בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 58465-08-18 מילובר מכון מרכזי לתערובות בע"מ נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת רבקה איזנברג
התובעת:
מילובר מכון מרכזי לתערובות בע"מ, ח"פ 510044551
ע"י ב"כ עו"ד ע. מיכלין ו/או אח'
– נגד –
הנתבעת: הפניקס חברה לביטוח בע"מ, ח"פ 520023185
ע"י ב"כ עו"ד אילן אורלי ושות'
פסק דין
1. התובעת, חברה שעוסקת בייבוא, ייצור ומכירה של חומרי גלם להכנת תערובות למשק החי, הובילה בחודשים 8-9/15 , מארה"ב לישראל, 8,337 טון מזון להזנת בעלי חיים מסוג "גלוטן פיד". הנתבעת ביטחה את התובעת בזמנים הרלוונטיים בפוליסה לביטוח מטען ימי. ביום 5.9.15, בעת פריקת המטען בנמל חיפה, התגלה כי חלק מהמטען שרוף או פגום, וניתנה על כך הודעה לנתבעת אשר שלחה שמאי מטעמה לבדיקת המטען- מר חיים זיידנברג (להלן: "זיידנברג"). על פי הנטען זיידנברג אישר כי 500 טון נפגמו ואינם ראויים לשימוש (להלן "ה500 הפגומים"). כל הסחורה שנפרקה הועברה ל- 2 מחסנים: כ-4,243 טון למחסני התובעת וכ-3,594 טון וכן אותם 500 הפגומים,למחסני "תערובת הצפון" בכפר אכסאל (להלן: "תערובות הצפון").
לטענת התובעת, ב-28/10/15 פרצה שריפה במחסני "תערובות הצפון", ובהמשך גם במחסניה שלה, שגרמה נזק לסחורה (להלן: "החומר" או "המטען" או "הסחורה"). בתביעה נטען כי השריפות פרצו, בין כשריפות עצמאיות ובין כתוצאה מההובלה הימית, וכדי להקטין את הנזק מכרה התובעת את הסחורה במחיר מופחת. לגבי הסחורה שנמכרה ממחסניה, הגיעה התובעת להסדר עם חברת הביטוח "ביטוח חקלאי" והתביעה דנן מתייחסת רק לסחורה של התובעת שנמכרה מתערובות הצפון, ואשר לטענת התובעת, מכירתה בהפסד מכוסה בפוליסת הנתבעת המכסה גם נזקים שאירעו בטווח של עד 180 יום ממועד פריקת המטען מהאנייה.
התובעת צירפה חוות דעת דר' סמולר (להלן:"סמולר"), לעניין הפגמים שנמצאו בסחורה וכן חוו"ד השמאי עומרי עתריה (להלן: "עתריה") אשר העריך את הנזקים כתוצאה מהפגמים בסחורה שאוחסנה בתערובות בצפון בסך של 2,697,418 ₪ .
2. הנתבעת טענה כי אין כיסוי לנזקים הנתבעים שכן תערובות הצפון היה יעד סופי ולא מחסן זמני לגביו חל הכיסוי בתקופת 180 הימים. כן נטען כי התובעת לא הייתה יבואנית המטען וכי בכל מקרה רק ה500 טון הפגומים ניזוקו באופן חלקי וללא קשר להובלה באוניה, אלא כתוצאה ממצב המטען עוד לפני העמסתו לאוניה ולכן אין כיסוי ביטוחי. בנוסף נטען כי הנזקים אינם מכוסים גם מאחר שאירעו מזדון, או פזיזות, מצד התובעת- המבוטחת, אשר לא פעלה להקטנת הנזק ו/או לא פעלה ב"חריצות נאותה" ובאמצעים סבירים למניעתם והקטנתם וכן מאחר שהתובעת לא שיתפה פעולה עם השמאים של הצדדים האחרים ולא שיתפה אותם בדגימות שנטלה מהמטען.
עוד נטען כי הפוליסה אינה מכסה נזקים עקיפים כגון אבדן רווחים, הוצאות אחסנה והובלה, אוורור, בדיקות וכיוב'. הנתבעת צירפה חוו"ד פרופ' שוסייב (להלן:"שוסייב"), על פיה מעבר ל500 הפגומים, שאר החומר היה תקין לחלוטין ולא היה צריך להתייחס אליו כניזוק. לדעת שוסייב השריפה התרחשה ב500 הפגומים בלבד. בנוסף שוסייב סבר כי בכל מקרה שריפה במהלך אחסון מעידה על כך שהאחסון לא היה נכון ולא נעשו בו פעולות נדרשות כגון אוורור או הפרדה. שוסייב קבע כי כמות העובשים שצוינה בחוו"ד סמולר לא הייתה חריגה וכי מאחר שסמולר לא עשה בדיקת רעלנים, לא הייתה סיבה לפסול את כל החומר. כן צירפה הנתבעת חוו"ד של זיידנברג אשר הצטרף אף הוא לדעת שוסייב כי לא נגרם כל נזק לסחורה מעבר ל- 500 הפגומים ולא הייתה הצדקה למכור את החומר במחיר מופחת.
3. בעקבות המחלוקות שבמומחיות בין הצדדים מונה האגרונום מר איל שפירא (להלן: "שפירא") כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה נעזר בתזונאית בעלי חיים הגב' שירלי פרבר (להלן: "פרבר"). המומחה קבע בחוות דעתו כי כבר בפריקת תא 4 באוניה (בו נתגלו ה500 הפגומים), היה צריך להכריז על כל הגלוטן פיד בתא 4 כחומר "פגוע כולו", להשמיד את ה500 הפגומים ולא לערבב חלק מהחומר בתא זה עם החומר שהיה בתא 1 . המומחה קבע כי הבדיקות של סמולר היו שטחיות ואולם ללא קשר לבדיקותיו, היה צריך לאחסן את החומר במספר רב של תאים כדי למנוע "בעירה" ולהתחיל מיד בתהליך של ערבול ומכירת חירום של החומר כסוג ב' במקום סוג ג' בדומה ל500 הפגומים. המומחה קבע כי אילו היו קובעים שתא 4 פגוע כולו, מפרידים ומבצעים בדיקה לכל משאית שיוצאת מהנמל, ניתן היה לתחום את הנזק ולמנוע פגיעה בחומר שאוחסן במילובר (נזק שכאמור לא נתבע בתביעה דנן). המומחה העריך את הנזק בסכום של 2,235,316 ₪.
4. מטעם התובעת העידו: סמנכ"ל בתובעת מר אדם בן פורת (להלן: "בן פורת"), מר דני לשם (להלן: "לשם"), השמאי עתריה ודר' סמולר. מטעם הנתבעת העידו השמאי זיידנברג, פרופ' שוסיוב. כן נחקרו האגרונום שפירא וגב' פרבר.
דיון
5. טענה להעדר יריבות- הנתבעת העלתה במהלך חקירת בן פורת, טענה כי לתובעת עצמה לא נגרם כל נזק כי אם לאישיות משפטית אחרת-"אגודה שיתופית מילובר" (להלן: "האגש"ח), על שמה החשבוניות ושטר המטען שצורפו לתביעה. ראשית-הגם שבכתב ההגנה נטען בסעיף 21 כי התובעת איננה יבואנית המטען, מן הראוי היה שטענה זו שמהותה הינה טענה להעדר יריבות, תפורט ותועלה כטענה מקדמית בכתב ההגנה ובתחילת הדיון. מעבר לאמור באופן סתמי בסעיף 21 לכתב ההגנה, הנתבעת לא טרחה לפרט בכתב ההגנה את טענתה בעניין. גם בדיוני קדם המשפט (שהתקיימו בימים 4.10.21 ו- 1.6.22 לאחר שביטוח חקלאי יצאה מן התמונה),לא הועלתה טענה ברורה ומפורשת מצד ב"כ הנתבעת בעניין זה. לפיכך אינני סבורה כי צודקת הנתבעת בטענתה בסיכומיה כאילו נושא זה הונח ממש "על השולחן".
שנית ולגוף הטענה- המבוטחת ע"פ הפוליסה היא התובעת והיא זו ששילמה פרמיה עבור הפוליסה: עיון בעמוד הראשון של הפוליסה (ASSURED) מעלה כי המבוטח הוא מילובר "סנטרל פיד מיל" (CENTERAL FEEDMIL) היינו התובעת. לאור האמור, ברור כי בניגוד להליך קודם אליו הפנתה הנתבעת, הרי שבמקרה זה לא ניתן לקבל טענה להעדר יריבות, או כאילו התובעת לא הראתה "אינטרס ביטוחי" (סע' 16 לסיכומי הנתבעת), שהרי מדובר בחוזה ברור בין שני בעלי הדין בתביעה –מבוטחת ומבטחת. הנתבעת הפנתה בסיכומיה ל-נ/10 ולפסק הדין של בית המשפט העליון המוזכר שם- רעא 7195/18 FEYHA MARITIME LTD נ' מילובר מכון מרכזי לתערובות בע"מ, אלא ששם הוגשה בקשה לסילוק על הסף מצד האוניה (היינו המוביל הימי ולא חברת ביטוח או מבוטח כלשהו). המוביל הימי טען שם שלמילובר תערובות אין עילת תביעה כנגדו, משום שלפי שטרי המטען שהונפקו, הנשגר היה "מילובר אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" ולא מילובר תערובות. נטען שם שמילובר תערובות אינה צד לשטר מטען, אינה בעלת המטען, אינה הגורם שמכר את המטען כניצולת ואינה המבוטחת שקיבלה תגמולי ביטוח בגין הנזק הנטען ולכן אין לה זכות תביעה כנגד האנייה. במקרה דנן, המצב כאמור שונה שכן מדובר בתביעה בין מבטחת למבוטחת על פי חוזה ביטוח ששני הצדדים בהליך הם צדדים לחוזה זה. גם אם ראוי היה שהאגש"ח תצורף כתובעת נוספת, הרי כפי שיפורט להלן, ניתן לרפא מחדל זה על דרך הנפקת כתב התחייבות מצידה של האגש"ח ובכך להבטיח כי יש בסיס לטענת התובעת שלאור הקשר בין החברות, אין מניעה שהיא זו את תגמולי שתקבל הביטוח ע"פ הפוליסה והנתבעת מצידה לא תהיה חשופה לתביעה מצד האגש"ח.
ואבהיר: בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעת, שוכנעתי כי לתובעת אשר התקשרה בחוזה הביטוח ושילמה את הפרמיה, היה אינטרס במטען. אמנם, אין חולק כי החשבוניות שצרפה התובעת להוכחת הנזק מופנות לאגש"ח וכי מסמכי המטען לרבות מסמכי היבוא הופנו לאגש"ח. יחד עם זאת בן פורת הבהיר את הקשר ההדוק בין החברות (טען כי מדובר בחברות נפרדות מטעמי מיסוי בלבד) וכי בפועל, האגש"ח מייבאת ומוכרת את הסחורה ואילו התובעת מבצעת את "העיבוד" עבור האגודה והיא בעלת הנכס ומתקני הייצור(עמ' 31 שורה 29 עמ' 32 שורות 1-3). וראה גם בסעיף 28 לתצהיר בן פורת:
"עד 2016 מילובר עסקה באמצעות האגש"ח שלה הן ביבוא ומכירה והן בייצור של הגלוטן".
אין חולק שהאגש"ח לא הגישה תביעה בגין הנזקים הנתבעים בתביעה זו ואין חולק כאמור שהמבוטחת בפוליסה שביטחה את הסחורה מפני נזקים אלו הינה התובעת. לפיכך, שוכנעתי כי בכל מקרה אין בכך סיבה המצדיקה דחיית התביעה ודי בכך שכל תשלום לתובעת-המבוטחת ע"פ הפוליסה, יותנה בחתימה על התחייבות מטעם האגש"ח על כי לא תהיינה לה תביעות, או טענות בגין הנזקים נשוא התביעה. כלומר, מאחר שהמבוטחת היא התובעת, כאשר היא זו ששילמה במהלך כל השנים את הפרמיות וכאשר ע"פ עדות בן פורת מדובר בחברות הפועלות במשותף כשהאגש"ח הינה חברת בת הפועלת כזרוע ביצועית של התובעת (ולכן ברי כי בניגוד לנטען, לתובעת כן היה כאמור אינטרס במטען), ומשאין חולק כי האגש"ח לא הגישה תביעה בגין נזקים אלו, אזי התוצאה הראויה אינה דחיית התביעה ואין מניעה כי הפיצוי בגין הנזקים ישולם למבוטחת – התובעת, בכפוף להבטחת הנתבעת על כי לא תתבע בעתיד ע"י האגש"ח.
לפיכך מובהר כי חובת השיפוי לתובעת-המבוטחת ,ע"י הנתבעת כפופה לכתב הצהרה מאומת על ידי עורך דין מאת האגש"ח כי עם קבלת התשלום מצד התובעת, לא תהיינה לאגש"ח כל טענה או דרישה לא במישרין ולא בעקיפין ביחס למחלוקת ו/או האירוע הביטוחי שבמוקד.
טענה מקדמית נוספת שהועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעת, היא שהאחרונה "שורבבה" בטעות לתביעה. אמנם נכון כי בסעיף 17 לכתב התביעה הוזכרו המבטח הימי של הספק וביטוח חקלאי. אולם הנתבעת מתעלמת מסעיף 16 הקודם, וכן מסעיף 3 א', המתייחסים לנתבעת במפורש. לכן נראה כי סעיף 17 השתרבב והפנה בטעות למבטח של הספק ואין די בו כדי להביא לדחיית התביעה כנגד הנתבעת.
6. על מנת שמבוטח יזכה בפיצוי , מוטל עליו הנטל להוכיח כי מקרה הביטוח התרחש. מעת שהוכח מקרה הביטוח, על המבטח מוטל הנטל להוכיח כי חל סייג, חריג או פטור מאחריות לו הוא טוען (רע"א 3260/10 חתמי לוידס נ' אליהו סלוצקי (פורסם בנבו 15.9.13), ע"א 8349/09 אילן גרטלר נ' M.H.WHEELER חתם לויד'ס ואח' (פורסם בנבו 22.5.11).
לאחר שבחנתי את כל הראיות שלפני שוכנעתי כי יש לקבל את התביעה שכן התובעת הוכיחה קיומו של אירוע ביטוחי שפגע בחומר מעבר ל500 טון הפגומים (אשר הנזק בגינם לא נתבע), המכוסה בפוליסה ואילו הנתבעת לא הוכיחה, חריג, או סייג הפוטר אותה מאחריות.
הוכח קיומו של אירוע ביטוחי-כאמור בפסקה הראשונה בפוליסה וכעולה מנספחי הפוליסה, מדובר בפוליסה לביטוח כל הסיכונים והיא מכסה כל אבדן, נזק, הוצאה שנגרמו למבוטח בתקופת הפוליסה. (הנתבעת אינה חולקת על כך בסיכומיה- ראו למשל סעיף 76 לסיכומיה). בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעת, שוכנעתי כי אין המדובר במקרה בו מדובר בחשש לנזק, אלא התובעת הוכיחה שנגרם לסחורה עצמה נזק שחייב מכירת כולה באופן מיידי, כסוג ב' ומכאן נזק כלכלי לתובעת שהצדיק פיצוי (וראה פירוט בעניין גם בסעיף 14 להלן).
לעניין נטל ההוכחה בתביעה כגון דא ראו רע"א 7779-09 HDI Hannover International נ' בתי הזיקוק לנפט בע"מ (3.6.2010) להלן: "בתי הזיקוק":
"נטל ההוכחה בתביעת ביטוח ימי מוטל על המבוטח (התובע), ועליו להוכיח: (א) את קיום הנזק; (ב) כי אירוע הנזק התרחש במשך תקופת הביטוח; (ג) בביטוחים מפני סיכונים מוגדרים, כי אירוע הנזק נופל בגדר הסיכונים המבוטחים; בביטוחים מפני "כל הסיכונים" אין צורך להוכיח את אירוע הנזק הקונקרטי (חכם-אהרון, 295; ירון אליאס דיני ביטוח כרך ב' (2009) 1313 ואילך). הנטל הוא על המבטח להוכיח כי המקרה בא בגדרי חריג לביטוח, או כי האירוע לא היה תאונתי, אלא היתה למבוטח יד בו (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ [פורסם בנבו], השופטת ארבל, פסקאות 28 ואילך). (ההדגשה שלי- ר' א')
ועוד לעניין ביטוח "כל הסיכונים" ונטל ההוכחה, ראו סיכום הלכה בספרו של המלומד כדורי חכם-אהרון: "ביטוח ימי ותביעות" מהדורה שישית (להלן: "ספרו של כדורי"): "סיכום הלכה לעניין "על הסיכונים", נמצא בפסק דין בעניין פניקל ואח' נ' הדר חברה לביטוח בע"מ שם נאמר: "עול הוכחה קל יותר, כי על התובע להוכיח את הנזק לרכושו, ותביעתו תתקבל גם אם לא הוכחה הסיבה, שגרמה את הנזק לרכושו, בו בזמן שבביטוח מפני סיכונים מוגדרים בלבד חל העול להוכיח גם שהנזק נגרם על ידי סיכון מן הסיכונים שבוטחו".
במקרה דנן, התובעת הוכיחה מקרה ביטוח ,דהיינו שארע נזק ממשי לסחורה וכי בנסיבות היה צורך למכור את כולה. התובעת אף הרימה את הנטל לכך שבמאזן ההסתברויות, סביר יותר שהנזק ארע בתקופת הביטוח וכי אין המדובר בנזקים שהיו קיימים כבר בעת העמסת המטען לאוניה. שוכנעתי כי התחממות הסחורה נשוא התביעה (דהיינו מעבר ל500 הפגומים), ארעה באוניה ולאחר העמסתה, ולא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת כאילו המדובר בנזק שארע רק ל- 500 טון הפגומים שלא נתבעו במסגרת תביעה זו. למסקנה זו ניתן להגיע בין אם אתייחס למועד האחרון-הנזק שנמצא בסופו של דבר בתערובות הצפון, ובין אם אתייחס לקביעת מומחי ביה"מ כי המדובר למעשה בנזק שהיה קיים כבר בפריקה. בכל מקרה, כפי שיפורט, במאזן ההסתברויות ,אין לקבל את הטענה כי הסחורה נשוא התביעה סופקה כבר על ידי הספק והועמסה לאוניה כפגומה.
7. הנזק שהתגלה במטען שאוחסן בתערובות הצפון- עדותו של דני לשם מי שהיה מנהל אבטחת איכות אצל התובעת, נמצאה מהימנה בעיני. לשם אינו עובד עוד אצל התובעת והתרשמתי כי הוא עד מהימן המוסר את הדברים כהווייתם. לשם עמד על כך שהשריפה התרחשה בתא הגדול. מאחר שאין חולק כי החומר אוחסן בתערובות הצפון ב3 תאים כשה-500 הפגומים הופרדו והושמו בתא אחד ו- 3,594 טון בשני תאים נוספים (ראו גם 45 לסיכומי הנתבעת), ברור שבתא הגדול לגביו העיד כי ראה את השריפה ,לא הייתה הכמות הקטנה ביותר של ה500 הפגומים:
"בתכתובות אני כותב שאני עד לשריפה בתא אחסון הגדול בחמיס ....אני לא יודע אם זה היה 500. אני מדבר על התא הגדול. מספר ימים אחרי זה, בתכתובת אני מקבל הודעה מחמיס שגם שאר התאים נדלקו וגם הם התחילו לבעור".(עמ' 21 שורות 23-29(.
כבר מכאן ברור כי כבר עם פרוץ השריפה היא התייחסה לכמות גדולה של החומר ולא ל 500 הפגומים בלבד. בהתאם לעדות לשם אשר תאמה גם את עדות בן פורת, בהמשך החלו לבעור גם יתר התאים.
אדגיש כי לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת כאילו מדובר בהרחבת חזית. התחממות החומר ובעירתו הוא האירוע הביטוחי בגינו הוגשה התביעה. גם אם הבעירה עצמה החלה ביום 28.10.15 בתא הגדול והתפשטה במהלך הימים הבאים לתאים הנוספים (הליכי התחממות כפי שיבואר, אף החלו עוד לפני אירוע השריפה המרכזי), אין המדובר אלא באירוע מתמשך לגבי אותה סחורה מבוטחת באותו מקום גיאוגרפי ובאותה רציפות זמנים, כאשר הסחורה לא "זזה" ממקומה . בהתאם להלכה, אין לבחון את כתב הטענות באופן צר ובפסיקה נקבע כי כל עוד מדובר באותן יסודות של סיפור המעשה, כאשר בעדויות עצמן ישנו פירוט נוסף, אין המדובר בהרחבת חזית. וראו רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ (2008):
"אכן, הכלל הוא, כפי שציין בית משפט זה מפי השופטת חיות בע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי, פ"ד נח(2) 145, 151: "שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו במפורש או מכללא" (ראו גם האסמכתאות דשם). הגבול בין יריעת מחלוקת מפורטת יותר או פחות הוא גמיש, כמובן; וכל עוד באותה יריעת מחלוקת עצמה עסקינן, באותו סכום נתבע ובאותם יסודות של סיפור המעשה, ניתן לנתבע להתמודד עם פירוט פלוני או אלמוני, גם בעדויות עצמן או בתצהירי העדויות, תוך שבית המשפט עושה מלאכתו לשמור על הגינות כלפי כולי עלמא. כדברי המלומד קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה ומעשה, מה' 15 תשס"ז-2007, כרך א' 526: "כאשר הטענות והעדויות שהיו בפני בית המשפט לא חרגו מהנטען במפורש, וכל שנטען נועד אך ורק לאמת את העילה שנטענה במפורש, הרי עצם הזכרתן של עובדות נוספות כלשהן – אין בהן כדי ליצור 'שינוי חזית'" (ראו גם האסמכתאות דשם)".(הדגשה שלי ר.א).
כאמור, גם בן פורת העיד שהשריפה לא התרחשה רק בתא אחד אלא שגם 2 המחסנים האחרים התחממו והחלה שריפה.
גם העובדה שזיידנברג הודה שיצא לתערובות הצפון, בעקבות ההודעה שקיבל מבן פורת ב-17.9 על חומר בתערובות הצפון שמתחיל להישרף, מצביעה אף היא על כך שלא היה מדובר רק ב-500 הפגומים, שהרי אותם כבר בדק זיידנברג בעבר ולא היה מוזעק למקום רק בגינם. עצם זה שזיידנברג נקרא להגיע לתערובות הצפון מעיד על כך שהסתבר לתובעת כי גם בחומר נוסף קיימים תהליכים ואכן מהתמונות ב-ת/2 שצורפו לדוח הראשוני שהכין זיידנברג ב20.9 רואים כבר אז שיש חומר עם גושים, עובדה המצביעה על כך שהחל תהליך כימי כלשהוא בחומר.
בנוסף, הוראת זיידנברג מיום ב- 14.10, היינו כשבועיים לפני אותה שריפה, לסחרר את החומר מעידה על כך שכבר אז ובעקבות ביקורו והדו"ח מיום 20.9.15, היה ברור לו שנשקפת סכנה לחומר (מעבר ל500 הפגומים), בגין התהליכים המתרחשים בו. אילו היה מדובר רק ב500 הפגומים בגינם נדרש סחרור, הרי זיידנברג היה נותן הוראה לסחרר כבר בעת שהבחין ב500 הפגומים על האוניה ולקראת העברתם לתערובות הצפון. העובדה שרק בהמשך, לאחר ביקורו בתערובות הצפון, נתן את ההוראה על הסחרור מצביעה שהבין כבר אז ב14.10, כי קיימת בעיה גם ביחס ליתרת החומר. וראה גם את עדותו של לשם על כך שהעובדה שהחלו בסחרור החומר מעידה על התהליכים שראו שמתחילים להתרחש בחומר כי "אחרת אין שום הצדקה להזיז חומר אם הכל בסדר" (עמ' 21 שורה 36.)
בהתאם, לשם העיד כי מלכתחילה סוחרר רק החומר שהגיע שרוף מהאוניה אבל כשראו שמשהו קורה ומתחיל לצאת עשן גם מהם החל סחרור גם שלהם. (עמ' 22 שורות 9-12)
מכתבו של בן פורת לזיידנברג מיום 21.10 בו הוא הודיע כי "מבחינתנו כל הסחורה פסולה" דווקא מעיד על כך שכבר אז (ובהתאמה לעובדה שכבר שבוע קודם הפנה זיידנברג לסחרור החומר), נמצאו סימנים המעידים על הפגמים בחומר ובהמשך בהתאם להודעתו מ3.11 הסתבר כי חרף הפעולות שננקטו בהנחית הנתבעת, תא אחד ובו הגלוטן הפגום החל לבעור.
ודוק, העובדה שבעירה ממשית החלה ביום 28.10 רק בתא הגדול לא סותרת את הפגמים ,ההתחממות והתהליכים ביתר התאים שהחלו קודם והחמירו בהמשך כפי שהשיב : "אין זה אומר שבשאר המחסנים לא התפתח תהליך התחממות ושריפה, כי בהמשך זה אירע גם במחסנים הנוספים" (עמ' 38 שורות 27-28).
דווקא מהודעות בן פורת שצורפו לתיק ביום 16.2.23 (ראה עמ' 13 למסמכים הסרוקים שם), עולה שכבר יומיים לפני השריפה נמצא חומר שרוף שהופרד. גם מכך ברור שאין המדובר ב 500 הפגומים שהרי הם הרי היו מופרדים כבר מלכתחילה . בהמשך ב7.11 הודיע בן פורת שקיבל עדכון שממשיך להישרף ולכן גם 2 התאים הנוספים סוחררו .
מכל האמור שוכנעתי מהבחינה העובדתית בוודאות הנדרשת בהליך אזרחי שאירעו בסחורה(מעבר ל500 הפגומים), תהליכים כימיים, כאשר גם אם הבעירה עצמה החלה בהדרגה ביום 28.10.15 והלכה והתפשטה עם הזמן, התהליכים הכימיים אשר פגמו בחומר החלו עוד קודם לכן, החומר התחמם עד כדי בעירה ממשית שפרצה ב28.10 בתא הגדול והתפשטה תוך ימים לתאים הנוספים. וראה עדותו (עמ' 47 שורות 24-27 ):
"גלוטן לא נשרף ביום אחד. זה לא שריפה עם אש, אלה תהליכים כימיים שמתרחשים לאורך זמן. כאשר ראינו שהסחורה הולכת ונפגמת והבנו את גודל האירוע, ביקשנו לנהל אותו ביחד עם השמאים. ככל שהם לא נעתרו התקדמנו על מנת להקטין נזקים, אם במכירת סחורה ואם במניעת שריפה אמיתית (אש) שלפגע בסחורה.
עדות זו של בן פורת תואמת אף את עדות שוסייב מטעם הנתבעת דווקא(עמ' 55 שורות 23-31), אשר הסביר כי כשהגלוטן מתחמם הוא משנה צבע וכי הגושים נוצרים הרבה לפני השריפה. שוסייב הדגיש אמנם שבשלב זה אין המדובר בשריפה, אבל אין ספק מעדותו שהגושים ושינוי הצבע שנמצאו עוד קודם לכן מעידים על התפתחות תהליכים כימיים בעייתיים. גושים וחומר כהה יותר נראים כאמור כבר בתמונות שצורפו לדו"ח של זיידנברג מ-20.9. ויש בכך כאמור לסתור את טענת הנתבעת כאילו האירוע התייחס רק ל 500 הפגומים וראה בעדות שוסייב (עמ' 56 שורה 9), על כך ששינוי בצבע הוא אינדיקציה לשינויים בתוך החומר שמשנים את הריח והטעם. ובעמ' 57 שורות 25-26:
"כאשר יש שינוי צבע בהחלט הוא אינדיקציה לכך שהייתה התחממות וקרמליזציה באותה נקודה."
בהקשר זה יצוין כי אף ששפירא קבע שהבדיקות של סמולר היו שטחיות, הוא עדיין סבר שהעובדה שסמולר מצא חומר שרוף וחומר שבו גושים, מעידה חזותית על בעיה ואי אפשר להתעלם ממה שראה (עמ' 67 שורות 11-13).
דעתו של זיידנברג כי הנזק היחיד נגרם לאותם 500 פגומים נובעת מכך שסמולר לא לקח דגימות כראוי ומכך שבתמונות שצילם סמולר נראה גם חומר תקין. לא מצאתי בכך כדי לסתור את העדויות המפורטות לעיל. העובדה שעל תמונה 3 רשם סמולר כי משקפת חומר תקין לא סותרת את מה שהוכח כמפורט לעיל, על כי אף שבאותו שלב היה חומר שנראה תקין, החלו גם בו תהליכים כימיים וראה בעדות בן פורת אשר תאמה גם את דעת שפירא (עמ' 35 שורות 29-31): "השאלה למה קוראים "חומר תקין". אם הנראות שלהם הייתה תקינה אבל התחילו להתרחש בהם תהליכים כימיים שאח"כ התבררו כתוצאה מכך שהחל תהליך בעירה, אז כנראה שלא היו תקינים".
הגם שבדיקות סמולר לא היו מספיקות ואני מוצאת לקבל את דעת שפירא בעניין, עדיין מצאתי את עדותו של סמולר מהימנה ותואמת את שאר העדויות ביחס לכך שכשהגיע לתערובות הצפון היה שם ריח קשה, נפלטו גזים וצריך היה לפעול מהר. גם לפי התמונות שצילם, חלק מהחומר היה שרוף ובחלק היו גושים. מעבר לכך לא ניתן ללמוד מהתמונות שצילם לאיזה תאים ולאיזו כמות של חומר התייחס בכל תמונה. ב"כ הנתבעת טען בחקירתו הנגדית של סמולר כי התייחסותו של סמולר לכל החומר שאוחסן כפגום הינה מסקנה סטטיסטית בלבד. יחד עם זאת וכפי שיפורט להלן, מששמאי הנתבעת לא עמד בשום שלב על בדיקות נוספות ומששמאי הנתבעת ליווה את התובעת המבוטחת –מעת שהחל האירוע הביטוחי, לא יכולה הנתבעת לטעון בנסיבות שפורטו כי למרות שברור כאמור שהחלו שריפות גם בחומר מעבר לאותם 500 פגומים, יש במחדל של אי עריכת בדיקות נוספות כדי להביא לדחיית התביעה. זאת במיוחד לאור חוות דעת מומחה ביה"מ כמפורט להלן אשר קבע כי למעשה היה צריך להכריז על כל החומר כסוג ב'-דהיינו "ניזוק", כבר בעת פריקת האוניה.
8. למעשה, בהתאם לחוות דעת מומחי ביה"מ שפירא ופרבר, כבר בפריקת תא 4 באוניה (בו נתגלו ה500 הפגומים),היה צריך להכריז על כל הגלוטן פיד בתא 4 כחומר "פגוע כולו"- בהתאם לחוות דעת מומחי ביה"מ אותה מצאתי לאמץ, חומר שנמצא ביחד עם חומר שרוף נחשב לא תקין כל עוד לא הוכח אחרת-זו קביעה שבמומחיות, הנתמכת בכך שבסופו של דבר אכן החומר בשני המחסנים אליהם הועברה הסחורה נשרף. כלומר במבחן התוצאה הסתבר כי אכן גם יתרת החומר בתא 4 הייתה פגומה. בעניין זה יש להדגיש כי ע"פ דעת שפירא העובדה שחומר מתא 4 עורבב עם חומר מתא 1 (תא שונה מתא 4 בו התגלו ה500 הפגומים),גרם לנזק גם לחומר שהיה בתא 1 והועבר למחסני מילובר. כלומר עצם שהיית חומר פגום מסוג זה ביחד עם חומר תקין פגמה גם בחומר התקין. לדעת שפירא, היה צריך לאחסן את החומר במספר רב של תאים כדי למנוע "בעירה" ולהתחיל מיד כבר אז בתהליך של ערבול ומכירת חירום של החומר כסוג ב' במקום סוג ג' בדומה ל500 הפגומים. המומחה קבע כי אילו היו קובעים שתא 4 פגוע כולו מפרידים ומבצעים בדיקה לכל משאית שיוצאת מהנמל ניתן היה לתחום את הנזק ולמנוע פגיעה בחומר שאוחסן במילובר-היינו להציל לפחות את החומר בתא 1 (לגביו קיבלה התובעת פיצוי מביטוח חקלאי ואינו כלול בתביעה זו).
ראשית בהתאם להלכה הפסוקה ככלל, יאמץ בית המשפט את ממצאיו ומסקנותיו של מומחה אשר מונה על-ידו שכן המדובר במומחה מקצועי וניטרלי וראה ב-ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה נ' מונטי רבי:
"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית משפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה העדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו".
שנית, כאמור העובדה שגם החומר מתא 1 שהיה תקין לכאורה, אך הועבר ביחד עם חלק מהחומר מתא 4 למחסני מילובר, נשרף לבסוף, תומכת בדעת המומחה כי היה צריך להגדיר כבר אז את כל החומר בתא 4 כפגום ולהפרידו.
שלישית, גם אם הנוהל האירופאי אליו הפנתה פרבר לא חל על ההתנהלות במקרה דנן, יש בו ללמד על כך שיש בסיס מקצועי לעמדת המומחים על כי מעת שנמצאה בתא אחד כמות פגומה ,קיימת סבירות (ודי לה במאזן ההסתברויות בהליך אזרחי זה), שכל החומר באותו תא נפגם וגם בשל כך לא מצאתי טעם שלא לאמץ דעתם של המומחים. פרבר הפנתה לנוהל האיחוד האירופאי לדגימה ובדיקת מזון בעלי חיים בסעיף 8.3 על פיו (בניגוד לטענת ב"כ הנתבעת בחקירת פרבר), נקבע במפורש כי במקרה שדיגום כמות מזון מאותו מקום מעלה כי לא עומד בדרישות, ההנחה היא שכל יתרת המזון שם הושפעה ואף היא לא עומדת בדרישות, אלא אם נמצאו ראיות לתקינותה.
גם מהוראות משרד החקלאות הקובעות שבמצב של חשש סביר לפגיעה בחומר שיכול להזיק לבעלי חיים צריך להתייחס אליו כפגום אלא אם מוכח אחרת, יש לתמוך בעמדה זו של המומחים, על פיה כאמור היה צריך להתייחס לכל החומר בתא 4 כבר באנייה כסוג ב' וראה גם בסעיף 20(א)(4) לחוק הפיקוח על מזון לבעלי חיים 2014 בשילוב עם סעיף 20 ג'-במצב בו לאדם יסוד סביר להניח שהתקיימה נסיבה מהנסיבות המנויות בסעיף קטן א ,ביניהם כאמור סעיף 4 בדבר פגם או ליקוי בתהליך הייצור, השיווק, ההובלה, או האחסון, לא ישווק את המזון לבעלי חיים ולא ישתמש בו עד לקבלת הודעה אחרת מהמנהל.
9. כלומר נקודת המוצא הינה כדעת המומחים על פיה, משנמצאו בתא 500 פגומים, ההנחה היא שכל החומר באותו תא נפגם וכל עוד לא בוצעו בדיקות, או התקבל אישור מגורם מקצועי בדבר תקינות יתרת החומר, מדובר בחומר ניזוק-סוג ב'. אין המדובר בחשש לפגיעה, אלא בקביעה שלא נסתרה על פיה במצב זה כל החומר בתא נפגע. קביעה זו אף אומתה בסופו של דבר במקרה דנן בכך שהחלה בעירה בחומר. ודוק, כפי שפורט בהרחבה לעיל, הוכח עובדתית כי החלה בעירה ביתרת החומר ולא רק ב500 הפגומים כפי שטענה הנתבעת. צודקת הנתבעת כי התובעת לא פנתה למנהל ולא ערכה בדיקות נוספות לאחר שנמצאו ה500 הפגומים ואולם שמאי הנתבעת-זיידנברג, אשר היה מעורב מהתחלה, הרי כלל לא דרש לערוך בדיקות נוספות ולא התריע כלל בדבר הסכנה והסבירות כי כל החומר בתא 4 נפגם. זיידנברג לא הסכים, אפילו בחקירתו, עם דעת מומחי ביה"מ על פיה כאמור, אם בתא מסוים נמצא חומר פסול, יש להניח שכל החומר באותו תא נפגם. לכן זיידנברג הודה שלקח דגימה רק מהחלק העליון, לא בדק מהחומר למטה ולא דרש מהתובעת לבצע בדיקות שכלל לא האמין בשעתו, וגם לא בחקירתו בבית המשפט, בחיוניותן.
בנסיבות בהן מדובר בחומר ששהה ביחד עם חומר פגום בתא אחד במשך כל ההפלגה (כחודש),שוכנעתי כי לא ניתן לקבל את דעת זיידנברג, על פיה וללא כל בדיקה, יתרת החומר בתא הייתה תקינה. למסקנה זו יש להגיע : הן לאור חוות דעת מומחה ביה"מ, הן על דרך ההיקש מהנוהל האירופי ומהוראות משרד הבריאות כמצוטט והן לאור "מבחן התוצאה" שהרי בסופו של דבר, בהמשך, גם ביתרת החומר החלה כאמור בעירה.
זיידנברג השיב בעצמו שהשכבות למטה בתא יותר חמות. והסכים שיש מושג שנקרא בזמן שמתחמם בתא או במקום מסויים והטמפ' עולה, המקום מוגדר כ"נקודה חמה")עמ' 53). בחוות דעתו, כתב זיידנברג כי בדק את הטמפרטורה בתאים והיא נראתה לו תקינה. אולם מיד בשורה לאחר מכן ציין כי מטען מהסוג הזה חייב אוורור על מנת שלא יתחמם. דא עקא, שלא מצאתי התייחסות כלשהי מצידו, כאילו היו בתאי האוניה פתחי אוורור נאותים למסע בן חודש ימים. אדרבה, מהמשך חקירתו עלה בצורה ברורה שאין אוורור בזמן ההפלגה (עמ' 52 שורה 24). לעניין זה חשיבות רבה, שכן לדבריו, על אחת כמה וכמה בחודשי קיץ חמים כאשר ההובלה היא בחודש החם בשנה- אוגוסט, נודעת חשיבות לאוורור לבל תהיה ריאקציה והתחממות בלתי תקינה של החומר. בהקשר זה ראו גם תשובת פרופ' שסוייב עצמו בדבר חשיבות האוורור עת השיב כי גם במילובר פרצו שריפות שלא היו צריכות להתרחש אם היו מטפלים במטען כמו שצריך : "לא עשו פעולות של אוורור וניטור של הטמפ'" (עמ' 57 שורה 32). אם פעולות של אוורור נדרשות, מדוע מתעלם שוסייב מכך שפעולות אוורור היו הכרחיות גם באוניה שם אין פתחי איורור על פי עדות זיידנברג עצמו שביקר באוניה ובפרט, שבתא 4 הייתה כמות אדירה ולמעשה 2/3 מן הסחורה- כ-5,600 טון שלא "זכתה" לפעולת אוורור. לכן סביר כי במסע שארך כחודש ימים בחודש אוגוסט וללא אוורור, החלה ריאקציה של התחממות המטען כבר באוניה.
אינני מקבלת את תשובת זיידנברג כאילו עד 40 מעלות בתוך האוניה "אין שום בעיה". ראשית, עמדה זו סותרת את עמדת שפירא (שבהיותו מומחה נטרלי, עדיפה בעיני),על פיה הטמפרטורה הרצויה היא כ36 מעלות. שנית, זיידנברג אישר שבדו"ח שערך, לגבי הטמפרטורה באוניה , מדובר היה בסדרי גודל של בין 38 ל-41 וכי סביר שבחלק התחתון חם אף יותר. כלומר כבר בשלב הבדיקה הראשונה, הטמפרטורה באוניה הייתה גבוהה יותר מן הרצוי ולפי תשובת זיידנברג עצמו יוצא כי בשכבות התחתונות שלא בדק, אף הייתה טמפרטורה גבוהה יותר. לא מצאתי רלוונטיות בתשובתו בהמשך על כי לא כך בהכרח שהשכבות התחתונות היו חמות יותר מהטעם שהמטען מועמס מדוברות,-הרי מדובר בתקופה של כחודש שהמטען שהה באוניה אחרי ההעמסה ולכן השאלה מאיזו דברה הועמס רלוונטית לימים הראשונים, אך לא לאחר כל תקופת ההפלגה.
