צוין כדלהלן :
"... הוחלט ע"י הנהלת החברה להשתתף כאמור בהתמחרות, ועל מנת למקסם את מחיר הקרקע, לאפשר גם לבעלי עניין של החברה להתחרות ולרכוש את חלקן של החברות..." (נספח 12 לתשובה)
מהנקוב עולה לכאורה כי מנקודת מבטה של החברה, השתתפותם של בעלי העניין בהתמחרות לא הייתה בהכרח במקומה, אלא יכולה הייתה להיות בנוסף אליה. כן לא הוצגה מניעה מבחינתה של החברה כי יותר מבעל עניין אחד ישתתף בהתמחרות, לרבות המבקשים או מי מהם, ככל שיבקשו לעשות כן.
85. אלא כי מסמך רלוונטי נוסף, הסכם העקרונות עם קרדן וחירם (נספח 4 לכתב התשובה), מלמד כי הגם והייתה לכל אחד מהצדדים לבוררות הסמכות לקיים את ההתמחרות באופן אישי או באמצעות צד ג' במקומה של החברה ובתיאום עמה, לא הוסכם בין הצדדים כי ההתמחרות תהיה של קבוצות רבות, והובהר כי פירוק השיתוף ייעשה:
ב"התמחרות סגורה", אשר "... תנוהל בין הצדדים או צדדי ג' במקום מי מהצדדים" - וכן נקבע כי הצדדים להתמחרות הם: "מצד אחד - גני הנשיא, או צד ג' (אדם או תאגיד אחד) שיתמודד בהתמחרות במקומה בתיאום עמה..."
(ההדגשות אינן במקור – ה"ס; ור' גם ס' 1.2 ו- 1.2.1 להסכם העקרונות).
בהינתן תוכנו של הסכם העקרונות, ניתן היה לכאורה לצפות כי החברה ובעלי העניין בה, יקדימו ויגיעו לכלל החלטה ברורה בדבר זהותו הפרטנית של הגורם הבודד אשר ימצא עצמו מתחרה בפועל מול קרדן/חירם על רכישת הזכויות.
כפי שכבר צוין לעיל, החלטה סדורה בסוגיה זו, קודם לביצוע ההתמחרות בפועל, לא הוצגה, ויש להצטער על כך.
אלא כי לעניין זה יש להוסיף ולציין כי המבקשים לא טענו, וממילא לא הניחו כל מצע ראייתי המלמד כי הייתה למי מהם כוונה, יכולת או רצון להשתתף באותה התמחרות, כי היה למי מהם יסוד סביר להניח כי החברה עצמה תרכוש את זכויותיהן של קרדן/חירם, ולמעשה, וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, הונח בפני מצע ראייתי המלמד על העדר מסוגלת כלכלית סבירה של החברה להתייצב באופן עצמאי באותה התמחרות.
86. לטענת המבקשים, הם עצמם לא ידעו, כי השתתפותו של צד ג' בהתמחרות היא במקום החברה. הראיות כפי שהונחו בתיק בית המשפט מכוונות למסקנה שונה בתכלית, ואפרט;
87. ראשית, וכפי שצוין לעיל, מנספח 4 לתשובת המשיבים, הסכם עקרונות ההתמחרות, עולה כי ההשתתפות בפועל היא של גני הנשיא או צד ג' וכי אותו צד ג' יכול ויהא אדם (לא קבוצת בני אדם) או תאגיד אחד.
88. אותם נהלי התמחרות נזכרים גם במכתבה של ב"כ המבקש, עו"ד כהן לעו"ד שחם, מיום 10.5.2015 (נספח 3 לכתב התשובה), במסגרתו היא מבהירה כי אין לה התנגדות לקיום ההתמחרות ותוצאותיה, בכפוף לכך שהיא תתקיים בהתאם לנהלי ההתמחרות אשר הועברו אליה.
כאמור בנהלים אלה, הובהר במפורש, כאמור לעיל, כי השתתפותו של צד ג' בהתמחרות תהיה במקום מי מהצדדים ולא בנוסף לו.
89. במכתבו של בא כוחן של קרדן וחירם לב"כ מי מהמבקשים, עורכת הדין כהן, מיום 3.5.2015 (נספח 7 לכתב התשובה), נכתב, בין היתר, כדלהלן:
"במסגרת הליך בוררות... הגיעו ב"כ גני הנשיא מזה וב"כ קרדן וחותם מזה לידי הסכמה עקרונית ליישם את פסק דינו של הבורר בדבר פירוק השיתוף... באמצעות התמחרות שתתקיים בין הצדדים או צד ג' מטעם מי מהם...". (ההדגשה אינה במקור – ה"ס).
90. בבקשה אשר הוגשה ע"י ב"כ המבקשים, עורכת הדין כהן ללשכת ההוצל"פ ביום 12.5.2015 (תיק 514651-12-14), צוינו, בין השאר, הדברים הבאים:
"... נקבע בין הצדדים כי פירוק השיתוף יעשה במתכונת של התמחרות סגורה, באופן שכל צד יתמחר בעצמו או יביא צד ג' מטעמו שיתמחר במקומו". (ר ע' 2 פסקה 1 למוצג נ/7; ההדגשה לא במקור – ה"ס).
אף מכתב זה מלמד על כי הכוונה שהייתה, לרכישה באמצעות צד שלישי , במקום החברה, ולא יחד עם החברה.
91. בנוסף, בהודעת הדוא"ל של עו"ד כהן, מיום 12.5.2015 (נספח 13 לכתב התשובה), צוין כדלהלן:
"לקראת ישיבת ההתמחרות... פניתי אליכם - שוב ושוב – בדרישה לקבל פרטים הרלוונטים לחלקה של גני הנשיא בהתמחרות. בפרט ובעיקר דרשתי לקבל מידע אודות צד ג' שיגיע להתמחרות מטעם גני הנשיא... אתמול בערב, נודע לי כי הנהלת גני הנשיא בחרה את צד ג' שישתתף מטעמה בהתמחרות – חברת אחוזת ויצמן סנטר בע"מ... הנה כי כן, עתה מתברר כי לא בכדי התעקשה הנהלת גני הנשיא להסתיר מפניי ומפני בעלי מניות נוספים את זהותה של צד ג' שנבחרה על-ידה להתמחר במקומה". (ההדגשה אינה במקור – ה"ס)
בהמשך מוסיפה ומבהירה עוה"ד כהן, כי בהינתן זהותו של צד ג', קיים חשש כי החברה תמכור את זכויותיה, במסגרת ההתמחרות, במחיר נמוך, תוך פגיעה בזכויותיהם של המבקשים, ואולי אף של מר צומן, אשר היא משמשת ככונסת נכסים על מניותיו.
למעלה מכך, ועל מנת להסיר חשש זה, היא מוסיפה ודורשת התחייבות אישית של החברה ומנהליה, כי במידה וויצמן סנטר תזכה בהתמחרות, החברה לא תמכור לה את זכויותיה במקרקעין, מבלי לקבל את הסכמתם של כלל בעלי המניות. (כן ר' נ/7).
כאמור, בסופו של דבר, זכויותיה של החברה במקרקעין, לא נמכרו, אלא כי התכתבות זו מלמדת כי לא רק על ידיעת המבקשים כי צד ג' עתיד להשתתף בהתמחרות במקום החברה, אלא כי הם אף היו מודעים לזהותו של אותו צד ג', ואישרו זאת, טרם קיום ההתמחרות. ללא אישור זה של המבקשים, באמצעות עו"ד כהן, ספק באם הייתה ההתמחרות מתקיימת כפי שהתקיימה ובמועד בו התקיימה, וזאת שעה שבאותה תקופת זמן, שימשה עוה"ד כהן, בין היתר, ככונסת נכסים על מניותיו של מר צומן, כך שדה פקטו, היו תחת שליטת המבקשים כ- 50% מזכויות ההצבעה בחברה, ולו בעקיפין.
92. בנסיבות אלו, יקשה עלי לאמץ את טענות המבקשים בדבר אי ידיעת המבקשים את הנתונים הרלוונטיים בזמן אמת, או יכולתה של ויצמן סנטר להשתתף בהתמחרות, חלף החברה.
93. השאלה הנוספת אליה יש ליתן את הדעת, הינה שאלת ההצדקה להתיר ולאפשר השתתפות זו של ויצמן סנטר, וזאת תוך מתן הדעת, בעיקר, לשאלת המסוגלות הכלכלית של החברה לעשות כן באופן עצמאי, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין.
ההחלטה בדבר מתן היתר לבעלי העניין להשתתף בהתמחרות
94. כאמור, אין חולק כי ביום 7.1.2015, התקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה. בישיבה זו, בה נכחו כלל המנהלים, התקבלה החלטה, ברוב של 75%, לאפשר לבעלי העניין בחברה להשתתף בהתמחרות.
95. על מנת לבחון אם מדובר בהחלטה שהתקבלה כדין, יש לבחון, בראש ובראשונה, האם מדובר בעסקה של החברה עם בעלי העניין שלה, וככל שכן – באיזה סוג של עסקה מדובר.
לשאלות אלה, השלכה ישירה, על האופן בו אמורה להתקבל החלטה מסוג זה.
96. "עסקה" מוגדרת בס' 1 לחוק החברות כ"חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת;"
"עסקה חריגה" מוגדרת, בין היתר, כ"... עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;"
מהגדרות אלה עולה, כי החלטתה של החברה לאפשר לבעלי עניין בחברה, להשתתף בהתמחרות במקומה (או לויצמן סנטר, מכוח המחאת זכויות של בעלי העניין אליה), מהווה, במהותה, עסקה חריגה, אשר יש בה כדי מתן זכות או טובת הנאה לבעלי העניין, לרכישת זכויות, והיא אף עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה.
97. סעיף 270 לחוק החברות קובע כי:
"עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה ..."
98. בהתאם לס' 272(א) לחוק החברות, עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
99. ס' 272(ב) לחוק החברות קובע כי כאשר מדובר בחברה פרטית שאינה חברת אגרות חוב ואין לה ועדת ביקורת, יש לאשר את העסקה החריגה באמצעות הדירקטוריון בלבד, אולם אם נושא המשרה בחברה הוא דירקטור, יש לקבל בנוסף את אישור האסיפה הכללית.
100. כן עולה מסעיף 278 לחוק החברות, כי בעל עניין אישי באישור עסקה מנוע מלהשתתף בהצבעה על אישור העסקה, המובאת בפני ועדת הביקורת או הדירקטוריון, אלא אם מדובר בדירקטור וכאשר לרוב הדירקטורים בחברה יש ענין אישי באישור העסקה. במקרה כזה נקבע כי העסקה טעונה גם אישור של האסיפה הכללית.
101. בענייננו מדובר בעסקה חריגה של חברה פרטית אשר אינה חברת אגרות חוב, עם בעלי העניין שלה. בהיעדרה של ועדת ביקורת, היה על החברה לפעול לאישור ההחלטה שהתקבלה, בעניין מתן זכות לבעלי עניין להשתתף בהתמחרות במקומה, הן ע"י דירקטוריון החברה, והן ע"י האסיפה הכללית שלה.
כיוון שלרוב הדירקטורים (75%) יש עניין אישי בהחלטה, הם אינם מנועים מלהשתתף בהצבעה, אולם נדרש בנוסף, לאשר את ההחלטה באמצעות האסיפה הכללית של בעלי המניות.
102. ביום 11.5.2015 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת של החברה בה עמד לדיון נושא מכירת הקרקע המיועדת למרכז מסחרי. בישיבה זו נכחו כלל המנהלים (ללא מר עיני, אשר לא נמנה על המנהלים באותה עת). במסגרת ישיבה זו אושר הסכם העקרונות לקיום ההתמחרות, לרבות האפשרות שניתנה לבעלי העניין להשתתף בהתמחרות. ההחלטה התקבלה בהסכמת כלל הדירקטורים (על אף שעל פרוטוקול הישיבה חתומים שלושה מתוך ארבעת הדירקטורים בלבד).
103. בהתייחס לשתי ההחלטות אשר נמנו לעיל, לא הוסיף מי מהצדדים והציג ראיות המלמדות על כינוסה של האסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה, וממילא לא הונחו בתיק בית המשפט ראיות המלמדות על קבלתה של החלטה של האסיפה הכללית בהתייחס לסוגיות דלעיל.
104. עובדה זו עומדת בבירור לחובתה של החברה, ולחובת בעלי המניות בה, ויש בה כדי לתמוך בטענות המבקשים בדבר קיומו של מצע ראייתי לכאורי המצדיק המצאת כלל מסמכי החברה הנוגעים להתמחרות, לרכישת הזכויות ולהתנהלות החברה ביחס לכך.
105. לצד הנקוב, יש להוסיף ולתת את הדעת אף להתנהלות הצדדים לאחר ההתמחרות ולאור תוצאותיה, וזאת לרבות לעניין העובדה כי ביום 9.7.2015, לאחר הזכייה בהתמחרות, התקיימה אסיפה כללית מיוחדת של החברה. באסיפה זו נכחו, בין היתר, עורכת הדין כהן בשם מר עיני, המבקש 2 ומנהל העיזבון - עו"ד סיטבון. במסגרת אותה ישיבה הוסכם על יצירת שותפות עם ויצמן סנטר, להקמת המרכז המסחרי, כמו גם על עקרונותיו הכלליים של הסכם שיתוף הפעולה בין הצדדים. ההחלטה התקבלה ברוב של 75% מבעלי המניות (נספח יג' לבקשה).
עיון בפרוטוקול זה של האסיפה הכללית מלמד כי חלק מהמבקשים התנגדו להתקשרות בעסקת שותפות והסכם שיתוף להקמת המרכז המסחרי, אך לא נזכרת במסגרת פרוטוקול זה, אמירה כלשהי לעניין עצם זכייתה של ויצמן סנטר בהתמחרות, או השתתפותה באותה התמחרות.
106. משכך, והגם שסוגיית מתן האישור לצד ג' להשתתף בהתמחרות לא נדונה, וממילא גם לא התקבלה החלטה מפורשת ביחס לכך, לא ניתן להתעלם מהמשמעות המעשית של אישור ההסכם עם ויצמן סנטר והתווית העקרונות לשיתוף פעולה עמה, על ההליך שבפני, וחשוב מכך על השלכותיו האפשריות בעת בחינתה של בקשה לאישורה של תביעה נגזרת.
האמור לעיל מקבל משנה תוקף, מקום בו, עוד בטרם קיומה של ההתמחרות, ניתנה הסכמת המבקשים להשתתפותה של ויצמן סנטר בהתמחרות במקום החברה (ר' מכתב עו"ד כהן מיום 10.5.2015-נספח 3 לתשובת החברה), וכאמור גם באסיפה הכללית עצמה לא הובעה כל הסתייגות מההתמחרות אשר התקיימה או תוצאותיה.
107. עוד לא ניתן להתעלם מהעובדה כי לשיעור האחזקות במניות החברה (75% אל מול 25% של המבקשים), יש השלכה לכאורית על התוצאה שהייתה מתקבלת בכל הצבעה של האסיפה הכללית, ככל וזו הייתה נערכת.
108. בכל אלו, כמקשה, יש כדי להשליך על ההחלטה בדבר שאלת קיומה של הצדקה בניהולם של הליכים משפטיים, אשר מטרתם תקיפת התנהלות מי מהדירקטורים בכל הנוגע להתמחרות בכלל ומתן האפשרות לויצמן סנטר להשתתף, בפרט.
האם העסקה היא לטובת החברה
109. שאלת כדאיות התקשרות החברה עצמה בעסקה, על דרך של התמחרות, נבחנה באופן לכאורי, בשני אפיקיה האפשריים, דהיינו זה אשר במסגרתו מוכרת החברה את זכויותיה לקרדן/חירם, וזו החלופית, במסגרתה רוכשת החברה את זכויותיה של קרדן חירם.
110. בהמשך, וכפועל יוצא של ההכרעה בשאלת הכדאיות של החברה, נבחנה גם השאלה האם, ולו לכאורה, שירתה השתתפותם של בעלי העניין בחברה בהתמחרות - במקום החברה, את האינטרסים של החברה, ונועדה לטובתה, או שמא מדובר בהזדמנות עסקית של החברה, אשר בעלי מניות הרוב ונושאי המשרה בחברה, חמדו לעצמם, תוך שזו אינה משרתת את טובתה של החברה.
111. בעניין זה קיימת חשיבות מהותית לשאלה, האם לחברה הייתה אפשרות כלכלית ריאלית, להשתתף בעצמה בהתמחרות ולזכות בה.
מכירת הזכויות
112. מהראיות אשר הובאו בפניי עלה, כי לכאורה מכירת זכויותיה של החברה במקרקעין לא הייתה כדאית.
מעדותו של מר צומן עלה כי הקרקע נרשמה בספרי החברה בערך נמוך, של כמיליון ₪, ומכירתה הייתה מחויבת בתשלום מס, בשיעור של כ- 55% (ר' ע' 46 ש' 24-35 לפרוטוקול הדיון).
113. יתרה מכך, היו אלה המבקשים עצמם, אשר טענו, במסגרת סיכומיהם, כי:
"... לגני הנשיא היתה הזדמנות פז לרכוש את חלקן של קרדן וחירם במקרקעין, ולהפוך להיות 100% מבעלי הקרקע, אך למרבה הצער – גני הנשיא לא ידעה על ההזדמנות שעמדה לפתחה כי מנהליה הסתירו אותה מפניה... מנהליה הטעו אותה לחשוב שהאינטרס שלה הוא למכור את חלקה במקרקעין, בעוד שהאינטרס שלה היה הפוך – לרכוש את חלקן של קרדן וחירם" (ע' 2 לסיכומי המבקשים, פסקה 1; ההדגשה אינה במקור – ה"ס).
כלומר אף לשיטת המבקשים, במסגרת הסיכומים, החלופה המיטבית הייתה זו במסגרתה תרכוש החברה את הזכויות של קרדן וחירם, ולא זו אשר במסגרתה יימכרו הזכויות.
114. הגם הנקוב, ומקום בו עתרו המבקשים, בין היתר, למסמכים אשר יש בהם כדי ללמד על מצבה הכלכלי של החברה, דומה כי אין בהכרח הצדקה לחסום את דרכם של המבקשים מקבלת אותם מסמכים שהם רלוונטיים לסוגיה זו, ולעניין זה בלבד, תוך הותרת ההכרעה בשאלת ההצדקה בהגשתה של תביעה נגזרת לשלב מתקדם יותר. עם זאת, וכפי שיובהר בהמשך, הצטרפו לנתונים אלו, סוגיות ושיקולים נוספים אשר היה בהם כדי לכרסם בזכאותם של המבקשים לקבלת המסמכים.
רכישת חלקן של קרדן/חירם במקרקעין
115. מהראיות אשר הובאו בפני עלה באופן מובהק, כי התכנות רכישת זכויות קרדן/חירם על יד החברה במישרין, הייתה לכאורה נמוכה מאוד, ואפרט;
116. כעולה מפרוטוקול ההתמחרות (נספח ז' לבקשה), מחיר מלוא הזכויות במקרקעין, נאמד, בסיומה של ההתמחרות בסך של 34,800,000 ₪, כך שחלקן של קרדן וחירם (30%) נאמד בסך של 10,440,000 ₪.
117. מר צומן העיד כי לחברה לא הייתה אפשרות להשתתף בהתמחרות ולזכות בה, מאחר שלא רק שלא היה לה כסף, אלא כי היו לה חובות למס הכנסה והיא גם לא הייתה יכולה לקבל אשראי, או כדבריו "לגני הנשיא לא רק שלא היה שקל בחשבון, היו לה חובות למס הכנסה, באותה שנה גייסנו מהשותפים שומות כדי לשלם. לא היה לה כסף ולא היה לה אפשרות לקחת אשראי." (ר' ע' 56 ש' 6-7 ו- ע' 48 ש' 8-9 לפרוטוקול הדיון).
118. אקדים ואבהיר כי אף לעניין סוגיה זו של רכישת הזכויות אין אני מתעלמת מהעובדה כי הליך זה עניינו גילוי מסמכים, וכי המבקשים עתרו, בין היתר להמצאתם של מסמכים חשבונאיים לרבות דוחות כספיים.
עם זאת, כבר מתוך המסמכים אשר הוצגו בפועל, ובעיקר אלו אשר המבקשים עצמם היו שותפים להם, עולה כי מצבה הכלכלי של החברה היה מורכב.
לעניין זה יופנו הצדדים, בין היתר למסמכים הבאים:
118.1. בישיבת דירקטוריון החברה מיום 22.12.2014 (נספח 5 לכתב התשובה), הובהר כי יש למצוא פתרון לתשלום חובות החברה למס הכנסה, בגין רווחים בשנת 2013, בשיעור של כ- 5 מיליון ₪, וכן התקבלה החלטה לפיה בשלב ראשון, כל אחד מן השותפים, המחזיק ב- 25% מהון המניות, יפקיד בחברה סך של 1,000,000 ₪, על מנת להבטיח התשלומים ולמנוע עיקולים, כאשר שותף שלא יפקיד את חלקו – חלקו במניות החברה ידולל.
העובדה כי בעלי המניות נדרשו להפקיד הון עצמי, לצורך תשלום חובות המס של החברה, מלמדת כי בקופתה של החברה עצמה, לא היה די, על מנת לאפשר תשלום חובות אלו.
118.2. במכתב החברה למר עיני, מיום 23.12.2014 (נספח 16 לכתב התשובה), נזכרים שוב חובות החברה למס הכנסה, החשש מהטלת עיקולים והצורך במכירת דירות השייכות לחברה, לצורך תשלום חובות המס.
118.3. בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 11.3.2015 (נספח 21 לכתב התשובה), מתוארת התנהלות לכאורה בעייתית של מר עיני, בין היתר בהתייחס לתשלום החובות למס הכנסה, ובין היתר נכתב כדלקמן:
"באחת הישיבות הקודמות נתקבל דיווח מיו"ר ההנהלה על הגשת מאזן למס הכנסה לשנת 2013 ועל פיו יש חוב לתשלום בסך של כ- 4.800.000 ₪ ובעלי המניות שקיבלו מהחברה הלוואות צריכים להחזיר את ההלוואות כל אחד בחלקו בכדי לשלם את החוב למס הכנסה. מר עיני פנה לחלק מחברי ההנהלה ואמר להם כי דברי יו"ר ההנהלה אינם נכונים ואין מאזן ואין חוב, בשלב שני כשהוא פועל בדרך של מרמה, הוא וביתו ניגשו לרו"ח חיים דורסמן ולקחו את המאזן של החברה ושנוכח כי אכן קיים חוב וצריך לשלם, בתו שולחת מכתב לחברה ומייעצת לחברה, מבלי לבסס את דבריה, איך לשלם את החוב מבלי להודיע לנו איך הם מחזירים את ההלוואות שקיבלו בכדי לשלם את חלקם בחובות החברה."
118.4. ת/8 ו- ת/10 הם מכתבים של מנהל העיזבון להנהלת החברה ולמר צומן, מיום 23.1.2014 ומיום 22.5.2018, אשר גם מהם עולה דבר קיומם של חובות של החברה כלפי מס הכנסה, כמו גם קיומם של חובות לכאורה של בעלי המניות כלפי החברה, בהיקף של כ- 35,000,000 ₪.
118.5. בפרוטוקול ישיבת הנהלת החברה מיום 16.12.2018 (נספח 11 ל- ת/11) – מוזכרים שוב חובות החברה למס הכנסה, כמו גם חובות בעלי המניות לחברה, לרבות פירוט שלהם.
119. מר צומן העיד, כי מימון הרכישה המקורית של הזכויות במקרקעין נעשה באמצעות הון עצמי שהוזרם על ידי בעלי המניות, בסך של 5 מיליון ₪, והלוואה שקיבלו מהבנק בסך של 6.3 מיליון ₪. (ע' 59 ש' 16-24 לפרוטוקול הדיון).
כן הוא העיד, כי לא ניתן היה לבצע רכישה באופן דומה ע"י החברה עצמה, שכן הבנקים סירבו לתת לה אשראי, וממילא, הסכמה לליווי בנקאי לא הייתה ניתנת, בהיעדר השקעה של הון עצמי על ידי בעלי המניות (ע' 59 ש' 25 – ע' 60 ש' 2).
120. יתרה מכך, מן הראיות הלכאוריות אשר הונחו בתיק בית המשפט עולה כי גם לאחר שויצמן סנטר זכתה בפרויקט, והפכה לשתפה של החברה במקרקעין, המשיכו בעלי מניות הרוב לתמוך בחברה ולסייע לה לשלם את הוצאותיה בקשר עם הפרויקט.
כך למשל עלה מתמליל האסיפה הכללית מיום 16.12.2018, כי מאחר ולחברה לא היה כסף לשלם את חלקה בפרויקט המשותף (30%) בעלי מניות הרוב היו אלה אשר העבירו את הסכומים הנדרשים, בשם החברה, וסכומים אלה, נזקפו לזכותם כהלוואת בעלים שלהם לחברה (ר' דברי מר צומן בע' 3 ש' 20-ע' 4 ש' 7 לתמליל נספח יד3 לבקשה).
121. אל מול כל אלה, לא הוצגה על ידי המבקשים, ולו ראשית ראשיתה של ראייה, נתון או סממן ראשוני, ממנו ניתן היה להסיק כי החברה יכולה הייתה להשתתף בהתמחרות בעצמה, וזאת בין אם על דרך של הצגת הון עצמי, ובין אם על דרך של קבלת מימון ממוסד פיננסי.
כפי שנזכר בתחילת החלטתי, אין המבקשים נדרשים להוכיח את טענותיהם כמפורט בגוף הבקשה, ואולם מוטלת עליהם חובה בסיסית, ולו ברמה הראשונית, להוכיח כי יש בסיס להליך אשר ביחס אליו הם שוקלים הגשתה של בקשה לאישורה של תביעה נגזרת (לאחר וכנגד קבלת המסמכים). במקרה דנן למעט טענות דרמטיות, לא הוצג דבר.
122. זה גם המקום להוסיף ולציין כי אני ערה לטענת המבקשים בסיכומיהם לפיה: "... אם מנהלי גני הנשיא - בעלי המניות בוויצמן סנטר התגייסו לטובתה, קל וחומר שהיו צריכים להתגייס לטובת גני הנשיא, שלה הייתה הזכות להתמחרות מכוח הבוררות" (ס' 27 לסיכומי המבקשים).
מטענה זו של המבקשים ניתן ללמוד כי הם עצמם אינם סבורים כי החברה יכולה הייתה, באופן עצמאי, ושלא באמצעות בעלי העניין, לממן את רכישת הזכויות של קרדן/חירם.
עוד אני מוצאת להוסיף ולדחות, באופן ברור, את הטענה על פיה היה על בעלי העניין להעמיד את המימון הנדרש לצורך רכישת הזכויות על ידי החברה, מקום בו אין כל הוראת דין מכוחה ניתן לחייב בעל מניות לתת הלוואת בעלים דווקא לחברה אחת, חלף מתן הכספים לאחרת ותוך השקעת הונו העצמי.
הבחירה, באיזה מהחברות להשקיע, אם בכלל, נתונה לשיקול דעתו של בעל הממון, ואין ברצונו של בעל מניות המיעוט כי הכספים יופנו לחברה, כדי להקיום חיוב לבעל העניין לעשות כן.
האמור לעיל מקבל משנה תוקף, מקום בו עלה מהראיות, כי במשך תקופה ארוכה, אשר קדמה להליך ההתמחרות, היחסים בין בעלי המניות בחברה היו עכורים, עובדה המשליכה על רצונו או חוסר רצונו של כל משקיע, להוסיף ולהעביר מממונו לטובת החברה.
על כל אלו יוסף כי המבקשים עצמם, לא הציגו ראייה כלשהי, ממנה ניתן היה להסיק כי בזמן אמת הם ביקשו, הציעו או הניחו מצע ראייתי כלשהו, על פיו הם עצמם היו מעונינים להשקיע או להלוות לחברה את הכספים הנדרשים לצורך ביצוע ההתמחרות על ידה באופן ישיר לצורך רכישת זכויות קרדן וחירם. למעשה, מתוך הנקוב ניתן להסיק כי לשיטת המבקשים, היה על בעלי העניין האחרים להלוות או להשקיע בחברה לצורך רכישת הזכויות על ידה, וזאת מבלי שהם עצמם, יידרשו לעשות כן, כפי חלקם היחסי.
לעניין זה אוסיף כי אני מודעת לעובדה כי במסגרת הבוררות אותה ניהלו המבקשים, או מי מהם מול מר צומן וחב' תל-דר, נדרשו אלו האחרונים להוסיף ולשלם סך של 6,700,000 ₪. עם זאת, המדובר בכספים אשר אינם מגיעים או שייכים לחברה, אלא לבעלי המניות הרלוונטיים. כפי שהובהר לעיל הללו אינם מחוייבים להעביר או להלוות את הכספים לחברה, וממילא לא אותרה כל אינדיקציה לכך שבשלב כלשהו, הועלתה על ידי המבקשים הצעה להעביר או להלוות סכומים אלו לחברה, לצורך רכישת הזכויות במקרקעין על ידה.
123. עוד לא מצאתי לקבל את טענות המבקשים בדבר יכולתה של החברה "להישען" על סכום הפיצוי שנפסק לטובת החברה במסגרת הבוררות, וזאת מקום בו ההתמחרות נערכה בחודש מאי 2015, ואילו הסכם הפשרה מכוחו שולמו הפיצויים הינו מיום 21.9.2015, וממילא לא היה ידוע מראש, מה הסכום שייפסק ומתי.
זה גם המקום לציין כי מגוף הסכם המכר עולה כי נקבע במסגרתו כי סך השווה ל- 30% משווי התמורה ישולם בתוך 7 ימים ממועד חתימת ההסכם, ואילו 70% הנותרים ישולמו בתוך 5 חודשים ממועד חתימת ההסכם.
124. המבקשים ביקשו להוסיף ולהפנות את שימת הלב ל-תנ"ג (ת"א) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדלן בע"מ (21.10.2013) (להלן: "פרשת פאנגאיה"), במסגרתו נפסק כי יש להחיל הגדרה רחבה בכל הנוגע לקיומה של הזדמנות עסקית, וכי די בכך שהעסקה קרובה במהותה לעסקי החברה, כדי להוות הזדמנות עסקית שעל בעל עניין להימנע מניצולה, וזאת ללא קשר ליכולתה של החברה להתקשר בעסקה.
נתתי דעתי לטענות המבקשים אלא כי נמצא להבחין בין פסק הדין בפרשת פאנגאיה לענייננו, כמפורט להלן;
בהתאם לס' 255 לחוק החברות, רשאית חברה לאשר עסקה עם נושא משרה, וזאת גם כאשר קיים לכאורה ניגוד עניינים בינו לבין החברה או כאשר יש לו עניין אישי בעסקה, ובלבד שהוא פועל בתום לב, שהפעולה ואישורה הן לטובת החברה וכי בוצע גילוי נאות של עניינו האישי של נושא המשרה, זמן סביר טרם מועד הדיון באישור.
בעוד שבפרשת פאנגאיה היה קיים פער משמעותי, בין המידע אשר היה בידי נושאי המשרה, אשר היו בעלי ידע מקצועי ומומחיות אשר לא היו מצויים בידי החברה, והם נמנעו מלמסור לחברה מידע רלוונטי, והציגו את הנתונים שהוצגו באופן מטעה, בענייננו, כלל הנתונים היו ידועים לחברה.
ההזדמנות העסקית נגעה לרכישת קרקע אשר החברה הייתה בעלים של 70% ממנה. אפשרויות ניצול הקרקע ובניית המרכז המסחרי, היו ידועות לחברה, ואף היוו את הבסיס לבוררות שהתנהלה בין החברה לבין קרדן וחירם משך תקופה ארוכה.
קיום ההתמחרות היווה פועל יוצא של הבוררות, כאשר פירוק השיתוף בדרך זו הוסכם בין החברה לבין קרדן וחירם, והיה ברור כי במסגרת ההתמחרות, החברה יכולה הייתה למכור את חלקה במקרקעין, או לרכוש את זכויותיהן של קרדן וחירם.
יתרה מכך, בפרשת פאנגאיה, הייתה לחברה הזדמנות עסקית לרכוש נכס רווחי, אולם לכאורה לא היה לה 'מה להפסיד', למעט הרווחים הצפויים. לעומת זאת, בענייננו, לא הייתה וודאות כי החברה תהיה זו אשר תזכה בהתמחרות, ולפיכך הסיכון בו עמדה החברה, לא היה אך אובדן רווחים, אלא אף של אובדן הנכס המשמעותי היחיד שלה – זכויותיה במקרקעין.
מעבר לכך, וחשוב מכך, בניגוד לפרשת פאנגאיה, בענייננו ניתנה הסכמה מראש של כלל בעלי המניות להשתתפות בעלי העניין בהתמחרות ולתוצאותיה.
125. באשר לטענות שהועלו, בדבר השתלטות על החברה והפיכתה לחברת בת של ויצמן סנטר – לא מצאתי כי היה בטענות אלו כדי להוות שיקול בשאלת קבלתה או דחייתה של הבקשה לגילוי המסמכים וזאת מקום בו לא הוצגו ולו ראשית ראייה, הבהרה או טעם לכך, שהעברה זו פגעה בחברה או גרמה לה לנזק.
אני ערה לטענת המבקשים לפיה העברת המניות בוצעה בניגוד לתקנון החברה (אשר העתקו אף צורף כנספח טו' לבקשה), וכי בגין העברת מניות באופן דומה הוגשה בעבר תביעה על ידי אחד מבעלי מניות הרוב כגד המבקש. עם זאת מדובר לכאורה בעניינים שבין בעלי המניות לבין עצמם (כפי שנטען גם על ידי המבקשים עצמם), והיא אינה מהווה עילה לתביעה נגזרת בשם בחברה.
עוד אוסיף ואציין כי קשה היה שלא להתרשם כי שני הצדדים להליך מבקשים לשוב ולעשות שימוש בהליך שבפני לצורך העלאתן של טענות אשר מצאו ביטוי במסגרת הליכים קודמים ונוספים, אשר התקיימו ומתקיימים בין הצדדים. משכך יובהר כי ההכרעה בהליך שבפני הינה בהתאם לנקוב בכתבי הטענות, הוראות הדין ומטרתן.
126. באשר לטענות שהועלו בעניין מימון ההליכים הנוגעים להעברת המניות, על ידי החברה, הרי שאלה נטענו בעלמא וללא כל פירוט של הסכומים אשר שולמו בגין כך, אם בכלל, לעוה"ד ורו"ח של החברה (אשר כעולה מהבקשה משמשים גם כעוה"ד ורו"ח של ויצמן סנטר) ומשכך איני מוצאת להתייחס אליהן.
127. בהינתן האמור לעיל, יקשה עלי לראות בטענות אלו של המבקשים כדי ההצדקה לקבלתה של הבקשה לגילוי מסמכים בטענה לחשש לניצולה של הזדמנות עסקית של החברה, תוך הפרת חובת האמון כלפיה, ביחס לסוגיה זו.
גזלת כספים מקופת החברה
128. הסוגיה המרכזית השנייה אשר לכאורה היוותה בסיס לפתיחתו של הליך זה והדרישה לגילוי מסמכים במסגרתו נסובה סביב טענות המבקשים בדבר קיומה של פגיעה כלכלית בחברה, על דרך של גזלת כספיה ע"י בעלי מניות הרוב ונושאי המשרה, תוך שהם מפנים לקיומה של תשתית ראייתית לכאורית, המתייחסת למספר אירועים מרכזיים כמפורט להלן:
128.1. תשלום סך של 1.5 מיליון ₪ לעורך הדין של החברה, כאשר לא ברור בגין אילו שירותים הוא שולם.
128.2. תשלום סך של 2 מיליון ₪ למר צומן ולחב' תל-דר.
128.3. תשלום החזר הוצאות ניהולו של הליך משפטי של אחד מבעלי מניות הרוב כנגד המבקשים, וזאת בהתייחס להליך אשר אינו קשור לחברה.
128.4. זליגת כספים בין החברות, לרבות העברת סך של כ- 500,000 ₪ לחשבון הבנק של ויצמן סנטר.
129. כל אחד מהאירועים אשר נמנו לעיל, נבחן, הגם באופן לכאורי וראשוני בלבד.