(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א)".
53. בסעיף 198(א) לחוק החברות נקבע כדלהלן:
"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב." (ההדגשות אינן במקור – ה"ס).
54. מכוחן של הוראות דין אלו עולה כי על המבקש צו לגילוי מסמכים, להקדים ולהניח מצע ראייתי המלמד על כי מתקיימים שלושה תנאים מצטברים:
54.1. קיומה של תשתית ראייתית לכאורה המצביעה על כך שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה;
54.2. המבקש אינו פועל בחוסר תום לב;
54.3. המסמכים המבוקשים רלוונטיים לבקשה לאישור התביעה הנגזרת;
55. כן נקבע בפסיקה כי הוראות הדין הכללי, החלות על הליכי גילוי מסמכים, יחולו גם על בקשות לפי סעיף 198א לחוק החברות (ר' רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, בפסקה 60 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה דאז) מ' נאור (27.8.2014); רע"א 97981/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22.5.2019)).
56. באשר לרף הראייתי הנדרש, לצורך בחינת שאלת אישורה של בקשה לגילוי מסמכים, בהתאם להוראות ס' 198א' לחוק החברות, חזר כב' בית המשפט העליון וקבע, כי מקום בו עסקינן בבקשה אשר הוגשה קודם להגשתה של בקשה לאישור תביעה נגזרת, הרף הראייתי הנדרש הוא נמוך, ובתי המשפט עשו ביחס לאותו רף ראייתי נדרש, שימוש במונחים כגון: "ראשוני", "רף נמוך", "ראיות חלקיות", "רף קל בעיקרו" וכיוצא באלו.
57. עם זאת, כב' בית המשפט העליון הוסיף וקבע, כי תשתית ראייתית ראשונית, אין משמעותה העדר תשתית או "רסיסי מידע", והגם כי היא מיועדת לסייע למבקש לגשר על פערי המידע המובנים הקיימים בינו לבין החברה, ובכך להגביר את היעילות בכלי אשר אותו תובענה נגזרת ממלאת באכיפת זכויותיה של החברה, אין לשכוח כי מדובר בשלב אשר גם קיים לגביו חשש מפני שימוש לרעה אותו יעשו מבקשים פוטנציאליים, בהליך בכלל, ובהליך גילוי המסמכים בפרט.
58. כב' בית המשפט העליון הוסיף ונתן את הדעת לעובדה כי הליך לפי ס' 198א' לחוק החברות הוא חריג וייחודי , אשר הוגדר גם על ידי כב' השופט עמית: "שלב טרום-מקדמי".
59. עיון בפסקי הדין השונים אשר ניתנו לעניין זה מלמד כי בחינת הבקשה אינה נעשית תוך שימוש בנוסחה אריתמטית, אלא כי על בית המשפט ליצוק בה תוכן על פי נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה המונח לפתחו.
60. כל זאת, על מנת לנסות ולאתר את נקודות האיזון בין הרצון לממש את הרציונל אשר עמד בבסיס הרעיון של התביעה הנגזרת – אכיפת זכויותיה של החברה לרבות אכיפת חובת הזהירות וחובת האמונים של נושאי המשרה בחברה כלפיה, לבין מניעתם של הליכי סרק או שימוש לא ראוי באותו כלי חשוב, עד כדי פגיעה ביעילותו או איון יתרונותיו.
לעניין אותה פסיקה, אפנה, בין היתר, לפסקי הדין הבאים:
רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי (28.8.2014); רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל (6.9.2016); רע"א 7327/16 אברהם ברק נ' גזית-גלוב בע"מ (6.12.2016); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' משה אהרוני (7.8.2017); רע"א 6122/14 בנק הפועלים נ' נשר (6.5.2015); רע"א 5296/13 אנגורג נ' שטבינסקי (24.12.2013) ; רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, (26.4.2015) ; תנ"ג (מחוזי-מרכז) 29030-09-12 אלמדקו בע"מ נ' פלייט מדיקל איווישנס בע"מ (16.5.2014); ת.א. (ת"א)
49690-12-16 חסן ג'יג'יני נ' כלכלית ירושלים בע"מ (16.8.2016); תצ (ת"א) 7198-09-12 א. ידע פיננסיים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (27.5.2013) ; תצ (ת"א) 28110-09-12 אהוד מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (11.7.2013) ; ה"פ (ת"א) 23126-06-13 מרקעי תקשרת בע"מ נ' גילת רשתות לוויין בע"מ (28.11.2013) ; תצ (ת"א) 33461-11-09 בנימין אסולין נ' אפריקה ישראל השקעות בע"מ (13.2.2013) ; תנ"ג (מרכז) 22387-05-15 שילוני ואח' נ' ויילר ואח' (16.5.2016);
מן הכלל אל הפרט;
61. בשורות הבאות ביקשתי לבחון את שאלת התקיימות התנאים למתן צו גילוי מסמכים טרם הגשתה של תביעה נגזרת, וזאת בהתייחס לכל אחת ואחת מעילות הבקשה.