זיידנברג אישר כי כשגלוטן נחשף לרטיבות מתחילה ריאקציה כימית של התחממות וכי התחממות זו מתחילה לייצר רעלנים ובהמשך שריפה (עמ' 50 רישה). גם המומחה שוסייב מטעם הנתבעת העיד כי הגלוטן פיד רגיש לרטיבות ומבחינה זו, אם מאחסנים אותו ויש לחות גבוהה יש חשש להתפתחות של חיידקים ופטריות וכי הסימן של רטיבות היא שהיא מעודדת אנזימים שמובילים להתחממות, אם הטמפרטורה ממש גבוהה זה יכול לגרום גם לבעירה (עמ' 55 שורות 15-20).
גם שוסייב אישר שבמצב בו יש חלק ממטען באוניה כהה צריך להפריד את השרוף ולבדוק את שאר המטען שלמטה. שוסייב אמנם טען שזו לא סיבה לפסול את כל המטען ,אבל כאמור לעיל, הסיבה שלא נערכו בדיקות ליתרת החומר היא בגין הוראות זיידנברג-שמאי הנתבעת עצמה שלא הורה על עריכת בדיקות וקבע ללא כל בדיקה כי יתרת החומר תקינה.
עוד הודה שוסייב בתשובה לשאלה האם במצב בו הגיעו שני תאים באוניה. תא אחד יש לו חלק שרוף שנפסל במקום ותא אחר שאין בו כלום איזה חומר כקונה כדאי לקנות, מהתא שתקין, או מהתא שנמצא בו חלק שרוף:
"בוודאי שאמליץ לך לקנות מהתא שלא היה במגע עם החלק שנשרף". ( עמ' 57 שורות 13-16).
גם בתשובה זו של מומחה הנתבעת(!),יש לתמוך בדעת המומחים על כי כל עוד לא הוכח שיתרת החומר בתא 4 תקינה, יש להחשיב את החומר כולו כניזוק=סוג ב'. זיידנברג אישר כי דגם רק את ה"חלק העליון" ולדבריו לא היה צורך מעבר לזה. אלא ששפירא קבע שכדי להגיע לטמפרטורה האמיתית של הערימה, יש לקחת שופל ולחפור בתוך הערימה כשישה מטרים ושם האינדיקציה הנכונה להתחממות. גם שוסייב עצמו אישר בחקירתו כי יתכנו "נקודות חמות". ראו עדות פרבר שנשאלה לגבי השכבות התחתונות, ומתוך הנחה סבירה שעומק המחסן יכול להגיע לכדי עשרות מטרים הבהירה כי מאחר שתהליך הפריקה והטעינה אינו אחיד ויש תנועת כלי שיט לא ניתן להפריד בצורה מלאכותית בין החלקים השונים באותו תא מטען:
"ש. כשיש שכבה עליונה אין סיכוי שתתערבב עם מה שלמטה. אז החשד יכול להיות באזור המגע מטר עד שניים אבל לא יכול להיות שיתערבב עם החומר למטה?
ת. לא ניתן מכיוון שתהליך הטעינה של החומר לא אחיד ומסודר ויש תנועה של שיט של האוניה ותנועה של החומר בתהליך הפריקה, לא ניתן להפריד בצורה מאוד סטרילית בין החלקים בתא הזה. לכן אני לא בהכרח אומרת שכל החומר באותו תא היה פגום באותה מידה כמו החומר שנפסל, גם רמת הפגיעה באותו חומר היא לא דבר בינארי. לכן ההנחה הראשונית היא שיש חשד סביר לזיהום חודר" (עמ' 60 שורות 22-16)
כן ראו עמדת שפירא עת נשאל כיצד זיידנברג ביסס מסקנה כה מרחקת לכת שכל היתר באוניה, למעט אותם 500 טון, תקינים :
"מסיבה פשוטה. יש תא שבו 5,600 טון, זה תא ענק. בצורה אקראית החליטו ש-500 טון לא תקינים, עוד משתמש השמאי של חברת הביטוח במושג "שרוף שלא מתאים למאכל" ואיך אפשר מבדיקה אחת לראות מה קרה ליתר ה-4,000 טון. אני לא מבין את זה". (עמ' 66 סיפה).
לאור האמור, לאור ההסתברות כי הפגם וההתחממות בשכבות התחתונות (מתחת ל 500 הפגומים), אירעו עוד באנייה וע"פ דעת המומחים (אשר ניתן לראות כי היא מקצועית ומבוססת גם מהוראות ונהלים אליהם הפנו (מבלי להידרש לשאלה האם חלו במקרה דנן)),וגם מהשריפות שאירעו בסופו של דבר ליתרת החומר, יש לקבוע כי גם יתרת החומר בתא 4 נפגמה והיה צריך להגדירה כבר אז (באוניה), כסוג ב'. וראה הסבר שפירא בחקירתו על כי הנחת היסוד שכל החומר שם פגוע בדרגות שונות ולכן היה צריך להיפטר ממנו במהירות האפשרית כשעוד אפשר למכור כסוג ב' ולא לחכות חודש וחצי (עמ' 70 שורות 26-28). ובהמשך, שב והדגיש "את כל תא 4 היה צריך להגדיר כפגוע" (עמ' 71 שורה17 ) ובהמשך בשורות 33-35:
"ברגע שיש תא שיש איתו בעיה, אנו מחליטים שכל התא פגוע ואז מתחילים לעשות הפרדות, ולפי הפרדות נקבע מה עושים עם הפרדה א', ב' וג'. ונדע להכיל את האירוע.
שפירא הבהיר שהשריפה שארעה בסופו של דבר בתערובות לא שינתה שום דבר כי החומר היה פגוע כבר קודם- עמ' 72 שורות 26-30:
ש. היתה שריפה ביום 28.10 במחסני תערובות הצפון האם זה שינה לדעתך משהו בנוגע לחומר?
ת. לא שינה שום דבר.
ש.החומר לטענתך היה בעייתי בעת שהגיע מהאונייה?
ת. בדיוק.
10. מועד אירוע הביטוח בתקופת הכיסוי המבוטחת-
א. לאור חוות מומחה ביה"מ וכמפורט לעיל שוכנעתי כי האירוע הביטוחי ארע עוד באנייה וכבר אז היה מדובר במטען פגום כפי שקבעו המומחים, אם כי בסופו של דבר התהליכים הכימיים הבשילו לכדי בערה ממש רק בהמשך. לפיכך ומאחר שמצאתי לקבל את דעת המומחים כי האירוע הביטוחי ארע עוד באוניה לא ניתן לחלוק על כך שמדובר באירוע המכוסה בתקופת הפוליסה, שהרי הסחורה בוטחה מרגע הטענתה על האוניה ובזמן ההובלה הימית (ראו סעיפים 4,9 ו- 29 לסיכומי הנתבעת עצמה).
לאור האמור, אין כלל צורך לדון בסוגיית ההרחבה הנוגעת לאותם 180 ימים באחסון ביניים. שכן האירוע הביטוחי והנזק אירעו כבר בשעת ההובלה ואירועי השריפה בהמשך רק איששו באופן סופי שישנו נזק בר פיצוי. ראו בספרו שם כדורי, בעמ' 303: "אמנם הביטוח מסתיים עם הגעת הטובין במחסנו של המבוטח, אך זכויות המבוטח שהתגבשו קודם לכן, בשל-הנזקים שנגרמו במסע על ידי סיכון מבוטח- תקפות גם לאחר תום הביטוח".
ב. למעלה מהצורך, אוסיף כי גם אם היה נקבע שמדובר באירוע שארע רק בתערובות הצפון, עדיין ובהתאם לאמור בפוליסה, מדובר באירוע המכוסה בתקופת הביטוח שהורחבה ע"פ התנאים המיוחדים בפוליסה כדלקמן:
Storage Extension Cluse:
It is hereby noted, declared and agreed that this policy is extended to cover the subject matter insured whilst stored in ports, quay warehouses, including whilst in storage at any intermediary silo for a period not exceeding 180 days, after discharge from overseas vessel."
כלומר הכיסוי חל גם בתקופה של 180 יום לאחר שחרור המטען מכלי השייט כל עוד הינו בנמל, במחסני המזח, או במחסן ביניים. האירוע בתערובות הצפון התרחש הרבה לפני שתמה תקופת ה180 יום. לפיכך, השאלה היחידה שיש לברר בהקשר לתחולת הכיסוי הביטוחי הינה האם המדובר היה במחסן ביניים. טענת הנתבעת שהועלתה רק בחקירת בן פורת, כאילו הכיסוי יחול רק אם המטען אוחסן במחסן ביניים מסוג סילו הינה הרחבת חזית ואין לקבלה. אמנם בסעיף ההרחבה מופיעה המילה סילו ואולם ראשית, צודקת התובעת כי אין בפוליסה כל הגדרה למילה זו. שנית, בכתב ההגנה בסעיפים 13 ו21 ז' העלתה הנתבעת את הטענה כי הכיסוי הביטוחי כבר תם שכן לטענתה המטען הגיע ליעד הסופי ולא היה מדובר במחסן ביניים. הנתבעת לא הזכירה ולו ברמז טענה כאילו מחסן הביניים אליו מתייחסת ההרחבה לכיסוי במשך 180 יום, אמור להיות מסוג סילו. משהטענה לא הועלתה קודם לחקירת בן פורת ברי כי לא ניתנה לתובעת האפשרות להתמודד עימה ולפיכך אין להתייחס אליה. בהתאם להלכה הפסוקה, צד אינו רשאי להרחיב את הדיון לשאלות שלא הוגדרו בכתב הטענות, אלא באישורו של בית המשפט. הטעם לאיסור זה הוא מניעת עיוות דין העלול להיגרם לצד שכנגד הערוך לטעון אך בסוגיות שפורטו בכתב הטענות והוא אינו צופה את האפשרות שיועלו טענות חדשות שכלפיהן לא ניתנה לו הזדמנות לטעון. ודוק,אין המדובר ביריעת מחלוקת אחת (כמו בנוגע לשאלה אם מדובר היתה בשריפה אחת, או בשריפה אחת שהתפשטה),אלא בטענות עובדתיות נפרדות שהתובעת הייתה צריכה לדעת עליהן על מנת שתוכל להתמודד עימן.
הנתבעת לא טענה בכתב ההגנה להיעדר אחסון דווקא במחסן מסוג זה ואי העלאת הטענה באופן מפורש אף בולטת לאור סעיף 13 לכתב ההגנה ,שם טרחה הנתבעת לפרט היכן ישנו כיסוי (כמו נמלים, רציפים וכד'), אך לא טענה ולו ברמיזה, שאחסון במחסן שטוח ולא בסילו, פוטר אותה מחבות ביטוחית על פי הפוליסה.
אם לא די באמור, בתצהיר בן פורת (סעיף 25),נטען במפורש כי בניגוד לגרעינים, גלוטן פיד הינו מסוג הכוספאות-חומרים שהם תוצרי לוואי של עיבוד גלוטן ,שמאוחסן במחסנים שטוחים. הנתבעת לא רק שלא התייחסה כלל לטענה זו, אלא שגם זיידנברג מטעם הנתבעת עצמה אישר בחקירתו כי אחסון גלוטן נעשה בתאים שטוחים ואף הבהיר :"בד"כ מאחסנים במשטחים שטוחים כדי למנוע התחממות. בסילו קשה יותר למנוע".
ודוק, אילו הייתה התובעת מאחסנת את המטען בסילו, הייתה מיד מועלית טענה כי לא עשתה להקטנת הנזק ונהגה בפזיזות. ( עמ' 51 שורות 10-11) וכך גם שפירא(עמ' 73 שורות 31-32). לאור האמור ומששמאי הנתבעת עצמו אישר את טענת התובעת ואף את עמדת מומחה ביה"מ כי אחסון גלוטן פיד לא נעשה בסילו (מה עוד שכאמור אין בפוליסה כלל הגדרה למה הוא מחסן סילו ),אלא במחסנים שטוחים, נראה כי עמידה על טענה שההרחבה ביחס ל180 יום חלה רק אם מטען זה יאוחסן בסילו, הינה חסרת תום לב שהרי ככל שכך מדובר בהרחבה שנקבעה מראש באופן שלא תחול על המטען, שהרי מטען מסוג זה כלל לא מאוחסן בסילו. לאור האמור ומשהטענה אף כלל לא נטענה ע"י הנתבעת ומהווה הרחבת חזית, אין לקבלה.
11. לפיכך נותרה כאמור להכרעה השאלה האם תערובות הצפון היוו מחסן ביניים:
צודקת התובעת בטענתה בסיכומיה כי בפוליסה אין הגדרה למחסן ביניים, אולם ברור שמחסן ביניים הינו מקום האחסון כל עוד לא הגיע המטען ליעד הסופי אשר הוזכר בשטר המטען: "מילובר אגודה שיתופית דואר נא אושרת 1032900 ישראל". כבר בשל כך אין לקבל את הטענה כי מדובר היה במטען שכבר הגיע ליעד הסופי. בעניין זה יש לקבל גם את טענת התובעת כי סעיף הרחבה זה גובר על סעיף 8.1 הסטנדרטי אליו הפנתה הנתבעת בסיכומיה בו הוגדר "משך הזמן של הביטוח". ולכן בכל מקרה בו אחסנה התובעת את המטען במחסן ביניים לפני הגעתו ליעד הסופי שצוין בשטר המטען (וכל עוד לא חלפו 180 יום) יחול הכיסוי הביטוי.
ע"פ תצהיר בן פורת(סעיף 25), התובעת מאחסנת חומר במחסניה ולאחר מילוי המחסן, מתבצעת משיכה של חומר לאתר הייצור, כשבהתאם מילובר לא יכולה לאחסן במחסניה יותר מ70% מנפח האחסון בנקודת זמן אחת ולכן נאלצת לאחסן במחסני ביניים ומייד כשמתפנה מקום במחסניה, היא מעבירה אליה את החומרים המאוחסנים במחסני ביניים. עוד הצהיר בן פורת (והצהרתו לא נסתרה) כי ברוב חומר הגלם גלוטן המיובא על ידה משתמשת התובעת לשימוש עצמי ורק חלק קטן ממנו ובהתאם להזדמנויות מוכרים הלאה (סעיף 27 לתצהירו). לא מצאתי כי נ/3 הסכם עם תערובות הצפון אליו הפנתה הנתבעת, סותר הצהרות אלו של בן פורת. אמנם בסעיף 3.2 שם, נאמר בין יתר השירותים שתערובות הצפון יעמידו לרשות התובעת ,כי "ינפיק תעודות משלוח ללקוחות מילובר בהתאם להוראות כתובות שיקבל מראש ממילובר". יחד עם זאת, אין בכך אלא להעיד כי היו מקרים בהם נמכרה ממחסן זה סחורה ללקוחות מילובר. דווקא מנוסח סעיף זה עולה כי לא היה מדובר בשגרה, שהרי לצורך כך נקבע שיש צורך בהוראות כתובות מראש מטעם מילובר ואין המדובר בשירות קבוע הנובע מעצם האחסנה שם. אין המדובר במקרים שכיחים שהרי כאמור, לא נסתרה הצהרת בן פורת שברוב החומר מסוג גלוטן השתמשה התובעת בד"כ לשימוש עצמי ולכן ברי כי אילו היה מקום במחסניה, לא היה כל טעם כי תשלם עבור אחסון במחסנים אחרים. בהתאם, גם מנ/4 עלה כי היו פעמים בהם נמכרה ללקוחות סחורה, גם מסוג גלוטן פיד, שאוחסנה בתערובות הצפון. יחד עם זאת בן פורת הבהיר בעדותו כי האבחנה בין מטרת האחסון הינה בהתאם לעומס ולאפשרות האחסון במחסניה של התובעת: " בכל נקודת זמן, כמות המלאי ומגוון החומרים מהווים את האפשרות של אחסון החומר במילובר או במחסני חוץ. לכן מחסן חיצוני יכול לשמש כמחסן ביניים. אני יודע לפי מטען לא לפי הדו"ח")עמ' 34 שורות 19-20) וכן כי באותם מקרים היה מדובר: "במטענים אחרים בתקופות שונות שבהם היה מיועד מטען חלקי למכירה ללקוחות ואין לזה קשר לאירוע דנן")עמ' 35 שורות 7-8).
גם אם היו מקרים ספורים בעבר שסחורה של התובעת מסוג גלוטן נמכרה ישירות מתערובות הצפון, שוכנעתי עובדתית מהעדויות שבפני מהעובדה שדובר בגלוטן פיד שבד"כ משמש את התובעת לשימוש עצמי ומהעובדה ששולם לתערובות תשלום בגין אחסון החומר אצלה, כי במקרה זה לא היה מדובר באחסנה כיעד סופי לשווק והפצה, אלא כמחסן ביניים בלבד מחמת חוסר במקום במחסניה של התובעת ובשל הצורך להפריד את החומר החשוד. בעניין זה ראה בסעיף 26 לתצהירו של בן פורת וכן בסעיף 15 לתצהירו של לשם, על כי בעקבות התגלות ה500 הפגומים, התובעת החליטה לפזר את הסיכון, אחסנה חלק במחסניה ,שם ממלא לא היה מקום לכל המטען ואת היתר העבירה לתערובות הצפון כמחסן ביניים עד שתתברר איכותו של המטען. וכן ראה בעדותו של לשם בה אישר כי משתמשים במחסנים אלו כשמחסני התובעת עצמה מלאים: "זה מחסן שמילובר משתמשת בו כאחסון זמני כדי לחזור ולהשתמש בחומר הזה כשיהיה חסר לה חומר באחסון של המכון")עמ' 23 שורות 5-6). כפי שכבר צוין לעיל, עדותו של לשם נמצאה מהימנה בעיני: לשם פרש ממילובר עוד ב2017 והתרשמתי כי הוא אינו מוסר עדות אינטרסנטית ,אלא משתדל לדייק בדברים. לפיכך, גם בעניין זה אני מוצאת לקבל את עדותו של לשם כמשקפת את סיבת האחסון בתערובות הצפון באופן זמני ולא כייעד סופי לסחורה. כן ראה בעדות בן פורת:" ברור שהשיקול של מילובר הוא להביא את מירב החומרים אליה ולא לשאת בהוצאות נוספת של אחסנה בחוץ ורק כשאין מקום אצלה היא נאלצת לאחסן בחוץ. במקרה דנן שהיה חשש כי הגלוטן ניזוק, הפעלנו שיקול נוסף של הפרדת מחצית מהחומר אלינו ומחצית למחסני חוץ מחשש שימשיך להינזק, מה שאכן קרה. לראיה הוא לא נמכר ללקוחות חיצוניים")עמ' 34 שורות 23-27).
זאת ועוד, גם הנתבעת עצמה לא ראתה בתערובות הצפון יעד סופי, שהרי זיידנברג הגיע לבדוק את הסחורה ביום 17.9 בתערובות הצפון. אילו הייתה הנתבעת סבורה שכבר תמה תקופת הכיסוי הביטוחי והמטען מאוחסן ביעד סופי שכבר אינו מבוטח ,ברי כי זיידנברג לא היה מגיע כלל למקום. הנתבעת טענה בסיכומיה שעם גילוי אותם 500 טון פגומים ,סגרה הפניקס את תיקה והשמאי שמינתה (זיידנברג) סיים את עבודתו (סע' 5 לסיכומי הנתבעת, וכן סע' 36). טענה זו איננה מתיישבת עם העובדה ששמאי הנתבעת המשיך ליתן הנחיות גם לאחר שלב הפריקה בתערובות הצפון, והתובעת המשיכה לפעול על פי הנחיית זיידנברג, שמאי הנתבעת, הרבה אחרי הגעת הסחורה לתערובות הצפון. כזכור, זיידנברג ביקר במקום בספטמבר ואף נתן הוראת הסחרור בחודש אוקטובר (ראו גם מכתב המופנה אליו ישירות מיום 13.10.15 מאת מוחמד חמיס, מנכ"ל תערובות חמיס). ככל שאכן התיק "נסגר" כבר בראשית ספטמבר, לא ברור מדוע שמאי הנתבעת המשיך ונתן הוראות בנוגע לסחורה ומדוע הנתבעת לא הורתה לו לחדול לאלתר מטיפול בתיק הביטוחי.
המכירות של החומר, ע"פ החשבוניות שצורפו לחוו"ד עתריה, בוצעו רק לאחר אירועי השריפה ומתייחסות "לגלוטן פיד פגום". הנתבעת לא הציגה ראיות כאילו התובעת התקשרה מלכתחילה בחוזי מכר למכירת הסחורה מתערובות הצפון, כבר בעת העברת הסחורה למחסני תערובות הצפון וכאילו מראש תכננה שמשם תתבצע המכירה ללקוחותיה. בנסיבות ,מהעדויות ומהחשבוניות שהוצגו, שוכנעתי כי החומר הועבר לתערובות הצפון באופן זמני עד שיתפנה מקום במחסני מילובר והמכירה בסופו של דבר ישירות משם בוצעה לאור הבעירה והצורך למכרו במהירות.
לאור כל האמור מאחר שבכל מקרה ,אירוע הביטוח ארע עוד באוניה, אך גם אם ארע בתערובות הצפון ,ארע בתקופה בה הורחבה הפוליסה כאמור, המדובר באירוע המכוסה בפוליסה שבנידון.
12. הטענה כי מלכתחילה סופק והוטען מטען פגום-לא הוכח כי המטען הועמס לאוניה פגום. הנתבעת לא הציגה כל מסמך התומך בטענתה כאילו מדובר במטען פגום שכך סופק לאוניה ושוכנעתי כי הסחורה, יצאה מנמל המוצא כשהיא שלמה ותקינה, למצער ברובה המוחלט. בן פורת צירף לתצהירו את שטר המטען וכן הערכות(ראה מסמכים fumigation llc ו- analaysis/quality certificate מימים 12.8.15 ו- 13.8.15) הכוללות בדיקות מעבדה שבוצעו ביחס לטיב המטען שהועמס ולא צוין בהם כל פגם במטען. נהפוך הוא, צוין כי הטובין במצב טוב וניתנים למכירה. לעניין משמעותו של שטר מטען "נקי", המהווה ראיה לכאורה שהמוביל הימי מאשר כי קיבל לרשותו את כל המטען כשהוא במצב שלם, תקין וטוב. ראה בע"א 603/83, צים נגד אדרס חומרי בנין, פ"ד מ(3) 365 בעמ' 371, שם נקבע כי על פי כללי האג בנוגע לשטרי מטען, שטר המטען מהווה ראיה לכאורה לקבלת הנכסים ע"י המוביל בכמות, או במספר, או במשקל, המצוינים בו. כלומר, לפנינו שטר מטען- clean bill of lading- שטר מטען שאין בו סייג בנוגע לטיב הסחורה ומצבה בעת העמסה על האוניה (ראו בספרו של כדורי בעמ' 307). סעיף 103 לחוק הסחר הימי העותומני, קובע, כי "שטר מטען... משמש ראיה בין כל הצדדים המעוניינים במטען, וכן, ביניהם ובין המבטחים בלתי אם הללו מביאים ראיות על ההיפך". המלומד כדורי ביסס את ערכו של שטר המטען כאמצעי הוכחה בפני עצמו על כל האמור בו גם על סעיפים 228-227 לחוק הסחר הימי העותמאני, בפרט סעיף 228 שבחלקו הראשון קובע כך: "המבטח רשאי להוכיח עובדות בניגוד לאלו המצויינות בתעודות". (שם, בעמ' 313) הנתבעת לא טענה כנגד שטר המטען ולא השיגה על איכותו. בעניין מעמד שטר המטען כראיה לכאורה ביחסי מבטח מבוטח ראה גם פס"ד בתי הזיקוק אשר אוזכר לעיל (רע"א 7779-09 :(
"אף אני סבור, כי ניתן לראות בשטר המטען ראיה לכאורה כלפי המבטח שהמוביל קיבל את הטובין כפי שהם מפורטים בשטר...... בשלב זה, בודאי עומדת למבטח האפשרות לסמוך על שטר המטען כראיה לכאורה בתביעתו נגד המוביל (ע"א 2277/92 צים נ' הפניקס הישראלי, פ"ד נב(3) 861, 866, להלן פרשת הפניקס). מכאן יוצא, שאין הצדקה למנוע מן המבוטח – שכאמור המבטח בא בנעליו – להציג את שטר המטען כראיה לכאורה למסירת הטובין המתוארים בו, גם בתביעה נגד המבטח. ודוק, בראיה לכאורה בלבד עסקינן, ובידי המבטח להביא כמובן ראיות לסתור".
לא מצאתי כאמור שהנתבעת הציגה ראיות לסתירת תקינות המטען כעולה משטר המטען. באותו מקרה (פס"ד בתי הזיקוק ), נקבע כי המבוטחת הייתה יכולה לסמוך על שטר המטען כראיה לכאורה, ומקום בו לא הביאה החברה המבטחת ראיות לסתור, הרי שהמבוטחת הרימה את הנטל להוכחת הנזק. נקבע שם כי קבלת שטר המטען כראיה, בשילוב עם תוצאות המדידה על האוניה, מובילה למסקנה כי החוסר נוצר לאחר ההטענה על האוניה, ולכל הפחות לאחר עזיבת מחסן הספק ולכן במשך תחולת הביטוח, כנדרש.
אם לא די באמור, אין לקבל טענה כאילו כל המטען היה פגום, גם מאחר שטענה זו עומדת בסתירה לטענת הנתבעת עצמה כאילו למעט אותם 500 פגומים, כל יתר הסחורה- 3,500 טון, הייתה תקינה וזאת אפילו במהלך אחסונה בתערובות הצפון (ראה חוות דעת שוסייב). טענת הנתבעת לאורך כל ההליך הייתה כי למעט אותם 500 פגומים, כל הסחורה הייתה תקינה ונכון היה למכור אותה במחיר מלא וכסוג א' .אם לטענת הנתבעת, המטען בסופו של יום היה תקין ,ברי כי לא יתכן שהמטען הועמס כולו פגום לאוניה ומדובר בטענות עובדתיות סותרות שלא ניתן לקבל. סמולר אבחן את האירוע והנזק שמצא ואשר מתייחס לתקופת הכיסוי הביטוחי. לפיכך ,בהתקיים שטר מטען נקי ומשהנתבעת לא הציגה כל ראיה לפגם כבר בשעת ההטענה ומשלטענתה של הנתבעת המדובר בכלל בחומר תקין והנזק שאבחן סמולר כלל לא קיים, לא ניתן לקבל טענה כאילו מדובר בנזק שארע עוד לפני ההטענה.
בניגוד לנטען בסעיף 30 לסיכומי הנתבעת, מומחי בית המשפט לא קבעו ואפילו לא במכללא, שהסחורה הועמסה כשהיא פגומה. שפירא אישר שנכון היה לפסול את תא 4 כפי שנעשה עם אותם 500 טון, אך הוא לא קבע כממצא עובדתי שהסחורה הועמסה מלכתחילה על האוניה כפגומה, שהרי הודה שלא בדק ולא יכול היה לבדוק.
אמנם התביעה לא התייחסה ל 500 הפגומים. יחד עם זאת יצוין גם בעניינם כי הטענה שכך הועמסו לאוניה לא נתמכה בכל אסמכתא. וראה עדות לשם ביחס לאותם 500 פגומים:
"זה החומר שראיתי. אני לא יודע באיזה מצב זה הוכנס לתא המשלוח")עמ' 21 שורות 4-5). גם שפירא (עמ' 71 שורות 22-27),השיב כאמור כי אינו יכול לדעת ולאשר כי המטען יצא פגוע מהספק. בכל מקרה אין ב500 הפגומים כדי לקבוע כי למרות שטר המטען המעיד על תקינות הסחורה, כל המטען בתא 4 היה פגום כבר בעת ההעמסה. גם אם הייתה מועלית טענה (ולא הועלתה) כי הבדיקות שנערכו למטען לפני ההעמסה "פספסו" את הפגם באותם 500 פגומים, ברי כי טענה של "פספוס" ביחס לכמות כה גדולה של 3,500 טון אינה סבירה ואינה הגיונית.
כפי שכבר פורט לעיל, האפשרות המסתברת יותר היא שהחלה התחממות במטען במהלך המסע הימי שארך כמעט חודש ימים בתנאי מזג אוויר חמים (חודש אוגוסט 2015), מאשר האפשרות שלמרות שטר המטען ובדיקות המטען התקין בטרם המשלוח ,היה מדובר במטען פגום כבר אז. בהערת אגב אוסיף כי קביעת שפירא שערבוב חומר מתא 4 עם חומר מתא 1 (אותו חומר שהועבר למחסני מילובר),גרם לנזק גם בחומר שהיה בתא 1, מעידה על כך שאף סביר כי גם אם אותם 500 היו פגומים כבר בעת ההעמסה, יתרת החומר בתא 4 ניזוקה במהלך המסע לאור העובדה שאוחסנה יחד עם אותם 500 ללא כל אוורור ולא סביר כי כמות כה גדולה הייתה פגומה כבר בעת ההעמסה, ולמרות זאת לא אובחנה ובשטר המטען לא נמצא לכך כל סימן.
13. טענות כנגד התובעת לזדון , פזיזות, הקטנת הנזק, או אי פעילות ב"חריצות נאותה" ,או העדר שיתוף פעולה עם השמאים – בניגוד לנטען ע"י התובעת בסיכומיה, הפוליסה קובעת מפורשות (עמ' 12 למסמכים הסרוקים בתצהירו של בן פורת למעלה), תחת הכותרת LAW AND JURISDICTION CLAUSE כי הדין החל הינו הדין האנגלי.
אף אחד מהצדדים לא הציג באופן מפורט את הדין האנגלי ובוודאי לא באמצעות מומחה. יחד עם זאת בעניין הצורך בהגשת חו"ד מומחה בעניין, ניתן למצוא דעות שונות. כך למשל כדורי בספרו (עמ' 18 ) סבור כי ניתן להחיל את הדין האנגלי ללא חוו"ד מומחה בתחום. מנגד קיימת פסיקה שקבעה כי נכון להוכיח את הדין הזר, לרבות זה האנגלי, באמצעות חוו"ד. ראו ע"א 118/51 חברת ניו זילאנד לביטוח בע"מ ואח' נ' יצחק יובל (זלצמן).
בין אם היה צורך בהגשת חוו"ד להוכחת הדין האנגלי ובין אם ניתן להפנות אליו, גם ללא חוו"ד, אדגיש כי שוכנעתי שהתובעת עמדה בחובתה להקטין את הנזק ולבטח לא פעלה בפזיזות או ברשלנות רבתי, או בחוסר אכפתיות, כפי שטענה הנתבעת בסיכומיה ובכל מקרה התובעת פעלה על בסיס הנחיות שמאי הנתבעת עצמה.
סעיף 78(4) לחוק הביטוח הימי האנגלי מטיל על המבוטח חובת הקטנת הנזק:
"It is the duty of the assured and his agents in all cases to take such measures as may be reasonable for the purpose of averting or minimising a loss".
כלומר ,חובת הקטנת הנזק גם ע"פ הדין האנגלי הינה חובת המבוטח לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע את הנזק או להקטינו, בסבירות אך לא מעבר לכך (ראו בספרו של כדורי בעמ' 159-160). החובה להקטין את הנזק אינה חובה מוחלטת, אלא על המבוטח לפעול כפי שהיה מבוטח סביר פועל באותן נסיבות (שם, בעמ' 284). יתרה מכך, עיון בפסיקה מעלה כי החובה הוחלה רק במקרים של פזיזות, או רשלנות חמורה המגיעים כדי זלזול ממשי ואי אכפתיות של המבוטח ברכוש שבוטח. המלומד כדורי אף מפנה לפסיקת בית המשפט העליון (ע"א 541/67 חב' מקורות בע"מ נ. נועה שאלתיאל ואח' פד' כב' 1 623), על פיה הוראת סעיף 78 (4) לחוק הביטוח האנגלי אינה מאיינת את תביעת המבוטח במקרה של רשלנות של המבוטח, כל עוד לא גרם המבוטח לנזק בכוונת מכוון. (ראו הפסיקה המובאת שם בעמודים 289-287). באותו מקרה אף הבהיר השופט זוסמן כי למעשה:
"הדברים שבס' 78(4) אמורים בחובת המבוטח להפחית את הנזק ,אחרי קרות התאונה ולא בחובה לנקוט אמצעים למניעת הנזק".
ובעניין ע"א 23/64 הסנה חב' ישראלית לביטוח בע"מ ואח' נ. מדינת ישראל פד' יח'(2) 523,נקבע ,אפילו ביחס לנזק שנגרם כתוצאה מרשלנות המבוטח, שבהעדר התנאה נוגדת, "ההנחה היא כי חובת השיפוי שבחוזה הביטוח משתרעת גם על אותם נזקי שנגרמים כתוצאה מרשלנות בלתי זדונית של המבוטח".
וראה גם בעניין Gaunt v.Britis Foreign Insurance המוזכר בעמ' 287 למטה בספרו של כדורי שם קבע השופט אטקין כי המבטחים אחראים לנזק שנגרם ע"י רשלנותם של המבוטחים או נציגיהם, אלא אם המעשה הרשלני מגיע לאי אכפתיות של המבוטח וכי הנטל להוכיח התנהגות פזיזה של המבוטח מוטל על המבטח. בחינה של הפסיקה מלמדת כי החובה לנהוג בחריצות ראויה (exercise due care and diligence) הוטלה בעיקר בפוליסות ביטוח ימי ולתשלום תגמולי ביטוח בגין נזק שנגרם לספינות או לכלי שיט ולא במקרה כמו זה שלפניי. ובמצבים שבהם הפוליסה דורשת ערבות ביטוח ת"א (ת"א) 59608-11-17 שלמה לוי נ' הראל חברה לביטוח בע"מ.). עוד אוסיף כי ככל שכוונת הנתבעת להחלת החוק האנגלי, סעיף 88, הרי שחריצות סבירה הוזכרה בפסיקה תוך פרשנות סעיף זה, בבחינת חובת המבוטח להודיע למבטח בהקדם האפשרי על מקרה הביטוח. (שם, בעמ' 290). במקרה דנא, לא יכולה להיות מחלוקת שהנתבעת קיבלה הודעה בהקדם, עת הגיע כבר באותו היום השמאי מטעמה. למעשה הדין האנגלי לא שונה במהותו מהדין הישראלי ביחס לחובות המבוטח וראו בספרו של אליאס "דיני ביטוח" 471 (מהדורה שלישית, 2016): "בפסיקה עקבית ורצופה גיבש בית המשפט העליון הלכה הקובעת כי התנהגות בלתי זהירה של המבוטח תפטור את המבטח מחבותו על פי הפוליסה בהתקיים שני תנאים מצטברים, האחד אובייקטיבי (פיזי) והשני סובייקטיבי (נפשי). התנאי האובייקטיבי הוא כי המבוטח סטה סטייה ניכרת מרמת הזהירות הנדרשת (רשלנות רבתי). התנאי הסובייקטיבי הוא כי המבוטח התנהג מתוך מצב נפשי של פזיזות או של אי אכפתיות".
כאמור, לא מצאתי בנסיבות כי ניתן לטעון כנגד התובעת שלא פעלה להקטנת הנזק או כאילו פעלה ברשלנות רבתי, בפזיזות, חוסר אכפתיות וכיוב':
לאחר גילוי ה500 הפגומים חילקה התובעת את המטען והעבירה את חלקו למחסניה ואת חלקו למחסני תערובות הצפון. בתערובות הצפון אוחסן המטען במחסנים שטוחים אשר ע"פ דעת שמאי הנתבעת עצמה, טובים יותר למניעת התחממות. לא רק שהתובעת חילקה את המטען בין מחסניה למחסני תערובות הצפון, אלא שהסחורה שהועברה לתערובות הצפון אף היא חולקה ל3 תאים, כך שה500 הפגומים אוחסנו בנפרד והיתרה חולקה ל 2 תאים. מיד כשהתעורר חשד, התובעת פעלה לסחרור החומר. התובעת אף פעלה לכל אורך הדרך בהתאם להוראות שמאי הנתבעת עצמה-זיידנברג ובהתאם להנחיותיו. וביתר פירוט:
זיידנברג אישר כי ההחלטה שהתובעת קיבלה לפצל את החומר הייתה נכונה:
"זה נכון, כדי להקטין את הנזק")עמ' 50 שורה 25). גם שוסייב אישר כי: "זה בהחלט משנה זהירות. לא מחייב את המציאות")עמ' 57 שורה 12). זיידנברג אישר כי האחסון בתערובות הצפון היה ראוי שכן הוא מכיר אותם כמקצוענים וכמי שמתאימים לאחסון גלוטן פיד במשך מס' חודשים . זיידנברג אף אישר כי האחסון במחסנים שטוחים, היה נכון כדי למנוע התחממות (עמ' 51 שורות 7-12).
שוכנעתי כי התובעת פעלה לאוורור החומר וסחרורו בתערובות הצפון וראה בעניין זה את עדות לשם, אשר כפי שצוין נמצאה מהימנה בעיני, על כי בוצע סחרור מהתחלה לחומר שהגיע פגוע לתערובות וברגע שהתעורר חשד החל סחרור גם ליתרת החומר ב2 התאים הנוספים:
" לחומר שהיה שרוף, שהגיע שרוף לא תקין מהאוניה, בוצע סחרור כל הזמן בחמיס כדי למנוע דליקה וזה לא הצליח. שני התאים האחרים לא נגענו בהם כיוון שהם היו גם לפי הצבע ולגם לפי תחושתנו המקצועית לא הייתה הצדקה להזיז אותם. ברגע שראינו בכל זאת סימנים שמשהו קורה ומתחיל לצאת עשן מהתאים הנוספים, התחיל סחרור גם שלהם")עמ' 22 שורות 9-13)
גם עתריה העיד כי ראה במו עיניו את פעולות האוורור מתבצעות ואף צירף בהמשך את התמונות שצילם בהן נראה השופל מוציא את החומר ומאוורר אותו (עמ' 17 ).עתריה הבהיר כי אין המדובר בפעולות שבוצעו לאחר השריפה, אלא עוד קודם לכן, כבר שהתעורר חשד שהחומר יכול להידלק (עמ' 18 שורות 4-6). וכן ראה בעדות בן פורת: "למיטב ידיעתי החל סחרור עוד לפני הבעירה שגרמה לנזק במטען".
בעניין הטענה כי התובעת לא החלה בסחרור כל המטען מוקדם יותר, או לחילופין, לא ערכה בדיקות נוספות בטרם הועבר המטען לתערובות הצפון, הרי שמשפעלה התובעת בהתאם להוראות והנחיות שמאי הנתבעת, לא ניתן להלין עליה ויש בכך אף התנערות חסרת תום לב מצד הנתבעת, אשר למעשה מלינה מדוע התובעת פעלה בהתאם להנחיותיה!. דומה כי הנתבעת מנסה לאחוז את החבל משני קצותיו. מצד אחד לטעון כי לא הוכח נזק בר פיצוי שכן בהתבסס על עמדת המומחים שמונו לא ניתן לוודא כי כל המטען פגום בהיעדר בדיקות מקיפות, ומצד שני לבוא ולטעון כהצדקה לאי הנחיה מצד זיידנברג לאי ביצוען של בדיקות כאלה ואחרת, כי אלה כלל אינן נדרשות בין היתר בשל "עלויות בלתי כלכליות" (סע' 104 לסיכומי הנתבעת) וכל זאת אף בניגוד לעמדת המומחה שפירא שגרס שמדובר יחסית בעלויות זניחות).
ויש לזכור כי הוראת זיידנברג להתחיל בסחרור ניתנה רק ב 14.10(!!) וראה בעניין בעדות שפירא:
ת."... השמאי זיידנברג של הביטוח נתן הוראה בתאריך 14.10 לדני לשם לערבב את ה- 4000 טון. זו ההנחייה בכתב הראשונה שניתנה על ידי שמאי הביטוח לערבב את הגלוטן פיד.
ש.מילובר או תערובות הצפון צריכים השמאי כדי לדעת שצריך לערבב?
ת. אם החומר תקין לא צריך להיכנס מיד לנוהל ערבובים יש לכך עלויות וזה פוגע בחומר. אם החומר אינו תקין כפי שאני סבור, היה צריך מיד להיכנס לנוהל ערבובים. אני חוזר שוב זה עניין של הגדרה, ברגע שכפי שהגדרתי בחוות דעתי היה צריך להגדיר את כל החומר של 4000 טון כלא תקין, אם מגדירים אותו כלא תקין מהיום הראשון היה צריך לערבבו מהיום הראשון.
ובהמשך:
ת."זה לא מה שהשמאי שלך אומר. אתה לא יכול, יש פה שמאי המנהל אירוע. אם הוא מגדיר את ה- 500 טון כשרופים ואת היתר תקין, אני לא יודע מה מילובר אמרה, מי שמנהל האירוע זה השמאי שיכל לנהל זאת אחרת.
ש. האם זה לא נכון כהוראה כללית למי שמתעסק בגלוטן פיד או מטענים מסוג זה, לדאוג תמיד לערבול ושמירת טמפ' שלא תעלה?
ת. זה לא כל בוקר לערבב את המטען. אתה קובע נוהל אם המטען תקין כל כמה זמן יש לערבל אותו. אם צריך פעם בשבוע פעם בחודש או פעם בחודשיים. (עמ' 70-69 לפרוטוקול).
כלומר, שפירא הבהיר כי כשמדובר בחומר תקין ,אין כלל צורך בערבוב והוא אף יכול להזיק וכי כמות הערבוב ותדירותו תלויה בהגדרת מצב הסחורה. לדעת שפירא, היה צריך אמנם להתחיל מיד בערבוב ולמכור את כל החומר כסוג ב' כניזוק ואולם, משזיידנברג הגדיר את החומר כתקין, ברי כי התובעת נהגה כדין ופעלה בהתאם להנחיותיו כשלא החלה מיד בסחרור כל החומר. התובעת אף פעלה כראוי בהתאם לדעת שפירא שכן החלה מידית בהפרדה וערבוב ביחס ל- 500 הפגומים ואילו ביחס ליתרה אשר סברה בתחילה, בהנחיית זיידנברג, כי הינה תקינה, החלה בסחרור רק בהמשך וכשהתעורר החשד כי גם היא נפגעה.
טענת הנתבעת כאילו החשבונית בגין הסחרור היא מ 30.11.15 ומתייחסת לכמות קטנה בלבד, אין בה להועיל לנתבעת. בידיעה שיפוטית שאין בתאריך חשבונית כדי להעיד על מועד מתן השירות בהכרח ולכן אין בכך לסתור את כל העדויות שהובאו לפני על כי מיד כשהתעורר החשד החלה פעולת הסחרור גם ב2 התאים הנוספים. ביחס לכמות שסוחררה-החשבונית אמנם מתייחסת ל1,150 טון בלבד ואולם כבר בכך יש לתמוך בטענה שבוצע סחרור לא רק ב 500 הפגומים, אלא גם בחומר נוסף. בן פורת העיד כי הכמות שנרשמה בחשבונית ,נרשמה כך רק לאחר חישוב אריתמטי בהתייחס לסכום הכולל לתשלום עליו סוכם. טענה זו אמנם לא הוכחה ואולם, די בכך ששוכנעתי שהתובעת החלה בפעולות סחרור בתאים הנוספים (ולא רק ב500 הפגומים) וניסתה למנוע את התפשטות הנזק ובכך יצאה ידיה חובתה כמבוטחת. בעניין זה ראה גם את עדות שפירא על כי בשלב מסוים כשנגרם הנזק, גם ערבוב לא יעזור:
"אתה יכול לעשות את הערבוב כל הזמן, אבל אם החומר כבר החל לשנות צבע זה לא יעזור")עמ' 69 שורה 13). לכן אין בכך שלטענת הנתבעת החשבונית לא מצביעה על ערבוב לכל הכמות, כדי להצביע על כך שהתובעת הפרה חובתה ולא נהגה כראוי באופן הפוגם ע"פ ההלכה, בזכותה לקבל את תגמולי הביטוח.
לאחר שהחלה בעירה וכבר היה ברור שאוורור לא יועיל, פעלה התובעת באופן מהיר למכירת החומר. המכירה המהירה התבצעה דווקא לצורך הקטנת הנזק ובטרם יינזק באופן כזה שלא ניתן יהיה כלל למכרו. בעניין זה בנוסף לדעת שפירא על כי היה צריך למכור את כל החומר בתא 4 כבר בעת פריקתו מהאוניה כסוג ב' ולהימנע מהסכנה שיהפוך לסוג ג', ראה גם בעדות עתריה על כי :
"שני המחסנים האחרים התחממו והחלה שריפה גם בהם. לכן החלה מכירה, אחרת לא היינו מוכרים גם אותם בחיסרון כיס" (עמ' 35 שורות 26-2)". וכן:
" אנו נמצאים במצב שמטען מעל 3,000 טון נמצא בתהליכי תסיסה ושריפה. ככל שהזמן נמשך הערך של המטען הזה הולך ופוחת. המגמה של מילובר להקטין את הנזק ככל האפשר, היא למכור אותו במהירות המידית וזאת הם עשו. אם נצא למכרז ולתת 30 יום להצעות, אח"כ יערערו המטען אח"כ לא יהיה שווה כלום. יתרה מכך, רובו של המטען הזה נמכר ללקוחות ברשות הפלסטינאית, כי אף לקוח ישראלי שמכין מזונות לבעלי חיים, לא ייקח סיכון לרכוש את החומר הזה, אז ממילא הנהלים שמוכרים לפלסטינאים אינם מאפשרים לעשות מכרז" (עמ' 19 שורות 1-7).
אמנם גם לפי דעת שפירא, סמולר לא ביצע את כל הבדיקות הנדרשות. סמולר העיד כי דגם לפחות 5 קילו מכל תא ולפחות מ-10 מקומות שונים. כל דגימה מייצגת 40 טון כך שדגם למעשה רק כ280-300 טון (עמ' 26 רישה). לטענת הנתבעת היה עליו לבצע לכל הפחות 100 דגימות. אפילו ע"פ טענתו כי יש לבצע 100 בדיקות על 80 טון ,הרי שבהינתן 4,000 טון יש לכאורה לבצע כ,5000 בדיקות אותם אין חולק כי לא ביצע. יחד עם זאת בנסיבות הספציפיות ועל רקע התהליכים שהחלו בחומר והצורך המידי להצילו ולמכרו לפחות כסוג ב', לא מצאתי סביר לקבוע כי היה על התובעת לערוך כמות בדיקות כה גדולה, בפרט שאין לכך כל אזכור בחוזה, או בפוליסה, ובפרט כשזיידנברג מטעם הנתבעת, לא ראה לנכון להנחות לבצע כל בדיקות שהן ביציאה מן הנמל ו/או בזמן האחסון למעט ,בהמשך פעולות סחרור שכזכור בוצעו. ודוק, גם סמולר העיד כי נוכח שעת החירום וכדי שאיכות הסחורה לא תדרדר עוד יותר, לא ניתן היה להפעיל כלים מכניים והוסיף כי הריח שם הקשה על עבודות הואיל ונפלטו גזים שהצדיקו כשלעצמם פסילת החומר.
בכל מקרה, אדגיש כי בהתאם לדעת מומחה ביה"מ אותה מצאתי לקבל כאמור, כל החומר בתא 4 היה צריך להיות מוגדר כפגום ולהימכר כסוג ב' כבר בעת הפריקה ולכן גם משום כך, אין בטענות הנתבעת כאילו התובעת מכרה את כל החומר בטרם ערכה בדיקות מקיפות כדי להעיד על כך שלא פעלה כנדרש להקטנת הנזק.
אין ספק שהאפשרות של בדיקות מקיפות של כל משאית ומשאית כפי שהועלתה בחוות דעת שפירא לא בוצעה מאחר שזיידנברג אשר ליווה את האירוע מתחילתו לא הורה לנהוג כך וסבר כי כל החומר מעבר ל500 הפגומים הינו תקין. הנה כי כן ,הסיבה לכך שלא נערכו בדיקות נוספות בתא 4 הינה לאור עמדת זיידנברג מטעם הנתבעת אשר ליווה את האירוע הביטוחי מתחילתו והתובעת נהגה בהתאם להוראותיו וראה בעדות בן פורת (35 שורות 33-35):
"מי שניהל את זה, הוא השמאי חיים מטעם חברת הביטוח והוא סבר שהחומרים תקינים. אנחנו רצינו שיהיו על זה עוד בדיקות. כעבר זמן, אכן התברר כי החומרים אינם תקינים והם מתלקחים מעצמם"
וכן בעמ' 36 שורות 22-23:
"מבחינת מילובר האירוע מתחיל כאשר נמצא מטען לא תקין על האוניה. אז מודיעים לחברת הביטוח, היא ממנה שמאי וכל התהליך קורה בניהולו של השמאי".
מעת שהודע לנתבעת והיא שלחה את זיידנברג מטעמה, לא יכולה הנתבעת להלין על כי התובעת נהגה בהתאם להוראותיו. וראה בדברי שפירא :
"מי שהיה צריך לבצע את הבדיקות זה השמאי של חברת הביטוח, ובדיקות כמו שאני כותב בחוות דעתי, היו מקטינות את הנזק למינימום" (עמ' 65 שורות 28-27).
וכן (עמ' 72 שורה 6):
"שמאי חב' הביטוח היה צריך לנהל את האירוע. אני שמאי ואני יודע מה צריך לעשות שמאי"
שפירא הבהיר בחקירתו כי האפשרות שהציע בחוות דעתו להפריד ולבדוק כל משאית אינה מסובכת או יקרה. לא ברור לפיכך מדוע זיידנברג בחר שלא להמשיך בבדיקות ובכל מקרה אין בכך כדי להקים עילה לנתבעת להתנער מאחריותה. אינני מקבלת את טענת הנתבעת בסיכומיה כאילו דעת מומחה בית המשפט, שפירא, (על פיה ראוי היה שזיידנברג כמי שאמון על ניהול האירוע, יתן את ההנחיות), הובעה מתוך מטרה "לשווק את עצמו" או להציג עצמו כ"גיבור על". עמדת שפירא, על פיה כל עוד זיידנברג לא הודיע כי הטיפול בתביעה הסתיים, היה עליו כשמאי מטעם הנתבעת (המעיד על עצמו כבקיא בתחום ובגלוטן פיד), למסור הנחיות בנוגע לבדיקות בשעת הפריקה ו/או בשעת אחסונה, היא בהחלט סבירה. זאת בעיקר כשלא הוצגה לפני כל הודעה ממטעם הנתבעת כאילו הטיפול מבחינתה הסתיים קודם לכן.
בכל מקרה יצוין כי ע"פ חוו"ד שפירא, גם אילו היו נערכות בדיקות לכל משאית ומשאית היה ניתן להקטין את הנזק רק ביחס למטען שהועבר למחסני התובעת –מטען מתא 1 (אשר הנזק בגינו הרי כלל לא נתבע בתביעה זו) ואולם לגבי יתרת המטען בתא 4,דעת המומחה הייתה כי כבר בעת הפריקה היה צריך להכריז עליו כסוג ב' ולמכרו ככזה ולפיכך ממלא הנזק נגרם כבר אז.
לסיכום -במצב בו שמאי הנתבעת לא נתן הוראה לבצע בדיקות עם פריקת המטען ובהמשך ניתנה הוראה אחת, לבצע סחרור של החומר, גם היא בשלב מאוחר יחסית- ביום 14.10.15 (שכן קודם סבר שכל החומר תקין ) ואין כל דרישה מטעמו, בשום שלב, לבצע בדיקות מעבדה נוספות, אין לקבל טענה כנגד התובעת כי פעלה בפזיזות או בחוסר חריצות, או לא עשתה די להקטנת הנזק.
לעניין אחריות חברת ביטוח למצב בו המבוטח נוהג בהתאם להוראותיה ראה ת"א (מחוזי מרכז) 42980-10-10 פשן אופנה לכל המשפחה בע"מ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ:
"מהאמור עולה שהנתבעת היא זו שטיפלה במיון ובספירת הפריטים שבבית העסק, באמצעות השמאים מטעמה ובאמצעות מי ששירותיהם נשכרו לצורך זה. מכאן גם כי האחריות לנושא המיון והספירה מוטלים על הנתבעת. הנתבעת הייתה אחראית לפקח ולוודא כי המיון והספירה מתבצעים כנדרש. מהעדויות עולה כי התגלו כשלים בפיקוח האמור....מתברר כי לא ניתנו כל הוראות בכתב אלא רק הנחיות בעל-פה, כמו כן, הנתבעת הותירה בימי הספירה בשטח את נציגי המבוטחת ביחד עם עובדים שכירים של חברה ששירותיה נשכרו על ידי השמאים מטעם הנתבעת, ללא כל בעל תפקיד אמין ואחראי מטעם הנתבעת שיפקח על כך שהספירה והמיון מבוצעים כנדרש.....נקל להעלות טענות כפי שהועלו בדבר ביצוע לא תקין של המיון, ערבוב מכוון של פריטים על ידי נציגי המבוטחת וכד', אך אם הייתה הנתבעת פועלת כפי אשר נדרש ממנה, לא ניתן היה להעלות טענות אלה".
14. שיעור הנזק- אין לקבל את טענת הנתבעת על פיה התובעת אינה זכאית לפיצוי מאחר שאין המדובר בנזק שנגרם לרכוש המבוטח אלא ב"חשש" לנזק בלבד. אמנם בפסיקה אליה הפנתה הנתבעת בסיכומיה (ודוק, אמריקאית ולא אנגלית הרלוונטית נוכח התניה בדבר תחולת הדין האנגלי) ,נקבע כי "חשש לנזק" אינו מעיד על נזק ומכאן שאינו בר פיצוי (עמודים 70-68 בספרו של כדורי). בהתאם לאמור, אכן אילו הייתה התובעת מחליטה למכור את הסחורה רק עקב החשש שלא תצליח למכרה בהמשך ,לא היה הנזק בר פיצוי. אלא שבמקרה דנן ,שוכנעתי עובדתית כי הסחורה עצמה (מעבר ל500 הפגומים),ניזוקה באופן פיסי והחלו בה תהליכים כימיים של התחממות ותסיסה שהובילו לבסוף לבעירה. מדובר בנזק ממשי לטובין. הדוגמאות מספרו של כדורי אליהן הפנתה הנתבעת אינן דומות לענייננו. כך לדוגמא, הפנתה הנתבעת למקרה בו חלק מארגזי תה ניזוקו ואולם המבוטחת מכרה גם ארגזים תקינים במחיר נמוך בשל חשש שהתפשט בין הסוחרים שמא גם הארגזים התקינים ניזוקו ,או מקרה בו חלק מקופסאות בשר משומר הגיעו ניזוקים ולכן המבוטחים מכרו גם את הקופסאות התקינות מחשש גם שקופסאות אלו ניזוקו. מקרים אלו אינם דומים למקרה דנן. ראשית שם דובר בקופסאות או בארגזים נפרדים וניתן היה להגדיר ולדעת בדיוק מה הם הקופסאות/הארגזים התקינים ומה הפגומים ואילו כאן מדובר בחומר שהיה כולו בתא 4 ולא הופרד באחסון נפרד. ודוק מחוות דעת שפירא עולה שברגע שחומר פגום מעורבב עם חומר תקין (כמו החומר מתא 4 שעורבב ופגם בחומר התקין מתא 1 שנשלח למחסני מילובר, ובהמשך גם שם פרצה שריפה), נפגע החומר התקין שנמצא עימו ביחד. כאן המדובר בסחורה ששהתה כולה במעורב (ולא בקופסאות נפרדות) בתא 4 במהלך כל המסע הימי. שנית ובעיקר, כאן כאמור הובאו ראיות שגם יתרת החומר ניזוקה פיסית. אין המדובר בחשש שמא מאחר שמדובר באותו משלוח לא ניתן יהיה למכור את חלקו ,אלא מדובר בסחורה שאוחסנה במשותף וע"פ קביעת מומחה ביה"מ והעדים שהעידו, ניזוקה פיסית באופן שאם לא הייתה נמכרת במהירות, הנזק היה רק גדל (ואז ניתן היה לטעון לאי הקטנת הנזק מצד התובעת). וראה בעניין זה עדות עתריה עמ' 19 שורות 2-7:
"אנו נמצאים במצב שמטען מעל 3,000 טון נמצא בתהליכי תסיסה ושריפה. ככל שהזמן נמשך הערך של המטען הזה הולך ופוחת. המגמה של מילובר להקטין את הנזק ככל האפשר, היא למכור אותו במהירות המידית וזאת הם עשו. אם נצא למכרז ולתת 30 יום להצעות, אח"כ יערערו המטען אח"כ לא יהיה שווה כלום".
בהתאם לעדותו, הוצאת "הניצולת" למכרז והשתהות במכירתה רק הייתה מגדילה את הנזק. במצב דברים שבו מטען מעל 3,000 טון נמצא בתהליכי תסיסה כשחלקו כבר החל לבעור, אכן לא סביר להשתהות ולערוך מכרז וראוי היה למכור מהר במחיר מופחת על מנת שלא יאבד מערכו עוד יותר . ניתן להשוות זאת על דרך ההיקש למכירה של כל פריט בהליכי הוצל"פ או בהליכי כינוס. אפילו במקרים אלו של מכירה כפויה, הרי במקרה שקיים חשש ממשי לאיבוד מערכו של הרכוש, ניתן למכרו באופן מידי.
גם שפירא בעדותו הבהיר כי היה צריך לנסות למכור את החומר מהר ככל הניתן וכבר לאחר הפריקה כסוג ב' ולא לחכות חודש וחצי. בנסיבות שנוצרו ומשהוכח שהסחורה ניזוקה, החלו תהליכים כימיים והיא התחילה בהדרגה לבעור בהמשך, הוכח קיומו של נזק לכל הסחורה שהייתה באותו תא באוניה והועברה לתערובות הצפון ולכן לא נותרה לתובעת ברירה אלא למכרה באופן מידי. ויוזכר כפי שנקבע לעיל, תהליך של התחממות החל עוד לפני 21.10.15 אז לכאורה הודיע בן פורת שהסחורה פגומה (כשבוע לפני השריפה). כזכור זיידנברג נקרא לאירוע עוד ב17.9, וכשבוע לפני הודעתו זו של בן פורת ניתנה הוראה על סחרור החומר. בכל מקרה משמומחה בית משפט עצמו קבע שהיה נכון להיכנס לנוהל חירום ולמכור כמה שיותר מהר את כל הסחורה בתא 4 כפגום, בנסיבות אלו, אין להתנהלות בן פורת אליה הפנתה הנתבעת כל חשיבות מעשית.
לסיכום לאור כל המפורט לעיל ומששוכנעתי כי נגרם לכל הסחורה שהובלה בתא 4 נזק ממשי , לא ניתן היה לשווק את הסחורה בערך מלא כמזון לבעלי חיים ולחשוף אותם לסיכון בריאותי והתובעת נהגה כראוי שמכרה את הסחורה כסוג ב'. וראה בסעיף 7.4.7 לחוות דעת שפירא:
"אין ספק שהיה צריך להגדיר את כל הגלוטן פיד בתא מס' 4 כחומר פגוע, ללא קשר לבדיקותיו של דר' סמולר, נדרש היה למכרו במידי את רובו כסוג ב' ולמנוע הפיכתו לסוג ג'".
ההפניה המתאימה במקרה דנא בספרו של כדורי היא לסעיף 344 "הפסד מניצולת", שם כותב המלומד שכאשר המטען נמכר קודם שהגיע ליעדו הסופי (וראה בסעיף 11 לעיל על פיו תערובות הצפון היוו מחסן ביניים") ואם אין ספק שאם המטען לא יימכר מיד בנמל ביניים צפוי לו אובדן כליל, על המבטחת לשלם למבוטח "הפסד ניצולת", היינו ההפרש בין סכום הביטוח לסכום הפדיון נטו שהתקבל מהמכירה.
15. שיעור הנזק הוכח באמצעות חוו"ד עתריה מטעם התובעת וחוו"ד שפירא –מומחה ביה"מ ,אשר לא נחקר כלל על חוות דעתו בעניין. בעניין זה אציין כי חוות דעת עתריה מטעם התובעת הסתמכה על חשבוניות מכירת הניצולת-"גלון פיד פגום" לסלים ,לתערובות הצפון וכן בכמויות קטנות לרפת גליל מערבי ורפת נעמן –ראה חשבוניות שצורפו לחוות דעתו של עתריה ולא נסתרו. טענת הנתבעת כאילו הסכם המכר נ/8 ,אליו הפנתה הן את עתריה והן את בן פורת בחקירתם, אינו מתאים מבחינת תאריכים לחשבוניות, נסתרה בהודעה המשלימה שהגישה התובעת ועל פיה הבהיר בן פורת שהסכם זה אליו הפנתה הנתבעת מתייחס לסחורה אחרת וכלל אינו רלוונטי למקרה דנן.
ודוק: שפירא אף הגדיל את שווי הניצולת שנקבע ע"י השמאי עתריה (בחוות דעתו המשלימה) על פיה טענה התובעת למכירת הניצולת מתערובות הצפון בסכום של 765,742 ₪.שפירא הגדיל סכום זה (והקטין בכך את הנזק שנגרם לתובעת) והעמיד את שווי הניצולת בסכום גבוה בהרבה בסך של 1,055,493 ₪ . חוו"ד שפירא, מומחה ביה"מ, לא נסתרה כאמור בחקירתו.
יחד עם זאת, אני מוצאת לקבל את טענת הנתבעת על פיה התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הוצאות הובלה ואחסון בתערובות הצפון שכן ע"פ טענת התובעת עצמה, הרי לא רק בשל הצורך להפריד את המטען הובילה את החומר לתערובות הצפון, אלא גם מחמת חוסר מקום לאחסן במחסניה. לפיכך ממלא הייתה מוציאה הוצאות אלו (סעיף 8.3 בחוו"ד שפירא). כך גם לא נכון יהיה לפסוק פיצוי בגין (סעיף 8.2 ),הוצאות יבוא/שחרור אותם הייתה התובעת משלמת מימלא. לפיכך סכום הפיצוי לו זכאית התובעת הינו בגין סעיף 8.1 בחוות דעת שפירא בהפחתת הרווח בגין הניצולת (סעיף 8.4) היינו: 2,865,855-1,055,493 =1,810,362 ₪ בצירוף מע"מ.
16. לאור כל האמור ובכפוף להמצאת כתב הצהרה כמפורט להלן בסעיף 17:
א.אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 1,810,362 ₪ בצירוף מע"מ. לאור העובדה שהתביעה הוגשה כמעט 3 שנים ממועד אירוע הביטוח (המועד שעל בסיסו חישב שפירא את הנזק), לא מצאתי להוסיף הצמדה וריבית ממועד קרות האירוע וסכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
ב. לא מצאתי לחייב את הנתבעת בהוצאות שכ"ט מומחי התובעת-
ביחס לחוו"ד עתריה- התובעת הציגה "חשבון עסקה" ע"ס של 40,950 ₪ וחשבונית מס על חלק מהסכום בלבד. בנוסף, חוות דעתו של השמאי עתריה, במקור, כללה התייחסות גם לתביעת הנזק שהוגשה כנגד "ביטוח חקלאי" ובסך כולל של כמעט 7 מיליון ₪ (ראה בכתב התביעה בסעיפים 14,15 שם ההתייחסות לתשלום האמור בגין חוו"ד בהתייחס לכלל הנזקים). התובעת וביטוח חקלאי הגיעו להסדר שקיבל תוקף של פסק דין במסגרתו שילמה ביטוח חקלאי גם מרכיב הוצאות (סע' 1 להסכם שם הובהר שהסכומים כוללים שכ"ט והוצאות),בהיקף שלא פורט. לפיכך, ברי כי התובעת אינה זכאית "למלוא" שכר טרחה שאותו שילמה לעתריה ולכל היותר הייתה זכאית לחלקו. בהיעדר הוכחת נזק במרכיב זה, ומשהתובעת כבר שופתה בחלק (לא ידוע) של הוצאות אלו, דין הדרישה לתשלום בגינן להידחות.
ביחס לחוו"ד המומחה סמולר- התובעת הציגה חשבונית מס ע"ס כולל של 34,403 ₪ לטובת "מילבור ח.פ 909"- אישיות משפטית שאיננה התובעת או אגש"ח, ובעבור: "הוצאות מומחה לטיפול בגלוטן פיד באוניה גריקוס". לפיכך, לא הוכח תשלום ע"י התובעת או האגש"ח. בנוסף, ובדומה להוצאות חוו"ד עתריה, חוו"ד של סמולר נדרשה גם לעניין התביעה כנגד ביטוח חקלאי, שהרי מדובר בכל המלאי שירד מאוניה זו וכאמור התובעת שופתה למצער בחלק (לא ידוע) מהעלות מאת ביטוח חקלאי כאמור. לפיכך, גם דרישה זו נדחית.
ג. הוצאות בגין חוו"ד מומחה בית משפט- אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את ההוצאות שהוציאה לצורך קבלת חוו"ד מומחי ביה"מ וזאת בכפוף להצגת קבלה על ביצוע התשלום בפועל
הוצאות אגרה- אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת החזר אגרה בסך של 2.5% מהסכום בגינו נתקבלה התביעה כנגדה ובמעוגל: 53,000 ₪.
שכ"ט עו"ד – אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סך של -53,157 ש"ח בצירוף מע"מ (בהעדר ראיות ,על פי כללי לשכת עורכי הדין).
כל הסכומים בס"ק ג' ישולמו בתוך 30 יום ממועד פסק הדין אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל.
17. כל הסכומים בהם חויבה הנתבעת בסעיף 16 לעיל, ישולמו לתובעת כפוף לכתב הצהרה מאת אגש"ח (מס' 57-0049403 ) כמפורט בסעיף 5 סיפה, מאומת על ידי עורך דין, על
כי עם קבלת התשלומים נשוא פס"ד אצל התובעת, לא תהיינה לאגש"ח כל טענה, או דרישה, לא במישרין ולא בעקיפין, ביחס למחלוקת ו/או האירוע הביטוחי שבמוקד. לשם הזהירות, גם האישיות משפטית ח.פ 557636909 תידרש לחתום על כתב הצהרה זה.