כן צוין במסגרת סעיף 5.2 לאותו מכתב:
"... ככל שצד ג' מטעמה של גני הנשיא ירכוש במסגרת ההתמחרות את זכויותיהן של קרדן וחותם חירם – אין לח"מ התנגדות שאותו צד ג' מטעם גני הנשיא ירכוש גם את זכויות גני הנשיא, בכפוף להסכמת כל בעלי המניות בגני הנשיא לתנאי העסקה..."
גם מהודעת הצדדים לבורר על הסכמה באשר לדרך פירוק השיתוף (נספח 4 לתשובת החברה), עולה באופן ברור קיומה של אפשרות על פיה החברה, או מי שיתמחר במקומה, ירכשו את חלקן של קרדן וחירם במקרקעין, ולאו דווקא יימכרו את הזכויות.
כל אלו יחדיו מכוונים למסקנה על פיה המבקשים היו מודעים לכל הפחות, לאפשרות רכישת זכויות קרדן/חירם, חלף מכירת זכויות החברה במקרקעין, ואף לא הביעו התנגדות לרכישת הזכויות על ידי צד שלישי אשר אינו החברה.
80. ויודגש, על אף אי הנוחות הנובעת מאופן ומועדי קבלת ההחלטות בחברה על ידי בעלי מניות הרוב ונושאי המשרה בחברה, כפי שצוין לעיל, לא מצאתי לקבל את טענת המבקשים על פיה, יש לראות בהתנהלות בעלי מניות הרוב, כזו המלמדת על הסתרת כוונתה של ויצמן סנטר לרכישת זכויותיהן של קרדן וחירם, באמצעות ויצמן סנטר, במקום מהחברה.
מדובר בחברת מעטים, בה קיימת זהות, כמעט מוחלטת, בין בעלי המניות למנהלים, כאשר 75% מהמנהלים הם גם 75% מבעלי המניות בחברה. במצב דברים זה, לא ניתן לקבוע, כי החלטות אשר התקבלו על ידי דירקטוריון החברה, הוסתרו מהחברה או לא היו ידועות לה, וממילא החברה יכולה לאשרר את החלטותיו ופעולותיו של הדירקטוריון גם בדיעבד.
81. בהינתן כל אלה, לא מצאתי כי ניתן, כטענת המבקשים, לראות את החברה כזו אשר החליטה, בהכרח, על מכירת זכויותיה תוך שיתוף בעלי השליטה לצורך כך בלבד, אלא כי ניתן, בהסכמת כל הצדדים, היתר לבעלי העניין, להשתתף במקומה באותה התמחרות, תוך שזו יכולה הייתה להניב מכירה או רכישה של זכויות באותם מקרקעין.
עוד הונח מצע ראייתי לכאורי המלמד כי בזמן אמת, היו המבקשים מודעים היטב לקיומן של שתי החלופות ובפועל, והם לא נקטו בכל צעד כדי למנוע או לאיין איזו מהן.
השתתפות בהתמחרות במקום החברה או בנוסף אליה
82. מחלוקת פרשנית נוספת הנוגעת לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 7.1.2015, נוגעת לשאלה האם השתתפותו של צד ג' בהתמחרות, נועדה להתקיים במקביל להשתתפותה של החברה או שמא במקומה, כמו גם לשאלה, האם השתתפות זו הוגבלה לצד ג' בודד או שמא יכולים היו מספר צדדי ג' להשתתף בהתמחרות.
83. בעניינה של מחלוקת פרשנית זו בין הצדדים, יש להבחין בין שאלת ההשתתפות בהתמחרות לשאלת הרכישה מכוח הזכייה, כמו גם ליתן את הדעת למספר מסמכים אשר פרטי המרכזיים שבהם הינם אלו המפורטים להלן;
84. בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 7.1.2015 צוין כדלהלן:
"... החברה תאפשר גם לבעלי עניין של החברה להתחרות ולרכוש את חלקן של החברות..." (נספח 2 לתשובה, ההדגשה אינה במקור – ה"ס).
בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 11.5.2015, צוין כדלהלן :
"... הוחלט ע"י הנהלת החברה להשתתף כאמור בהתמחרות, ועל מנת למקסם את מחיר הקרקע, לאפשר גם לבעלי עניין של החברה להתחרות ולרכוש את חלקן של החברות..." (נספח 12 לתשובה)
מהנקוב עולה לכאורה כי מנקודת מבטה של החברה, השתתפותם של בעלי העניין בהתמחרות לא הייתה בהכרח במקומה, אלא יכולה הייתה להיות בנוסף אליה. כן לא הוצגה מניעה מבחינתה של החברה כי יותר מבעל עניין אחד ישתתף בהתמחרות, לרבות המבקשים או מי מהם, ככל שיבקשו לעשות כן.
85. אלא כי מסמך רלוונטי נוסף, הסכם העקרונות עם קרדן וחירם (נספח 4 לכתב התשובה), מלמד כי הגם והייתה לכל אחד מהצדדים לבוררות הסמכות לקיים את ההתמחרות באופן אישי או באמצעות צד ג' במקומה של החברה ובתיאום עמה, לא הוסכם בין הצדדים כי ההתמחרות תהיה של קבוצות רבות, והובהר כי פירוק השיתוף ייעשה:
ב"התמחרות סגורה", אשר "... תנוהל בין הצדדים או צדדי ג' במקום מי מהצדדים" - וכן נקבע כי הצדדים להתמחרות הם: "מצד אחד - גני הנשיא, או צד ג' (אדם או תאגיד אחד) שיתמודד בהתמחרות במקומה בתיאום עמה..."
(ההדגשות אינן במקור – ה"ס; ור' גם ס' 1.2 ו- 1.2.1 להסכם העקרונות).
בהינתן תוכנו של הסכם העקרונות, ניתן היה לכאורה לצפות כי החברה ובעלי העניין בה, יקדימו ויגיעו לכלל החלטה ברורה בדבר זהותו הפרטנית של הגורם הבודד אשר ימצא עצמו מתחרה בפועל מול קרדן/חירם על רכישת הזכויות.
כפי שכבר צוין לעיל, החלטה סדורה בסוגיה זו, קודם לביצוע ההתמחרות בפועל, לא הוצגה, ויש להצטער על כך.
אלא כי לעניין זה יש להוסיף ולציין כי המבקשים לא טענו, וממילא לא הניחו כל מצע ראייתי המלמד כי הייתה למי מהם כוונה, יכולת או רצון להשתתף באותה התמחרות, כי היה למי מהם יסוד סביר להניח כי החברה עצמה תרכוש את זכויותיהן של קרדן/חירם, ולמעשה, וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, הונח בפני מצע ראייתי המלמד על העדר מסוגלת כלכלית סבירה של החברה להתייצב באופן עצמאי באותה התמחרות.
86. לטענת המבקשים, הם עצמם לא ידעו, כי השתתפותו של צד ג' בהתמחרות היא במקום החברה. הראיות כפי שהונחו בתיק בית המשפט מכוונות למסקנה שונה בתכלית, ואפרט;
87. ראשית, וכפי שצוין לעיל, מנספח 4 לתשובת המשיבים, הסכם עקרונות ההתמחרות, עולה כי ההשתתפות בפועל היא של גני הנשיא או צד ג' וכי אותו צד ג' יכול ויהא אדם (לא קבוצת בני אדם) או תאגיד אחד.
88. אותם נהלי התמחרות נזכרים גם במכתבה של ב"כ המבקש, עו"ד כהן לעו"ד שחם, מיום 10.5.2015 (נספח 3 לכתב התשובה), במסגרתו היא מבהירה כי אין לה התנגדות לקיום ההתמחרות ותוצאותיה, בכפוף לכך שהיא תתקיים בהתאם לנהלי ההתמחרות אשר הועברו אליה.
כאמור בנהלים אלה, הובהר במפורש, כאמור לעיל, כי השתתפותו של צד ג' בהתמחרות תהיה במקום מי מהצדדים ולא בנוסף לו.
89. במכתבו של בא כוחן של קרדן וחירם לב"כ מי מהמבקשים, עורכת הדין כהן, מיום 3.5.2015 (נספח 7 לכתב התשובה), נכתב, בין היתר, כדלהלן:
"במסגרת הליך בוררות... הגיעו ב"כ גני הנשיא מזה וב"כ קרדן וחותם מזה לידי הסכמה עקרונית ליישם את פסק דינו של הבורר בדבר פירוק השיתוף... באמצעות התמחרות שתתקיים בין הצדדים או צד ג' מטעם מי מהם...". (ההדגשה אינה במקור – ה"ס).
