אומנם המחלוקת לגבי איזה הסכם יחול הסעיף אינו רלוונטי לענייננו והסעיף אינו כולל תניית שיפוט המתייחסת למקום השיפוט אלא אך לדין החל (ואז ניתן לטעון כטענת הנתבעים שהאכסניה המתאימה ביותר להחלת הדין הזר הוא בית המשפט הזר שהדין חל אצלו- א"מ), הרי שעינינו הרואות שבניגוד לסמכות השיפוט, הרי שביחס לדין החל הצדדים קבעו ביניהם את תחולתו של דין מדינת דלוואר בארה"ב על בירור הסכסוכים ביניהם אולם בהתאם להלכת אדרת שומרון, תניית שיפוט תפורש כתנייה ייחודית רק אם יש בה לשון מפורשת ובלתי מסוגית המעניקה סמכות לבית המשפט תוך שלילה ממפורשת של סמכותם של בתי משפט אחרים, ועל בסיס זה קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לקבוע כי תניית השיפוט שוללת "לא כל שכן באופן מפורש וחד משמעי, את סמכותו של בית המשפט לדון בסכסוך בהתאם לדין שונה מזה החל במדינת דלוואר שבארה"ב". נקבע, כי "מבחינת הדין החל, אומנם קיימת הסכמה של הצדדים על תחולתו של דין מדינת דלוואר בארה"ב, אולם זו אינה דווקנית, ואינה מונעת התדיינות על פי דין אחר".
יודגש כי בעניין טילסון לא דובר על איש פרטי מול חברה אלא הסכם מסחרי ובשני צדדים אשר לכאורה לא אותרו בעניינם פערי מידע או ייצוג או כוח משמעותי וגם כאשר קיימת הסכמה של הצדדים על תחולתו של דין זר, נפסק כי לא ניתן לקבוע כי תניית השיפוט שוללת את סמכותו של בית המשפט בישראל לדון בהתאם לדין השונה מהדין הזר. קל וחומר בענייננו עת ברי כי קיימים פערי ידע וייצוג בין הצדדים.
יצוין כי ניתנו שתי החלטות נוספות בסמוך להחלטה הנ"ל על ידי אותו מותב אשר התייחסו לאותן הלכות מובאות וקבעו כי יש לקבל את הבקשה לסילוק על הסף מחמת תניית שיפוט המקנה סמכות לבית המשפט הזר עת נקבע כי בית המשפט בישראל איננו הפורום הנאות, אולם ניתן לאבחן בין אותם מקרים לבין הנידון דידן באופן שהיה מוביל למסקנה של ההחלטה הנ"ל ולפיה אין מדובר בתנייה שיפוט ייחודית אלא מקבילה וכי ישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה שגם הנתבעים ובעל השליטה בנתבעת 2 (ובנתבעת 1) הם ישראלים.
בשולי הדברים יוער, כי המחלוקת היא ביחס למצגים שהוצגו והסכם הליווי בין הצדדים (ומכוח זאת יש לבטל את חוזה המכר) ולא לגבי הפרת מי מהוראות הסכם המכר ביחס לנכסים 970 ו-1002 בנוגע לפגם נסתר למשל במקרקעין או הפרת מועדי תשלום וכיוצ"ב (ומשכך אין נפקות לסעיף בהסכם המכר באנגלית בשם הבעלים הקובע מספר תניות שיפוט (לרבות שלבים קודם להבאת הסכסוך לבית המשפט) בנוגע לסכסוך בנוגע להסכם המכר של המקרקעין גופם). לא בכדי גם הנתבעים לא התייחסו אליו כלל.
על כן, יישום הניתוח של בתי המשפט המחוזיים כנגזרת מפסיקות בית המשפט העליון המובילות בתחום, מובילה למסקנה כי בענייננו תניית שיפוט מקבילה.
תניית שיפוט ייחודית לערכאה זרה – תנייה מקפחת בחוזה אחיד?
20. ברוח הדברים שפתחנו בדבר הגישה ההגנתית עת מדובר בחוזה צרכני, בית המשפט העליון בעניין פייסבוק, אשר יובא להלן, קובע כי אין להשיל מהצרכן את תוארו כצרכן באופן שפרשנות צרה של המילה צרכן כלא כוללת למשל פעילות מסחרית תמנע הגנה אפקטיבית על זכויות של צרכנים. תכלית ההגנה על הצרכן, כל שכן תחת חוזה אחיד, היא מתוקף היותו הצד החלש והפחות מנוסה במערכת היחסים עם העוסק. בשל אותם פערי כוחות בחוזים צרכניים, על פי רוב, הדין פחות מכבד תניות שיפוט ורואה בהן כמקפחות לעומת חוזה מסחרי רגיל שבהם הדין מכבד את האוטונומיה של הצדדים לחוזה ואת יכולתם להסכים על תניות שיפוט זר כאשר בעניין פייסבוק הוכרה גם ההגנה על הצרכן בשימוש מעורב לצורך פעילותו במסגרת התקשרותו בהסכם. אעיר בהקשר זה, כי פעילות הנושאת אופי מעורב– הסכם צרכני בעל ממד עסקי – אינה מונעת מצרכן את ההגנות להן הוא זכאי מכוח החקיקה הצרכנית והזכות לתבוע מכוחן, כשהשאלה היא מהו השימוש הדומיננטי (ראו והשוו: ע"מ 7752/12 עו"ד ישראל אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.11.2014)). בעניין מנהל מקרקעי ישראל נקבע כי גם אם פעולת המדינה היא שלטונית אך יש בה גם ממד עסקי, כי אז הפעילות המעורבת מקימה זכות לצרכן מכוח חוק הגנת הצרכן. נפסק כי ביסוד ההכרעה האם עסקינן ב"עוסק" שני שיקולים. האחד, עניינו מהות הפעולה והאחר, תכליתו של חוק הגנת הצרכן. עם זאת, יתכנו גם מצבים דו-מהותיים, כך למשל מקום שהרשות חובשת את שני כובעיה – הכובע השלטוני והכובע העסקי, ולפעולתה שני פנים. במקרים כאלה יש להידרש להתנהגותה תוך החלת שני סוגים של אמות מידה גם יחד. ודוק; "עוסק" על פי הגדרתו בחוק הגנת הצרכן הוא מי שמוכר נכס או נותן שירות "דרך עיסוק". המגמה היא ליתן פרשנות מרחיבה הן להגדרת "עוסק" והן להגדרת "צרכן". כך, מעניין להפנות לספרו של פרופ' דויטש דיני הגנת הצרכן, שם הוא מצביע על מגמה בפסיקה המעניקה פרשנות רחבה למונחים הכלולים בהגדרות, ובכלל זה "צרכן", "עוסק", "דרך עיסוקו" ו"עוסק במהלך עיסוקו". המבחן הוא אפוא מבחן פונקציונלי. כן, על מנת להיכנס תחת תחולת חוק הגנת הצרכן הקשר בין עוסק לצרכן צריך להיות באופן שהעוסק פועל על דרך עיסוקו הרגיל בנתינת שירות או מכירת נכס לשימוש שעיקרו אישי, משפחתי או ביתי. רכישת נכס קונקרטי לשם השכרתו או מכירתו על מנת להניב רווחים מהווה פעולה במישור הפרטי ואין מדובר בהשכרת נכסים כדרך של עיסוק של צרכן אלא רוכש עבור צבירת רווחים עבור עצמו (עת לא מדובר במעבר לבית המגורים וראייתו פיסית לשם רכישתו למען מגורים ואינו שונה בעניין זה מכל מוצר המשווק למכירה), שאינו שונה מכל משחק "הימורים" והשקעה שלא על דרך של עיסוק אלא לשם הנבת רווחים לשם שימוש ביתי, איש או משפחתי, בסופו של יום, ומכאן הוא זכאי להגנות של דיני הגנת הצרכן והחוזים האחידים גם יחד (וראו והשוו גם לעניין זה ת"צ 1393-01-17 נכט נ' Facebook Ireland Ltd. (6.8.2020)).
21. ככלל, הפסיקה הישראלית בוחנת את תניות השיפוט בעיקרן לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ב -1982 אשר נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק החוזים האחידים) ו"לאזן את אי השוויון שבין הספק ללקוח" (ראו הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב -1981, ה"ח 1556, 28). דומה כי תיקון מספר 5 בעשור האחרון מלמד כי המחוקק הקשיח את עמדותיו כלפי הספקים אם בשימוש לראשונה ברשימה המכילה תניות בטלות ואם בהוספת חזקות מקפחות חדשות וביאור החזקות הקיימות במגמת פרשנות המרחיבה לחומרה (ראו רועי הררי "תיקון מספר 5 לחוק החוזים האחידים: כוונת המחוקק, התנהגות הצרכן והפער שבין הלכה למעשה, הפרקליט נד 201 (2016)). בקליפת אגוז יוער, כי פסיקות של בתי משפט באיחוד האירופי מרחיקות לכת עד כדי התעלמות באופן גורף מתניות שיפוט בהסכמים צרכניים גם במקרים שתניות אלו נעשו כדין ובהסכמה מלאה של הצדדים באופן אשר פוגע באוטונומיה שלהם (ראו:
Giesela Ruhl, the unfairness of choice –of-law clauses or the (unclear) relationship of Art. 6 Rome I regulation and the unfair terms in consumer contracts directive 55 common Market L. Rev. 201 (2018)
22. כך או אחרת, בית המשפט המחוזי בעניין טי.גיי.איי קבע כי לנוכח מסקנתו כי מדובר בתנייה מקבילה כי אז מתייתר הצורך לברר את טענתם הנוספת של התובעים, לפיה תניות השיפוט הזר הן תניות מקפחות בחוזים אחידים. יחד עם זאת, הואיל והצדדים ייחדו חלק ניכר מטיעוניהם לשאלה זו, בחר להתייחס לכך. בעניינו, גם לו יצויר כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית (עניין הנתון לפרשנות המותב השיפוטי הדן בתיק, כפי שהבהיר לאחרונה כב' השופט סולברג בעניין לגזיאל, שיובא להלן), בעניין הנדון, בדומה לעניין טי.גיי.איי ולעניין לייק, אני סבורה כי מדובר בתניית שיפוט שהיא תנאי מקפח בחוזה אחיד.
בעניין טי.ג'יי. איי טענו הנתבעות כי השאלה האם מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד צריך שתיבחן על פי הדין הזר ולא על פי הדין הישראלי. בית המשפט קבע כי יש ממש בטענה זו, שכן הצדדים החילו על החוזים את הדין הזר. דא עקא, הנתבעות שם לא הוכיחו את תוכנו של הדין הזר, ולכן עומדת לזכות התובעים חזקת שוויון הדינים. כידוע, הדין הזר הוא בחזקת עובדה הטעונה הוכחה בידי מי שטוען לה (באותו עניין הנתבעות), ובהעדרה תחול חזקת שיוויון הדינים, הקובעת כי מקום שלא הוכח הדין הזר, קיימת חזקה כי הוא זהה לדין הישראלי. (והפנה בין היתר לרע"א 3924/01Hess Form Licht Company נ' הנדסת חשמל, תק-על 2002(1), 268. על כן, הרי שעל פי הדין הישראלי, החוזים בין התובעים לנתבעות הם חוזים אחידים כמשמעם בחוק החוזים, שכן עסקינן בנוסח של חוזים שתנאיהם, כולם או מקצתם, נקבע מראש בידי הנתבעות כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינן לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם. נפסק, כי העובדה שקהל היעד לחתימה על החוזים היה קבוצה של משקיעים בפרוייקטים של נדל"ן, אינה שוללת את אופיים האחיד של החוזים ואינה ממלטת אותם מהוראות חוק החוזים האחידים שהרי הנתבעות לא ידעו מראש מי יהיו אותם משקיעים, ומה יהיה מספרם המדוייק (כהגדרת סעיף 2 לחוק החוזים האחידים), וזאת גם אם נעשה משא ומתן ונעשו שינויים מינוריים בחוזה, אשר אין בהם כדי לשלול את המעמד של החוזה כחוזה אחיד ואת התניה כמקפחת ומשכך יש לדחות את טענת המבקשים בענייננו בנקודה זו (ראו והשוו: עניין טי.ג'יי.איי ועניין לייק דלעיל).
23. סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט שבו יתברר הסכסוך, חזקה עליו שהוא תנאי מקפח. ודוק: לא בחירת הדין הזר היא שמקפחת, אלא בחירת הפורום הזר. בעניין טי.ג'יי. איי קבע בית המשפט המחוזי כי מעבר לעובדה שבחירה בפורום זר מקימה חזקת קיפוח, הנתבעות באותו עניין שמרו לעצמן את הזכות לבחור מקום שיפוט אחר בכל הנוגע לנכסים בקוסטה- ריקה ורומניה, דבר המבסס אף הוא קיומה של חזקת קיפוח (ובענייננו הזכות לבחור מקום שיפוט אחר לפלורידה בכל הנוגע לנכסים בפלורידה). נקבע, כי חזקת הקיפוח לא נסתרה על ידי הנתבעות, שכן "התובעים כולם הם תושבי ישראל שחתמו על החוזים בישראל, על יסוד מצגים שהוצגו להם בישראל, ולכאורה, אילוצם להתדיין בחו"ל דווקא נועד להקשות על מימוש זכויותיהם כלפי הנתבעות. ישנו חשש של ממש שאם התובעים ייאלצו להתדיין בתאילנד, באי ג'רסי או בלונדון, עלול הדבר לגרום להם לוותר לחלוטין על תביעתם, בשל ההוצאות הנכבדות הכרוכות בניהול תביעה במדינה זרה, ששיעורן ביחס לסכום תביעתו האישית של כל אחד מהתובעים הוא גבוה יחסית, ובשל הצורך לפצל את תביעתם של חלק מהתובעים, שרכשו נכסים במדינות שונות, בין מספר פורומים זרים. מכאן שעל פי מבחן ההרתעה מפני מימוש זכויות, שנקבע במסגרת רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473, מדובר אכן בתנאי מקפח בחוזה אחיד ועל כן בית המשפט רשאי לבטלו, לפי ס' 3 לחוק החוזים האחידים".
בעניין רון דראל (ת"א 39265-04-16 forex capital markets limited נ' רון דראל (23.11.2016)). קבעה כב' השופטת דניה קרת-מאיר כי באותו עניין דובר על תניית שיפוט זר ייחודית אולם משמצויה היא בחוזה אחיד, הרי שהפסיקה נוהגת לראות בה כנוגדת את סעיף 5 לחוק החוזים האחידים מאחר ומעצם מהותה היא מגבילה את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות. כלומר, הגם שמדובר בתניית שיפוט זר ייחודית, לבית המשפט ישנה סמכות להפעיל שיקול דעת שלא לכבדה ובכלל זה מהטעם שתניית השיפוט היא תניה מקפחת בחוזה אחיד. כן נקבע כי המבקשת, החברה, לא הוכיחה את הדין האנגלי שכידוע הוא בחזקת עובדה הטעונה הוכחה בידי מי שטוען לה ולכן בהתבסס על חזקת שוויון הדינים הקובעת כי מקום שלא הוכח הדין הזר קיימת חזקה כי הוא זהה לדין הישראלי ויש לבחון את תניית השיפוט על פי הדין הישראלי (בדומה לנפסק בעניין טי.ג'יי.איי והנדסת חשמל שהוזכרו לעיל).
במסגרת טופס ההצטרפות, נדרש מי שמבקש לפתוח חשבון מסחר אצל החברה לאשר, בין היתר, כי הוא קרא, הבין וקיבל את התנאים המפורטים תחת הכותרת "Terms of Buisness" (נספח 5 לכתב התביעה, להלן: "תנאי העסקה") ובכלל זה את סעיף 40 שכותרתו "Governing Law" (להלן: "תניית השיפוט") אשר קובע כדלהלן:
"40.1 A transaction which is subject to the rules of a Market shall be governed by the law applicable to it under those rules. Subject thereto, this Agreement shall be governed by and construed in accordance with English law.
40.2 Without prejudice to any rights the Client may have to refer a complaint to the FOS as set out in clause 3.2 above, the Courts of England have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising in connection with the agreement and for such purpose the Company and the Client irrevocably submits to the jurisdiction of the English courts". (ההדגשות של כב' השופטת דליה קרת מאיר בפסק דינה)
אין חולק כי באותו הסכם ההצטרפות קיימת תניית שיפוט זר מפורשת, חד משמעית ובלתי מסויגת המעניקה סמכות שיפוט בלעדית וייחודית לבתי המשפט באנגליה. נקבע, שכפי שעולה מהוראת סעיף תניית השיפוט בהסכם, מדובר בתניית שיפוט המנוסחת באופן פעיל, המתייחסת לכל מחלוקת שתתעורר בין הצדדים הנובעת מהסכם ההצטרפות, והיא קובעת, באופן מפורש וברור, כי כל סכסוך בין הצדדים יתברר בפני בית המשפט באנגליה, בהתאם לדין האנגלי. ואולם, על אף שסמכות בית המשפט בישראל לא נשללה מפורשות בתניית השיפוט, נקבע כי לשונה החלטית וברורה ואינה מותירה מקום לספקות (ומפנה לראדא דלעיל וכן רע"א 6767/15 דיפכום (1989) בע"מ נ' Wacker Chcmic ag (29.10.2015)). עם זאת, בהתאם לכלל בדבר קיומה של תניית שיפוט זר, הרי העובדה כי תניית השיפוט היא ייחודית איננה שוללת את סמכותו של בית המשפט המקומי לדון בתובענה (ומפנה לעניין אלביט הדמייה וסאמיט דלעיל). לכן, קובע בית המשפט – "בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה העומדת בפני בית המשפט אינה האם מוסמך הוא לדון בתביעה – שכן, כאמור, השאלה על כך היא בוודאי בחיוב – אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר", בשים לב להלכה הנוהגת כי בית המשפט אינו נותן ידו כאמור להפרת הסכמים. זאת, אלא אם התובע יראה סיבות טובות ומיוחדות המצדיקות אי קיומה של תניית השיפוט והשתחררות מהוראות ההסכם בו נקשר, ובכלל זה כי מדובר בתנייה מקפחת, ואכן בית המשפט הורה על ביטול תנייה זו באופן שאפשר את ההתדיינות בישראל. שכן, על פי הדין הישראלי, טופס ההצטרפות, המהוה את ההסכם בין הצדדים, הוא חוזה אחיד כמשמעו בחוק החוזים האחידים. זאת, מאחר והמדובר בהסכם אשר נוסח על ידי החברה כדי שישמש לחוזים רבים בינה לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם, ומשכך בית המשפט רשאי להורות על ביטול תנייה מקפחת בחוזה אחיד.
24. נחזור למסגרת הנורמטיבית.
סעיף 5 (א) לחוק החוזים האחידים קובע כי: "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכות משפטיות – בטל".
סעיף 4 (9) לחוק החוזים האחידים קובע חזקה לפיה "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר השיפוט" הוא תנאי מקפח.
בשים לב לכך שמדובר בתניית שיפוט זר המצויה בחוזה אחיד, כי אז, ככלל, וכאמור, הפסיקה נוהגת לראות בה כנוגדת את סעיף 5 לחוק החוזים האחידים הואיל ומעצם מהותה היא מגבילה את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות.
ודוק; תניית השיפוט בהסכם שלפנינו לא רק שנכנסת תחת סעיף 5 לחוק החוזים האחידים לפי גישת הפסיקה כאמור מעלה משבעצם מהותה מגבילה את זכות הצרכן לפנות לערכאה משפטית בישראל, אלא שהתנייה בענייננו שנוסחה על ידי הנתבעים הפכה, הלכה למעשה, את בית המשפט בארה"ב המוסמך (ללא קביעה במי מהמדינות בארה"ב) כהכרעה סופית, היינו כי לא ניתן לערער גם לבית המשפט שמעליו וברי כי הגבלת זכות הגישה לערכאות והפיכת בית המשפט לבורר, הלכה למעשה, היא תניה מקפחת וגם מנוגדת לתקנת הציבור, עת עורך ההסכם שהם הנתבעים כותבים זאת באותה נשימה עם תניית השיפוט, גם מטעם זה יש להורות על ביטולה של התנייה, כפועל יוצא. כל שכן, לפנינו הסכם בעל היבטים צרכניים, שכאמור בפסקת הפתיחה – יש ליתן לכך דגש בעיצוב הפרשנות והמסקנה בעקבותיה.
25. מעניין לראות כי גם בעניין רון דראל קבע בית המשפט המחוזי כי יש מקום להבחין בין הסכמים צרכניים גרידא לבין הסכמים בין שני צדדים עסקיים כאשר בוחנים את תוקפה של תניית שיפוט בחוזה אחיד. אולם, הגם שישנם אלמנטים מסחריים במערכת היחסים בין הצדדים שבנדון, הרי שזו קרובה יותר במהותה למערכת יחסים בין ספק וצרכן ולכן אין להחיל עליה הלכה שונה מזו החלה על הסכמים צרכניים "פרופר" (ראו בעניין זה: חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 המגדיר "צרכן" כ"מי שקונה נכס או שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי"; עוד ראו להרחבה בספרו של סיני דוייטש שהוזכר דלעיל וכן אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט פרק שני (תשס"ג); שמואל בכר וטל ז'רסקי "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן", מחקרי משפט כה 431 (תש"ע)) ומשכך יש להחיל את החזקות הקיימות בחוק החוזים האחידים בכל הנוגע לתניות מקפחות, כשהנטל על הנתבעים לשכנע כי אין מדובר בתנייה מקפחת ולא על התובעים. בענייננו, הנתבעים כלל לא ניסו להתמודד עם טענה זו שנפסקה בעניין מפעל הפיס (רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז (4) 473, לפיה תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיפסל רק אם היא מרתיעה מפני הגשת תביעות ופוגעת באופן מהותי בזכות להתדיינות משפטית. ודוק; כשנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין מפעל הפיס תוקן סעיף 4 (9) לחוק ונקבע בו כאמור כי כל "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת, כאשר בדברי ההסבר לתיקון נכתב כי תניות מקום שיפוט מכבידות על הנגישות לערכאות ולפיכך "מוצע לקבוע במפורש... כל התניה על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט בחוזה אחיד חזקה שהיא מקפחת" (הצעת חוק החוזים האחידים האחידים (תיקון מס׳ 2) (תניה בדבר מקום שיפוט), התשס"ב-2002, ה"ח 3135, עמ' 662-661). ויודגש; גם אם עניין מפעל הפיס דן בתנייה מקפחת לגבי תניית שיפוט של סמכות מקומית בתוך ישראל, הכלל הוא אחד - נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק.
יצוין, כי בעניין רון דראל טען התובע כי לצורך מתן השירות על ידי הנתבעת, החברה אף מפעילה פלטפורמה המיועדת לאזרח הישראלי ומעניקה לו שירותי תמיכה, מכירה והדרכה בעברית. זאת, באמצעות נתבעת נוספת, חברה הרשומה כדין בישראל, המשמשת, לטענת החברה, כסוכנת שלה בישראל. בית המשפט המחוזי קבע כי "במצב דברים זה, חיוב לקוחות החברה הישראליים להתדיין בבית משפט באנגליה ועל פי הדין האנגלי, היא הוראה שנועדה, הלכה למעשה, לחסום את דרכם של הלקוחות מלממש את זכויותיהם כלפי החברה. התוצאה היא כי יש לקבוע כי ההתניה בטלה לפי סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים או לפחות כי מדובר בתניה שחזקה עליה שהיא מקפחת" (למסקנה דומה ראו גם ת,א 18195-11-18 פירות המושב (בן יוסף) בע"מ נ' עידן חדש סוכנות לביטוח ימי בע"מ (6.9.2022, כב' השופט אריה ביטון). בענייננו, אף לא הוצג כי החברה משווקת גם לקהל לא ישראלי במדינות מחוץ לארה"ב אלא רק או בעיקר לקהל הישראלי, תוך הדרכה בעברית ושירותים בעברית ובישראל באמצעות הנתבעת 1, שהיא חברה הרשומה כדין בישראל. על כן, דומה כי ניתן להחיל גזירה שווה לענייננו.
26. בעניין פייסבוק נדונה בהרחבה השאלה האם תניית שיפוט זר הן בנוגע לפורום והן בנוגע לדין החל מהווה תנייה מקפחת וכן לפי איזה דין תידון תניית שיפוט זר – לפי דין הפורום הבוחן או לפי הדין שקבעו ביניהם הצדדים בהסכמה – ונקבע כי יש לבחון את התניה על פי הדין הישראלי.
עינינו הרואות כי מגמה זו, הרואה בתניית שיפוט זר כתניות מקפחות בחוזה אחיד, הלכה והתחזקה בשנים האחרונות. זאת, בייחוד במקרים בהם דובר בהסכמים צרכניים ובפרט, במקרים בהם חברה אינטרנטית זרה ביקשה לאכוף על לקוחותיה בישראל תניית שיפוט זר. כפי שצוין לעיל, באותם מקרים נכונה הפסיקה להעדיף דווקא את אינטרס הצרכן על פני אינטרס החברה הבינלאומית ולראות בתניות שיפוט מעין אלו כתנייה מקפחת בחוזה אחיד.
כך, למשל, נקבע בעניין פייסבוק:
"יתכן שזכותו של בעל קניין, שהפיץ אותו ברחבי העולם, להתדיין במקום מושבו ולא להיגרר למקום מושבם של כל צרכניו, מאבדת ממשקלה כאשר בעל הקנין אינו מפיץ את מרכולתו זעיר פה זעיר שם, אלא בין רוב תושבי המדינה. לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזים האחידים שהחתימה עליהם את המשתמשים, גבוה ממשקל זכותם של כל המשתמשים לזכות לסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עסקים בהיקף משמעותי.
[...]
אף אם לפייסבוק אינטרס בריכוז התביעה נגדה במקום מושבה של חברת האם, יש להציב אינטרס זה אל מול האינטרס של קבוצת צרכנים גדולה בישראל. משקלו פוחת בשל פער הכוחות המובנה בין הצדדים והיותו של ההסכם חוזה אחיד".
ולעניין זה ראו את הנפסק בת"צ (מחוזי מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd, סעיף 20 (31.5.2015) (להלן: "עניין פייפאל"):
"פייפאל פועלת בכוונת מכוון בשוק הישראלי ממש כשם שתאגידי ענק בינלאומיים אחרים, כדוגמת מיקרוסופט, פייסבוק וגוגל, פועלים בו. בית המשפט העליון הבהיר כי חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח ישראלי צריכה לצפות כי תיתבע בישראל (ראו, למשל, ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכניות ומסחר בע"מ נ' CAE Elctronics Ltd [פורסם בנבו] (ניתן ב-4.9.2007)). הלכה זו חלה, ואף ביתר שאת, כשמדובר בתאגיד ענק בינלאומי המשווק את מוצריו ושרותיו לעשות ומאות אלפי לקוחות בישראל, שרובם המוחלט הם עסקים זעירים וצרכנים פרטיים. העובדה שפעילותם של תאגידי הענק הללו נעשית באופן עיקרי או בלעדי באמצעות האינטרנט, איננה מקנה להם חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ועל פי הדין הישראלי. אם תאמר אחרת, צפויים אנו למצוא עצמנו במצב בו זכויותיו של הצרכן הישראלי יהיו להפקר. התפתחות מסוכנת שכזו, אשר השלכותיה רק ילכו ויחמירו ככל שיתחזק ויתגבר המסחר האינטרנטי, יש לגדוע באיבה".
בנוסף, בעניין פייפאל נקבע כי אין די בעצם היותה של פייפאל חברה סינגפורית, ואין די בעובדה שתניית השיפוט נקבעה בצורה ברורה בהסכם המשתמש, כדי להפוך את התנייה להוגנת כלפי ציבור לקוחותיה של פייפאל בישראל.
27. מכל מקום, בעניין פייסבוק נ' אוהד בן חמו (רע"א 5860/16, מיום 31.5.2018) נידונה תניית השיפוט בנוגע למקום שיפוט, בעוד בעניין טרויים מילר בע"מ נ' פייסבוק (רע"א 1901/20) נידונה תניית השיפוט בנוגע לברירת הדין. בעניין אוהד בן חמו נקבע כי למרות שבהסכם ההצטרפות לשירותי פייסבוק נאמר כי כל סכסוך בין המשתמשים לבין המבקשות יוכרע בבית המשפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה, נקבע כי תביעות של ישראלים כנגד חברת פייסבוק אירלנד יתבררו בבתי המשפט בישראל על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה ואילו תביעות של ישראלים כנגד פייסבוק ארה"ב יידונו בישראל על פי דיני ישראל. בית המשפט קובע כי התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם מהווים חוזה אחיד. בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים קבע המחוקק רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם... מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה". כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.
חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים אשר נטען לגביהם כי הנם תנאים מקפחים בחוזה אחיד. בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו- 4 לחוק. בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק, בהתאמה. חוק החוזים האחידים אינו מגדיר מהו "קיפוח" אולם במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים - כך, למשל, נפסק כי סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד "צריכה להיבחן בהתאם לתפישות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון. עוד נפסק כי יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול" (פסקה 22 לפסק הדין). עוד נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח.
יוטעם, כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני ביהמ"ש אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות" (שם, פסקה 25, מפנה לע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קונסטנבאום, פ"ד מו (2) 464). נפסק, כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. בית המשפט העליון בעניין בן חמו קובע ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי וזאת נוכח המאפיינים הייחודים של ההליך הייצוגית. שכן, כפי שצויין בפסיקה, ההליך הייצוגי מהווה כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים. בענייננו, אין חולק כי מדובר בתובעים פרטיים המייצגים את עצמם ולא קהל של תובעים פוטנצייאליים בתביעה ייצוגית ומשכך גם לא ניתן לטעון לשינוי במארג הכוחות (משלו היה מדובר למשל בחשבון עסקי המנוהל על ידי עסק מאוד קטן אולם מדובר בתובענה ייצוגית, ייתכן ויש מקום לאכוף תניית שיפוט משיש להבחין בין תובעים הנוקטים בהליך ייצוגי לתובעים פרטיים עת בוחנים את סוגיית הקיפוח משיש לבחון גם את פערי הוכחות בין הצדדים לחוזה אחיד ונקיטה בהליך ייצוגי מעצימה דווקא את התובעים עת קיימים יתרונות משמעותיים מבחינת התובע שאינם קיימים בתביעות אישיות באופן אשר מביא לכך שהתובעים אינם אמורים להירתע מלהגיש תביעות ייצוגיות בהתאם לפורום המוסכם מחוץ לישראל – ראו ר' פרי-רייכמן, מעמדן של תניות שיפוט בהסכמי שימוש של אתרי אינטרנט בינלאומיים דלעיל).
כך או אחרת, טענת פייסבוק אירלנד הייתה כי חלה ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר. בית המשפט הבהיר כי הלכה זו מתייחסת לתניות שיפוט זר בחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ולפיכך אינה רלבנטית לאותו מקרה, וגם בענייננו אנו. בית המשפט קובע כי לא עלה בידי פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח החלה על תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש ומשכך נותרה קביעה כי תניה זו היא תניה מקפחת.
ייאמר כי בפסק דין גוגל שניתן מאוחר יותר (רע"א 8160/20), בשנת 2022, דן בסוגיית ברירת הדין משבכל הנוגע לסוגיית תניית שיפוט זר, חברת גוגל הסכימה כי לבתי המשפט בישראל מוקנית הסמכות השיפוט חרף התניה המופיעה בהסכם והודיעה כי לנוכח פסק הדין בעניין בן חמו, אין היא חולקת על כך שדינה של בקשת אשל להתברר בישראל.
ויודגש שוב, בענייננו הנתבעים כלל לא ניסו להתמודד עם סתירת התניה כתניה מקפחת ובשים לב לאמור לעיל, אני קובעת כי היא תניה מקפחת.
28. סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מסמיך את בית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. ברם, אין הכרח לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד אם ניתן להסיר את הקיפוח הטמון בו על ידי שינויו. בעניין בן חמו הבהיר בית המשפט העליון כי על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לשנות תנאים מקפחים בחוזה אחיד יש להציג תשתית עובדתית המאפשרת זאת וכי ניתן להסיר באמצעותה את הקיפוח מבלי לכתוב חוזה חדש בין הצדדים. הואיל ותנאים אלו לא התקיימו באותו עניין, בית המשפט הורה על ביטולה של תניית השיפוט הזר (אם כי בכל הנוגע לתניית ברירת הדין, בית המשפט קיבל את הערעור כי יוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה – דבר שבוטל בהמשך כפי שיובהר – אולם מבלי לדון בענייננו בשאלת ברירת הדין עת השאלה שהעסיקה את הצדדים היא כפירה בסמכות השיפוט תחילה, הרי שאין דין ארה"ב ולא נקבע בענייננו דין מדינת פלורידה).
29. בעניין בן חמו נקבע כי התניה עצמה אינה ברורה דיה בהקשר זה ומשכך נקבע כי ניתן להחיל את כלל הפירוש נגד המנסח ולקבוע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתייחסת לדין המהותי בלבד (אשר בכך התמקדה פייסבוק), כאשר הנטל להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, בכל הנוגע לתניית ברירת הדין, מוטל על הלקוח להבדיל מהעוסק. באותו עניין לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהמשיב את האפשרות להעלות טענות מסוימות. משכך לא הוכחה על ידו תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים והנטל להוכיח שתניית ברירת הדין היא תניה מקפחת, נותר לפתחו ומשלא עלה בידי המשיב להרים נטל זה, הערעור לגבי נקודה זו התקבל ובוטלה החלטתו של בית המשפט המחוזי באותו עניין. בענייננו, הצדדים כאמור תלו יהבם בסמכות השיפוט ולא בברירת הדין ועל כן שמורה להם הזכות לטעון בעניין זה, אם כי, וכאמור, קיימת בעייתיות עת מדובר בדין ארה"ב המונה 50 מערכות שיפוט מקומיות.
עם זאת, מן המקום לציין, כי בעניין טרוים מילר נ' פייסבוק, שנפסק כארבע שנים לאחר מכן (26.7.2022, חמישה חודשים לאחר שכבר ניתן פסק דין בעניין גוגל בכל הנוגע לתניית ברירת הדין לפי קליפורניה שנפסקה כתניה מקפחת – רע"א 8160/20Google LLC. (לשעבר Google Inc. נ' דורון אשל), לא היה חולק כי גם שם, בהסכם המשתמש של פייסבוק נקבע כי יש לברר "כל טענה" כלפי פייסבוק בבתי משפט במדינת קליפורניה ועל פי דיני קליפורניה. כאמור, בעניין אוהד בן חמו ביטל כבר בית המשפט העליון את החלק הראשון של הסעיף העוסק במקום שיפוט לאחר שמצא כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. בעניין טרוים מילר סברו התובעים כי יש להגיע לתוצאה דומה גם ביחס לחלקו השני של הסעיף העוסק בדין המהותי החל על הצדדים. בית משפט השלום ולאחריו בית המשפט המחוזי דחו את טענת המבקשים וקבעו כי הדין החל על התביעה הוא הדין של מדינת קליפורניה. הוגשה בקשת רשות ערעור. התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה אשר ביקש לקבוע כי בנסיבות מסוימות עשויה תניית ברירת הדין להיחשב כמקפחת וזאת אף מבלי שיוכח כי הדין הזר שולל זכויות או סעדים המגיעים ללקוח, ואף אם מדובר בלקוחות "עסקיים". באותו עניין אף דובר על גורמים עסקיים שרכשו לאורך שנים שירותי פרסום מפייסבוק (ולא אנשים פרטיים). בית המשפט העליון נתן למבקשים רשות ערעור וקיבל ברוב דעות את הערעור. נקבע כי מבחן הקיפוח הקבוע בחוק החוזים האחדים אינו דורש להוכיח קיפוח של כלל הלקוחות. בית המשפט אינו בוחן את כלל הלקוחות אלא לקוח אינדיבידואלי ואנונימי אשר ימצא עצמו ניצב בפני תנאי בחוזה אשר מקפח אותו. מבחן הקיפוח הוא בהתאם לנסיבות הפרטניות של המקרה, בהתאם למבחני הסבירות וההגינות בעת ההתקשרות בחוזה.
הנה כי כן, נקבע בדעת רוב כי תניית ברירת הדין מקפחת את לקוחות פייסבוק אשר צורכים את שירותיה בישראל - בין אם מדובר במשתמשים פרטיים ובין אם מדובר בעסקים קטנים אין לאפשר לתאגיד גלובלי המקיים פעילות עסקית בישראל להתנער באופן גורף מתחולת הדין הישראלי ביחסיו עם הצורכים את שירותיו או מוצריו באמצעות תניית ברירת דין בחוזה אחיד. על כן, נקבע כי יש להורות על ביטול תניית ברירת הדין בהיותה תניה מקפחת בחוזה אחיד אולם ככל שמדובר ב"עסק קטן" שצרך את הפרסום מפייסבוק. נקבע כי התביעה תתברר לפי דיני מדינת ישראל שיאפשר לצדדים להביא ראיות ולהשמיע טיעונים גם בשאלה האם המבקשים עם עסק קטן בשים לב למבחנים שנקבעו בפסק הדין. כך, בבוא בית המשפט לקבוע האם מדובר בעסק קטן על בית המשפט ליתן את דעתו על שורת אינדיקציות שיש בהן כדי ללמד על טיב פערי הכוח והמידע בין המפרסם לפייסבוק. נקבע כי באותן נסיבות תניית ברירת הדין מגינה על האינטרס של פייסבוק אירלנד למעלה מן הראוי בסוג ההתקשרות הנדון וכי האינטרס של צרכני פייסבוק בישראל גובר. נפסק כי תניית ברירת הדין פוגעת באינטרס של הצרכן הישראלי כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי באופן שמעמיק את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק בניגוד לתכליות דיני הגנת הצרכן. על כן, נפסק כי תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום (וראו לעניין זה יישום הלכת בן חמו בכל הנוגע לפסילת תניות שיפוט בהיותן "תנאי מקפח" – ע"ר 67771-07-18 Bokking.Com. B.V נ' שפירא (20.2.2019); ת"צ 23139-05-16 לנואל נ' Royal Philips Electronic N.V. (2.5.2019); ת"צ 17737-01-19 Hotels.com.L.P נ' כהן (8.1.2019)); ת"צ 1393-01-17 נכט נ' Facebook Ireland Ltd. (6.8.2020) – בכל הנוגע לשימוש מעורב של משתמשים "עסקיים" בעלי חשבון פרטי בפייסבוק שרכשו שירותי פרסום ושיווק, ונקבע כי עת מדובר בשימוש מעורב, הן שימוש אישי, ביתי ומשפחתי כי אז אף אלו נכנסים בגדר "צרכנים" ולו בשל הפער העצום בין החברה לבין הצרכנים).
30. הגשת תביעה ע"י תובע רציונאלי תלויה לא רק בערך התביעה אלא גם עלות התביעה והליטיגציה הכרוכה בניהולה, הנוחות בגישה לערכאה שיפוטית ואף האפשרות המעשית לאכוף פסק דין ועלות אכיפה זו. צא וראה, כי הפסיקה הכירה בכך שתכליתה האמיתית של תניית השיפוט והדין הזר בהסכם של עוסק מול צרכן היא להרתיע את הלקוח הישראלי מפני מימוש זכויותיו המשפטיות ולכן, המדובר בתנייה מקפחת על פי חוק החוזים האחידים (ראו: עניין פייסבוק דלעיל; עניין פייפאל דלעיל; ת"צ (ת"א) 19529-06-14 חוטה נ' Booking.com. B.V. (19.7.2015) (להלן: "עניין בוקינג"; רע"א 8160/20 Google LLC. (לשעבר Google Inc. ) נ' דורון אשל (20.2.2022)).
אף אם במקרה הנוכחי לא מדובר בתאגיד ענק בינלאומי כגון פייסבוק וגוגל – נראה כי נכון יהיה להחיל לפחות את החזקה לפיה מדובר בתנייה שהיא מקפחת ולקבוע כי החברה לא סתרה חזקה זו. מכל מקום, אני סבורה כי מדובר בחוזה צרכני והפרסום שלו פורסם בישראל וחלים עליו גם הוראות חוק הגנת הצרכן הן ביחס לבחינת הטעיה בפרסום בכל הנוגע לזהות המתקשרים ויכולת ההתמודדות מולם במקרה של מחלוקת והן ביחס לפרטים מהותיים בעסקה, בנוגע לבירור המחלוקת (ואיני מתייחסת כמובן לגוף ועילות התביעה שיש לבחון בנפרד). כל שכן, ההטעיה בפרסום זה של התובעים החלה בשלב הטרום חוזי , בעת מאמצי השיווק של הנתבעים ובשלבי המשא ומתן בין התובעים לנתבעים עוד בישראל.
31. ודוק; בית המשפט המחוזי דחה את טענת הנתבעות לפיה יש להן אינטרס מסחרי לגיטימי לנהל את ההליכים המשפטיים נגדן במקום המצאם של הנכסים משום שקיימת שם נגישות קלה לנכס ולגורמים הקשורים עימו. כן קבע, כי לא נסתרה טענת התובעים לפיה הגם שהנתבעות הזרות הוקמו בחו"ל, הרי שהן מצויות בשליטה מלאה של תושבי ישראל (או אזרחיה), ומנוהלות בפועל מישראל (ובעניינו על ידי החברה הישראלית "המקבילה"). יצוין כי למסקנה דומה למסקנה אליה הגיע כב' השופט ברנר בעניין טי.ג'יי. איי הגיע גם כב' השופט י' שיינמן במסגרת ת.א.10– 05- 14281 גולדשמיט נ' טי.ג'י.אי השקעות נדל"ן בע"מ ואח' (30.4.2015))
32. סיכומו של דבר, גם מטעם זה של תנאי מקפח בחוזה אחיד, בכל הנוגע להרתעת הצרכנים מפני מימוש זכויותיהם, יש מקום לאפשר לתובעים לנהל את תביעתם בישראל.
פורום לא נאות
33. דוקטרינת הפרום הלא נאות מיושמת באמצעות מבחן מרב הזיקות שקובע את טבעיות הפורום – האם מאזן הזיקות נוטה באופן ברור לפורום הזר?
מבחן מירב הזיקות כולל התחשבות בשלושה רכיבים: הזיקות האובייקטיביות לשני הפורומים; ציפיות הצדדים - יש לבחון מה היו הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום התדיינות בסכסוך, ואינטרסים ציבוריים, ובעיקר האם לישראל יש עניין אמיתי בתובענה (והפנה לרע"א 1785/15 ALISON TRANSPORT INC נ' COSCO CONTAINER LINES CO LTD, פסקה 12 (15.7.2015); ע"א 7841/09 הקרן הפלסטינית לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני (28.10.15)), כאשר בכל הנוגע לאינטרסים הציבוריים, אלו מקבלים משקל רק כאשר שאר השיקולים האחרים - ציפיות הצדדים ומירב הזיקות מאויינים.
34. בעניין טילסון שהוזכר דלעיל, נקבע כי אף אילו היה נמצא מקום לדון בהליך על פי דיני מדינת דלוואר, לא היה בכך בלבד כדי לאיין את אפשרות בירור ההליך בישראל, חרף המורכבות הכרוכה בכך. שכן, בית המשפט הסביר כי נוכח מסקנתו בדבר קיומה של סמכות עקרונית לבית המשפט בישראל לדון במחלוקות שבין הצדדים הרי שהשאלה אותה יש לבחון היא האם ראוי או נכון כי התביעה תתברר בבית המשפט בישראל, היינו, שאלת נאותות הפורום.
הוזכר, כי בהתאם להלכתו של בית המשפט העליון, מקום בו לבית המשפט נתונה סמכות לדון בתביעה, הוא לא ייעתר כלאחר יד, או כעניין שבשגרה, לבקשה לסילוק הליך בטענה של פורום לא נאות, והשימוש בכלי זה ייעשה במשנה זהירות ובצמצום רב (ומפנה, בין היתר, לעניין ראדא לדעיל). כן צוין כי בעידן הנוכחי, נוכח ההתקדמות הטכנולוגית ומקום בו אמצעי התקשורת והתנועה מאפשרים גישה פשוטה יחסית ממקום למקום ובין בני אדם, שאלת הפורום הלא נאות, מאבדת במידה לא מועטה מחשיבותה (והפנה, בין היתר, להגבס נ' סיני דלעיל).
ודוק; הנטל להוכיח כי בית המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתביעה וכי קיים פורום זר אחר, המתאים יותר לדון בסכסוך, מוטל גם הוא על הנתבע. במסגרת זו עליו לשכנע את בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה בבירור ובאופן מובהק, לעברו של הפורום הזר (עניין ראדא דלעיל). לעניין זה של בחינת השאלה איזה פורום הוא המתאים לדון בתביעה, הרי שהמבחן העיקרי הנהוג בפסיקה הינו מבחן מירב הזיקות. לצד מבחן זה יש לתת את הדעת גם לשיקולים נוספים, כגון: ציפיית הצדדים ושיקולים ציבוריים, כאמור, כאשר על בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו.
בית המשפט המחוזי בעניין דראל התייחס גם לשאלת נאותות הפורום תוך שביצע הבחנה על מי מוטל הנטל להוכחת נאותות הפורום. כך, אם קיימת לבית המשפט בישראל סמכות בינלאומית לדון בתובענה, הרי יכול שלא לדון בה, בהתאם לשיקול דעתו, אם מצא כי יש פורום זר אחר המתאים וטבעי יותר להכרעה בסכסוך. מקום בו נטען כי על בית המשפט הישראלי להימנע מלהפעיל את סמכות השיפוט הנתונה לו או שנקבע כי נתונה לו, משקיים פורום מתאים יותר לדיון בתובענה, הנטל הוא על הנתבע לשכנע את בית המשפט כי חרף סמכותו לדון בתביעה, ישנו פורום זר בעל סמכות המתאים יותר להידרש אל התביעה. מקום בו ישנה תניית שיפוט זר ייחודית כי אז נקודת המוצא היא הסכמת הצדדים והתחייבותם לברר תביעה ביניהם בקשר להסכם ביניהם בבית המשפט הזר ואז מוטל הנטל על התובע להראות כי חרף סמכותו של בית המשפט הזר הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה. הואיל ובית המשפט קבע כי אין תוקף לתניית השיפוט שבין הצדדים, כי אז נקודת המוצא היא שלבית המשפט בישראל יש סמכות לדון בתובענה ולכן הנטל בדבר נאותות הפורום חוזר להיות מוטל על החברה הנתבעת. במסגרת השאלה האם בית המשפט הישראלי הוא פורום לא נאות, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה. לצורך כך בחן את שלושת המבחנים המשמשים לצורך בחינת דוקטרינת הפורום הלא נאות.
מבחן מירב הזיקות
35. לצורך מימושו של מבחן זה על בית המשפט ליתן את הדעת לשאלת ההיגיון, הן המשפטי והן הפרקטי, שבניהול ההליך בבית משפט בישראל או בפורום אחר, כמו גם שאלת יכולתו של התובע להביא את טענותיו לפני הפורום האחר (ראו עניין אלביט הדמיה דלעיל).
בעניין טילסון שנידון לאחרונה והוזכר דלעיל, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי על פי מבחן מירב הזיקות, ישראל מהווה פורום מתאים לדון בתביעה. שכן, בין היתר, מר טילסון הוא אזרח ותושב ישראל, וגם הנתבעות האחרות, מגדלור, הן חברות ישראליות אשר מקום מושבן בישראל. חלק ניכר של העדים מצוי בישראל, לרבות הנתבעים ונציגיהם, כאשר מבחינת התובעת, שהיא חברה זרה, הובהר כי אין מניעה שנציגיה והעדים מטעמה, יגיעו ארצה לצורך ההתדיינות המשפטית. בית המשפט המחוזי קבע כי יישום המבחנים האמורים בנדון מובילים למסקנה כי החברה לא עמדה בנטל להוכיח כי הפורום האנגלי עדיף על זה הישראלי. זאת, חרף כך שקיימות זיקות גם לפורום הזר. כך למשל, החברה היא חברה זרה שמאוגדת באנגליה ומקום מושבה שם; חשבון המסחר נפתח, לטענת החברה, באנגליה; טופס ההצטרפות המקוון כתוב בשפה האנגלית. ואולם, נקבע כי קיימות זיקות משמעותיות אחרות לפורום הישראלי. החברה, באמצעות התקשרות עם נתבעת 5, מפעילה ממשק בשפה העברית הפונה לקהל הישראלי; כך גם הטופס הפיסי עליו חתם התובע מנוסח בשפה העברית; עילות התביעה מתייחסות, בין היתר, לפעילותם של נציגיה הישראלים של החברה; ואף הדין שיחול על התובענה הוא הדין הישראלי, נוכח קביעת בית המשפט באותו עניין שתניית הדין הזר מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד ולאור כללי ברירת הדין. כן ציין בית המשפט כי לטענת הנתבעת כי עדי החברה מצויים מחוץ לישראל ואילו עדי התובע מצויים לטענתו בישראל, כך שהקושי בהבאתם לדיון זהה, כביכול ביחס לשני הפורומים (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd, (4.9.2007)).
בענייננו, אין חולק כי שלושת הנתבעים הם ישראלים והנתבעת 2, חברה שהתאגדה בארה"ב נושאת את שם משפחתם של האחים המנהלים אותה בדרך זו או אחרת (מי יותר ומי פחות, מי רשום ומי מאחורי הקלעים) ושם המקביל לחברה הישראלית, המשקיעים הם ישראלים, השיווק הוא בישראל, העלונים המופצים והפרסומת היא בישראל, החוזה בעברית, וגם העברת כספים היא מחשבון בישראל.
36. אני סבורה כי אחת מהזיקות, והמשמעותיות ביניהן, היא הפרסום בישראל שחוסה תחת חוק הגנת הצרכן. יושם אל לב, כי בפרסום על ההשקעה בפלורידה חתומה ומצוין מטה "יקוט נכסים פלורידה ישראל" מונטיפיורי 14 תל אביב. זאת, הגם שמצוין שחברת יקוט נכסים פלורידה בבעלותו של איש העסקים מר רונן חזן כשמצוין שבבעלות החברה מעל 250 נכסים, המשקיעים בישראל והמשקיעים המקומיים כלומר מערכת היחסים היא רק ישראל וארה"ב ולא משווק במדינות אחרות (מעבר לכך שלא הוכח אחרת) כשמצוין שמשרדי החברה ממוקמים בפלורידה אולם הסניף בישראל באותו שם יקוט הוא בתל אביב באופן שאף לא הוצגה כחברה נפרדת אלא כסניף פעיל לכל דבר ועניין עם נציגות בארץ המקנה סמכות טריטוריאלית. אף מצוין במסגרת התהליך "חתימה על חוזה ניהול, רכישה, שיפוץ והשכרה (נכתב בעברית ע"י עו"ד החברה)" – ואם עו"ד החברה כותב בעברית, הרי יש בדבר ללמד על הזיקה לעברית ולישראל לרבות משרד עורכי דין מייצג בישראל המכיר את חוקיה ונוח להתנהל בישראל, עת גם ההשוואה בפרסום היא בין שוק הנדל"ן בישראל לשוק הנדל"ן בפלורידה. גם בלוגו מצוין ביחד יקוט נכסים בע"מ ויקוט נכסים בע"מ באנגלית ללא הבחנה. המייל המצוין באנגלית הוא בסיומת ישראל (Co.Il) עת ניתן היה ליתן את המייל עם סיומת של ארה"ב, דבר שלא נעשה. co.il.
יתר על כן: שם החברה בישראל איננו יקוט נכסים פלורידה ישראל ועצם השימוש בשם מסחרי המערבב את שתי החברות כדי לגייס משקיעים בישראל על ידי אורגנים ישראליים עם כתובת ישראלית של החברה ולו פעם אחת לא בפלורידה מלמד על מירב הזיקות דווקא לישראל, שהיא החממה להשקעה הלכה למעשה באמצעות מוצרים בפלורידה. אין מדובר בשתי חברות הזרות אחת לשנייה (למעט אישיות משפטית נפרדת) אלא חברות מקבילות בעלות זהות אינטרסים של ממש, תחת אותם מפעילים הלכה למעשה, ואף תחת שם דומה.
יוטעם, כי הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אינה דורשת הטעיה בפועל אלא די בפוטנציאל ההטעיה הטמון בתיאור "עלול להטעות". לאמור; המבחן הוא הסתברותי.
ציפיית הצדדים
37. כפי שנפסק בעניין טילסון, וכפי שעלה גם בעניין טי.ג'יי. איי, לא נמצא כי קיימת בהכרח ציפייה לקיום הדיון במקום זה ולא אחר. מקום מושבה של הנתבעת 2 בארה"ב ואילו מקום מושבם של שניים מהנתבעים השותפים לנתבעת 2 הוא בישראל, כמו גם של התובעים. בהסכם עצמו אין התייחסות למקום השיפוט דווקא בפלורידה על הדין שחל בה בהתאם למיקומו של הנכס.
בעניין אשבורן דלעיל נקבע לעניין זה כדלקמן:
"'יצרן של ציוד המבקש לשווק את תוצרתו ברחבי תבל חייב להשלים עם האפשרות שבאחד הימים הוא ייתבע לדין האחת הארצות שעימן הוא מבקש לסחור' [...] משכך, הסיכון שביום מן הימים תיקרא המשיבה למשפט בישראל, הינו סיכון טבעי וצפוי".
דברים אלו קיבלו משנה תוקף גם בעניין פייפאל, בוקינג ופייסבוק.
דברים אלו נכונים אף ביתר שאת נוכח קשריה של החברה 2 עם החברה 1 והמבקשים 3 ו-4, אשר גם החברה הנתבעת 2 מאשרת הלכה למעשה כי עשתה בה שימוש על מנת שזו תשמש "כסוכנת" שלה בישראל, וזו פועלת באופן יזום לגיוס לקוחות ישראלים עבורה החברה. נוכח התנהלות זו ברי כי על החברה היה לצפות כי ייתכן ויגיע היום בו תידרש לדון בישראל. עוד ברי, כי התנהלות נתבעת 1 כלפי לקוחות החברה, אשר אינם מעורים בטיב היחסים בין נתבעת 2 לחברה הנתבעת 1, מבססים אצלם את הציפייה כי סכסוך בין הצדים ידון בישראל (ראו והשוו: עניין דראל לדעיל).
אך בכך לא סגי. מעניין לראות כי בנספח ב' שצירף הנתבע 3 לכתב הגנתו כדוגמאות לעסקאות מוצלחות (8 הסכמים המנוסחים באופן דומה עד כדי זהה בחלקם) ההסכם משנת 2014 -2.2.2014, מצוינת אותה תניית שיפוט אך במקום ארה"ב (או פלורידה כאמור בפסק הדין בעניין מייזל) מצוין ישראל – לפי חוקי ישראל ובבית משפט בישראל עת החתומה היא הנתבעת 2, חברה אמריקאית, אותה חברה החתומה ביתר החוזים עת החל מהחוזים בשנת 2015 ועד שנת 2017 שהוצגו פתע תניית השיפוט היא בארה"ב. ללמדך, כי מדובר אך ורק בעניין של נוחות (או ניסיון להרתיע כמסקנה משינוי בחוזים החל משנת 2015 ללא מתן הסבר ענייני, דבר המעלה גם שאלות של תום לב) ולכאורה כל טענותיהם בדבר מרב הזיקות, סוגיית חוקי המס והרשויות, כמו גם זימון העדים (וכמפורט בכתב ההגנה) ומשמעות תניית השיפוט הייחודית כפי שהוצג כבר מאבדות מכוחן. באמרת אגב יוער, כי יש בדבר לחזק את היות התניה תניית שיפוט מקבילה משאחרת במקום "המרתה" לדיני ארה"ב ומקום שיפוט בארה"ב היה נכתב כי יתנהל בארה"ב תוך שלילה מפורשת של בית המשפט בישראל דווקא עקב הנוסחים הקודמים של אותו הסכם ליווי/ רכישת נכס בארה"ב, פלורידה שעליו חתומה הנתבעת 2.
שיקולים ציבוריים
38. באשר לשיקולים ציבוריים ושיקולי יעילות, קבע בית המשפט בעניין טילסון כי הוא מצא ש"קיים טעם רב בניהולו של ההליך בישראל, מקום בו כלל הנתבעים ולפחות חלק מהעדים הם ישראליים, מקום בו תמורת הנכסים שנטען כי הוברחו מוחזקת ביד חברות ישראליות או גורמים אחרים בישראל, ומקום בו מצאתי כי לא קיימת תניית שיפוט המונעת זאת".
אני סבורה כי בשים לב דווקא ל"תופעה" צרכנית זו של חברה אמריקאית וחברה ישראלית הנושאות את אותו שם ואותה בעל שליטה יחיד אולם התאגדו במדינות אחרות ואלו חברו יחד למטרה אחת, כאשר המנהלים שלה והמשווקים שלה הם ישראלים ומשווקים במיוחד לקהל הישראלי ובעברית, כמו גם ההסכמים – הגם שאין מדובר בתובענה ייצוגית, מצדיקה כשיקול ציבורי ליתן לצרכן מענה בישראל, עת מכירת נכסים בחו"ל לצורך העלאת תשואות היא בגדר "טרנד" המושך אחריו ציבור צרכני ישראלי.
כמו כן, אני סבורה כי הפורום הישראלי הוא הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה. יפים לעניין זה הדברים האמורים בעניין פייסבוק (סעיף 32 לפסק הדין):
"לפורום זה יש אינטרס לשמוע את טענתם של ישראלים שנפגעו לכאורה מפעילות תאגיד בינלאומי הפועל בשוק הישראלי באמצעות האינטרנט, ולאפשר להם להתדיין בישראל. מסקנה אחרת תפגע קשרות בצרכן הישראלי".
מכל האמור עולה, כי לבית המשפט הישראלי סמכות לדון בתובענה וכי החברה לא עמדה בנטל להוכיח כי הפורום האמריקאי עדיף על זה הישראלי.
הדיון ביתר הנתבעים (דגש – נתבע 4)
39. מעבר לכך שאין כל מחלוקת ביחס לשני נתבעים בנוגע לסמכות השיפוט בישראל, ומעבר לכך שגם בנוגע ליתר הנתבעים יש הבדל בין "רק" לבין "כל הסכסוכים" שמשמעותו – לא רק, כשלא כתוב בלבד אלא כתוב בית משפט מוסמך ומתאים ולא "בלבד" ולא "בלעדי", ומעבר לשאלת הקיפוח מקום בו היה נקבע כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית – שיש בכל אלה כבר להכריע כי התובענה תידון בישראל, הרי שגם לו היה נקבע כי לכאורה על התובענה להתברר במדינת פלורידה, כי אז המבקשים 1,3 ו-4 למשל לא קשורים להסכם. ניתן לומר כי כל סכסוך ומן שהוא וברור שגם אורגנים של נתבעת 2 (עת לגביו אין תניה) ולכן נכללים תחת אותה תניה. ואולם, במקרה דנן, דווקא נראה כי הוספת החברה הנתבעת 2 כחתומה בלעדית על ההסכם שבמסגרתו יש תניית שיפוט כאמור כשבישראל יש חברה אחת שלא קשורה להסכם והיא "המתווכת" כשמצוין כל סכסוך כשברור שהכוונה גם לסכסוך עם החברה הישראלית כי היא "הצינור" המהותי לגיוס הלקוחות ולעסקה כולה כאשר השיקים משוכים על שם החברה הישראלית לטובת התובע בעניין הסכם ליווי שהסכם הליווי הוא מול החברה שהוקמה בארה"ב, יש בכך ללמד כי לא ניתן לבצע פיצול מלאכותי מלכתחילה והדיון אמור היה להידון בישראל ולא לפצל באופן שנתבעת 2 ויכול וגם נתבע 4 (אם כי הוא בעל השליטה היחיד בנתבעת 1 שהיא ישראלית ולא נסתר כי הוא אזרח ישראלי ויכול ולא ידוע איפה מרכז חייו לעניין התושבות במסגרת עסקיו בקו ישראל-ארה"ב) יידון עניינם בנפרד כשהחוט "המרובע" לא במהירה יינתק...
40. בעסקה מושא התובענה היו מעורבות מלכתחילה חברות ואזרחים שמקום מושבם בישראל אשר שימשו ופעלו כנציגי היזמים. המשא ומתן התנהל בישראל ומטבע הדברים העדים היכולים להעיד על התנהלות המשא ומתן מתגוררים בישראל – "מסקנה זו אינה בגדר ניחוש גרידא מאחר שכתב התביעה מפרט את השתלשלות העניינים שקדמה לכריתת החוזה... ומסקנתי לפיה, רבים מהעדים יהיו תושבי ישראל מעוגנת בעובדות המפורטות בשני המסמכים..." (עניין טי.ג'י.איי דלעיל). לכך יש להוסיף כי "בנוסף לנתבעים הישראלים אשר תניית השיפוט הזר אינה חלה עליהם, גם מערערים 2-3 אינם יכולים לחסות בצילה. עילות התביעה נגדם הן עילות עצמאיות המעוגנות במעשים המיוחסים להם בנפרד מהחברה; ואין הם יכולים להשמע בטענה לפיה תניית השיפוט חלה עליהם" ועל כן אין בטענת הפיצול כדי לשלול את הסמכות לדון בישראל כפורום המתאים (שם).
41. איני רואה כי יש מקום להוביל לפיצול הדיון באופן ששניים מהנתבעים או לפחות נתבעת 2 יידון עניינם בארה"ב, גם לו לא הייתי קובעת כי מדובר בתניה מקבילה או מקפחת. ברור ונהיר הוא כי מדובר בעניין שאינו רצוי. אומנם הלכה פסוקה היא שפיצול הדיון עקב נתבעים לא יביא בד"כ להתעלמות מתניית שיפוט זר, אולם כאשר מדובר בצירוף שאינו תכסיסני, עשוי הדבר להוות שיקול ענייני, הגם שאין בעצם ההכבדה הנובעת מעצם הפיצול כדי להצדיק אי כיבוד התניה (וראו לעניין זה גם עניין פירות המושב (בית יוסף) בע"מ דלעיל). . ברע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב (7.3.2013) וברע"א 8135/12 Nantucket Ltd. נ' דורון עמיקם (28.10.2013) נקבע כי במקרה של הליך משפטי המתנהל מול ריבוי צדדים כאשר רק חלק מהצדדים קשורים בתניה ושאר הצדדים אינם כבולים בה ונטען כי אכיפת תניית השיפוט תוביל לפיצול ההליכים כך שהליך אחד יתנהל בהתאם לפורום שקבוע בתניית השיפט ואילו ההליך האחר יתנהל בפורום המקורי כי אז נקבע שככלל, הסיכון של פיצול הליכים לא יביא כשלעצמו לדחיית בקשה לעכב הליכים בשל תניית שיפוט המצביעה על פורום זר (ולעניין זה ראו גם רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח (1) 397). ישנם מצבים כי על אף הכלל האמור ריבוי הצדדים עשוי להוביל להימנעות דווקא מאכיפה של תניית השיפוט. בהקשר זה נקבע כי כוחו של הכלל משתנה בהתאם לשאלה האם מדובר במצבים בהם פיצול הדיון נובע מריבוי נתבעים או במצבים בהם פיצול הדיון נובע מריבוי תובעים ובמקרה של ריבוי נתבעים, הדבר לא יביא כשלעצמו לאי כיבוד תניית השיפוט שבין התובע לבין אחד מהנתבעים, כאמור.
42. בעניין מנו (ע"א 724/85 מנו קווי נוסעים בע"מ נ' דמרי, פ"ד מב (3) 324) שהוזכר לעיל נקבע כי אין מקום להחיל את תניית השיפוט על צד שלישי (החברה הישראלית והאורגנים הישראלים) שאינם צד ישיר להסכם ואם הצדדים היו מבקשים להחיל תנייה כאמור על עובדיה של החברה הזרה הדבר היה צריך להיעשות בלשון מפורשת. החברה הישראלית תפקדה כסוכנת מקומית של החברה הזרה ובית המשפט הדגיש כי פרשנות אשר שוללת את תחולתה של תניית השיפוט הזר על החברה הישראלית מקבלת משנה תוקף "כשהן התובע והן הנתבע פועלים באותו פורום, ואין להם זיקה כלשהי למקום הזר" (פסקאות 2, 8). תניית השיפוט הזר חייבת להיות מפורשת. אין לקרוא אותה לתוך הנוסח על יסוד מסקנות העולות מבין השורות או על יסוד משמעות מכללא. מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה . על אחת כמה וכמה כך, כשהן התובע והן הנתבע פועלים באותו פורום. על כן, גם בנוגע לחברה הישראלית הסוכנות המקומית שאינה צד לו אין לכלול תחת כך שהתנייה לא תחול אלא במקרים שבהם נמצא כי היא מפורשת וברורה וכלל לא נצרך הליך פרשני כדי לאתרה או לתת בה סימנים.
מכל מקום, במקרה דנן, אין המדובר בצירוף הנתבעים 1,3 ו-4 מסיבות טקטיות בלבד, ואף לא נטען כי הצירוף אינו אותנטי או תכסיסני. על כן, במצב דברים זה, וכפי שהובהר גם בעניין טילסון, צירוף הנתבעים נובע משיקולים ענייניים ויש בכך להוות שיקול ענייני, גם אם לא בלעדי, לסוגיית אי כיבוד תניית השיפוט ומניעת התדיינות כפולה ומיותרת לתובעת.
43. כך או אחרת, בהקשר של שאלת ההיקף הפרסונלי של תניית השיפוט, בפסיקה הישראלית אין הכרעה ברורה האם נושא משרה, בעל שליטה או אורגן בחברה יחויבו בתניית שיפוט שהחברה היא צד לה (ראו ר' פרי-רייכמן, מעמדן של תניות שיפוט בהסכמי שימוש של אתרי אינטרנט בינלאומיים דלעיל, וההפניות שם – להחלטה לפיה קיימת תחולה לתניית השיפוט: ת"א 16755-06-10 אולטרה שייפ מדיקל בע"מ נ' ברוט (24.11.2010) ואילו להחלטה סותרת, ת"א 23133-06-14 ששון נ' וולפרט (7.5.2015)).
44. בטרם נעילה.
אעיר, כי בית המשפט בעניין מייזל בפסק דינו המפורט והמקיף נתן משקל להתקשרויות הקודמות בין הצדדים – דבר שהשפיע על בחינת התניה כתניה מקפחת משהפך את התובעים להיות מושתקים לטעון נגד התניה – כן עולה כי בתניית השיפוט שם דובר ספציפית על פלורידה ולא כך בענייננו. בענייננו גם דובר על נכס תחת נכס, כשאין אזכור לתנייה בהסכם המאוחר (לרבות בהארכת מועד, הגם כי מצוין שכל הוראות החוזה יחולו אולם הוא מתייחס רק לנכס 1002 שהעסקה לגביו בוצעה בשנת 2018, שנתיים לאחר העסקה בנוגע לנכס 970, שלא הוצגה כל תניית שיפוט להסכם הליווי בעניינו אלא רק בעניין נכס 970) שאין חולק שלא קיים בענייננו (הגם כי כל הוראות החוזה יחולו) כשבשני הצדדים לא שללו את סמכות השיפוט בישראל. דומה, כי ניתן לטעון כי הנתבעים, ובכלל זה נתבעת 2, כן הכירו בסמכות בית המשפט בישראל לדון בעניינם כנתבעים ובהתאם למסמכים שהוצגו לפניי, מתנהל תיק בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א 38313-02-20) משנת 2020 ובהתאם למסמכים שהוצגו הצדדים החלו הליך גישור עת לא ברור מה נפסק במסגרת הבקשות לסילוק על הסף משלא הוצגו על ידי הנתבעים וחזקה שאם הייתה מתקבלת עמדתם כי אז היו מציגים זאת, כפי שהגישו הודעה בתיק זה בנוגע לעניין מייזל.
45. סוף דבר. הבקשה לדחייה על הסף נדחית. הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 3500 ₪ תוך 30 יום מהיום.
המזכירות תואיל להמציא החלטתי זו לב"כ הצדדים.