90. בבקשה אשר הוגשה ע"י ב"כ המבקשים, עורכת הדין כהן ללשכת ההוצל"פ ביום 12.5.2015 (תיק 514651-12-14), צוינו, בין השאר, הדברים הבאים:
"... נקבע בין הצדדים כי פירוק השיתוף יעשה במתכונת של התמחרות סגורה, באופן שכל צד יתמחר בעצמו או יביא צד ג' מטעמו שיתמחר במקומו". (ר ע' 2 פסקה 1 למוצג נ/7; ההדגשה לא במקור – ה"ס).
אף מכתב זה מלמד על כי הכוונה שהייתה, לרכישה באמצעות צד שלישי , במקום החברה, ולא יחד עם החברה.
91. בנוסף, בהודעת הדוא"ל של עו"ד כהן, מיום 12.5.2015 (נספח 13 לכתב התשובה), צוין כדלהלן:
"לקראת ישיבת ההתמחרות... פניתי אליכם - שוב ושוב – בדרישה לקבל פרטים הרלוונטים לחלקה של גני הנשיא בהתמחרות. בפרט ובעיקר דרשתי לקבל מידע אודות צד ג' שיגיע להתמחרות מטעם גני הנשיא... אתמול בערב, נודע לי כי הנהלת גני הנשיא בחרה את צד ג' שישתתף מטעמה בהתמחרות – חברת אחוזת ויצמן סנטר בע"מ... הנה כי כן, עתה מתברר כי לא בכדי התעקשה הנהלת גני הנשיא להסתיר מפניי ומפני בעלי מניות נוספים את זהותה של צד ג' שנבחרה על-ידה להתמחר במקומה". (ההדגשה אינה במקור – ה"ס)
בהמשך מוסיפה ומבהירה עוה"ד כהן, כי בהינתן זהותו של צד ג', קיים חשש כי החברה תמכור את זכויותיה, במסגרת ההתמחרות, במחיר נמוך, תוך פגיעה בזכויותיהם של המבקשים, ואולי אף של מר צומן, אשר היא משמשת ככונסת נכסים על מניותיו.
למעלה מכך, ועל מנת להסיר חשש זה, היא מוסיפה ודורשת התחייבות אישית של החברה ומנהליה, כי במידה וויצמן סנטר תזכה בהתמחרות, החברה לא תמכור לה את זכויותיה במקרקעין, מבלי לקבל את הסכמתם של כלל בעלי המניות. (כן ר' נ/7).
כאמור, בסופו של דבר, זכויותיה של החברה במקרקעין, לא נמכרו, אלא כי התכתבות זו מלמדת כי לא רק על ידיעת המבקשים כי צד ג' עתיד להשתתף בהתמחרות במקום החברה, אלא כי הם אף היו מודעים לזהותו של אותו צד ג', ואישרו זאת, טרם קיום ההתמחרות. ללא אישור זה של המבקשים, באמצעות עו"ד כהן, ספק באם הייתה ההתמחרות מתקיימת כפי שהתקיימה ובמועד בו התקיימה, וזאת שעה שבאותה תקופת זמן, שימשה עוה"ד כהן, בין היתר, ככונסת נכסים על מניותיו של מר צומן, כך שדה פקטו, היו תחת שליטת המבקשים כ- 50% מזכויות ההצבעה בחברה, ולו בעקיפין.
92. בנסיבות אלו, יקשה עלי לאמץ את טענות המבקשים בדבר אי ידיעת המבקשים את הנתונים הרלוונטיים בזמן אמת, או יכולתה של ויצמן סנטר להשתתף בהתמחרות, חלף החברה.
93. השאלה הנוספת אליה יש ליתן את הדעת, הינה שאלת ההצדקה להתיר ולאפשר השתתפות זו של ויצמן סנטר, וזאת תוך מתן הדעת, בעיקר, לשאלת המסוגלות הכלכלית של החברה לעשות כן באופן עצמאי, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין.