בית משפט השלום בנתניה
ת"א 57778-05-20 מזוז ואח' נ' יקוט נכסים ישראל בע"מ ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת אפרת רחלי מאירי
מבקשים
1. רונן מאיר חזן
2. YAKUT PROPERTIES LLC
3. יקוט נכסים ישראל בע"מ
4.דוד יהונתן חזן
נגד
משיבים 1. גלית מזוז
2. ירון מזוז
1. מונחת לפניי בקשה לדחייה על הסף של תביעה שהוגשה נגד המבקשים מחמת קיומן של תניות שיפוט זר בחוזים שנכרתו בין המבקשים לבין התובעים. הנתבעת 2 היא חברה זרה המאוגדת בארה"ב ועיסוקה ביזמות נדל"ן.
2. עסקינן בתביעה להורות על ביטול החוזים בין התובעים לבין המבקשים שעניינם רכישת נכסי נדל"ן בארה"ב שרכשו התובעים באמצעות המבקשים או מי מהם, על השבת כספי ההשקעה לתובעים ועל תשלום פיצויים בגין נזקיהם.
3. על פי הנטען בכתב התביעה, המבקשים הוליכו שולל את התובעים בצוותא חדא בכל הנוגע לעסקאות לרכישת נדל"ן בארה"ב, ובכלל זה הציגו מצגי שווא בדבר כדאיות ההשקעה בנכסים שווקו על ידם, ועל יסוד מצגים אלו רכשו התובעים זכויות בנכסי הנדל"ן שהוצעו להם אולם התברר כי התשואות שהוצגו להם אינן נכונות ומחיר רכישת הנכסים בפועל היה נמוך בהרבה ממה שהוצג להם על ידי המבקשים, כאשר ההפרש בין מה שהוצג להם כמחיר הנכסים לבין מה ששולם על ידם בפועל, ושולשל לכיסם של המבקשים.
4. בעוד המבקשים טוענים כי יש להורות על סילוק על הסף של התובענה בשל תניית שיפוט זר ייחודית המצויה בהסכם שנערך בינם לבין התובעים, טוענים התובעים מנגד כי אין מדובר בתניית שיפוט ייחודית אלא בתניית שיפוט מקבילה וכי גם לו יצויר כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית, כי אז מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד ולכן דינו בטלות. כן יש ליתן את הדעת לכך שהמבקשת 1, יקוט נכסים ישראל בע"מ (החברה שהתאגדה בישראל) והמבקשת 2, יקוט נכסים (בשמה הלועזי) שהתאגדה בארה"ב, ערבבו בין נכסיהן במסגרת אותם מצגים.
5. ביום 5.9.2022 ניתנה על ידי בית משפט זה (כב' השופט נועם רף) החלטה הדוחה על הסף תביעה שהוגשה נגד אותם מבקשים לנוכח תניית שיפוט זר ופורום לא נאות (ת"א 4197-01-20 מייזל ואח' נ' קוט נכסים ישראל בע"מ ואח'. להלן: "עניין מייזל"). אין חולק בין הצדדים כי מדובר באותם מבקשים תחת מסכת עובדתית ומשפטית דומה מבחינת פרשת התביעה – תביעה חוזית במסגרתה נתבקש בית המשפט להורות על בטלות הסכמי השקעה בנדל"ן שנחתמו בין הצדדים (הסכמים לרכישת שני נכסים בפלורידה ובהסכמים למתן ליווי לרכישת נכס ומתן שירותי ניהול בעבור רכישת נכס) וכן להורות על השבת הסכומים ששולמו ע"פ ההסכמים ופסיקת פיצוי בגין נזקים שנגרמו לתובעים.
בעניין מייזל, הפנו המבקשים לסעיף 14 להסכמים וטענו כי יש לסלק את התביעה על הסף מאחר והסמכות השיפוטית המוסכמת בין הצדדים נתונה לבית המשפט המוסמך בארה"ב, במדינת פלורידה, בה מצויים הנכסים. התובעים הגיבו באותו עניין כי מדובר בתנאי מקפח במסגרת ההסכם למתן ליווי לרכישת נכס ומתן שירותי ניהול אשר הינו בגדר חוזה אחיד כלשון החוק, זאת נוכח העובדה שההסכמים ומסמכים נוספים נחתמו אך ורק בישראל. כן טענו, כי בשאר ההסכמים שנחתמו "בקשת הרשמה וביצוע פעולות" ו"נספח תנאי ההשקעה" לא נכלל סעיף או דרישה או אזכור לקיומה של התניית שיפוט זר. מה גם, שההסכם למתן ליווי לרכישת נכס ומתן שירותי ניהול עליהם מסתמכים הנתבעים לא נכנס לתוקף לאור העובדה כי כלל לא בוצעה רכישת נכס אשר מהווה תנאי לקיומו של ההסכם. בכל מקרה, התביעה נגד הנתבעים 1, 3-4 דינה להתברר בישראל שכן הנתבעת 1 רשומה בישראל והנתבעים 3 ו-4 הם תושבי ישראל ונושאים תעודות זהות ישראליות והפורום הנאות הוא בית המשפט בישראל. הנתבע 4 טען כי בית המשפט המוסמך לדון בסוגיית השקעתם של התובעים בנכסים שבארה"ב הוא בית המשפט בארה"ב, וככל ובית המשפט ירכוש סמכות לדון בתביעה נדן, הדבר עלול להביא להכרעות סותרות עם בית המשפט בפלורידה שכן עומדת לנתבע 4 הזכות להגיש לבית המשפט בפלורידה תביעה לאכיפת ההסכמים מושא אותה תובענה או לעתור לפיצוי בגין ביטולם. הוא הפנה לתנאים שנקבעו ברע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG (29.1.2009) וטען כי הנכס מצוי בארה"ב, התובעים השקיעו בעסקאות נדל"ן קודמות בארה"ב, ההסכם נערך מול נתבעת 2 שרשומה במרשם החברות בארה"ב, הציפייה הסבירה לצדדים שמשקיעים בנכס נדל"ן היא שההתדיינות תהיה באותו מקום בו נמצא הנכס, וכן נטען כי עקרון הכיבוד ההדדי בין המדינות מחייב את סילוק התביעה על הסף. נתבע 3 טען כי באשר להתניית השיפוט בהסכם הכוונה הייתה לייחד את הסמכות לבית המשפט בפלורידה אשר לו מירב הזיקות נוכח מקום מגורי הנתבע 4, מקום המצא הנכסים והמטבע מושא ההסכמים, ההתקשרות היא לפי הדין בפלורידה ודיווחי המס ותשלומי המס יבוצעו בפלורידה. כן נטען כי בית המשפט דנן אינו מוסמך להרים את מסך ההתאגדות מעל חברה זרה. הסכם ההתקשרות אינו הסכם אחיד והסעיף בדבר התניית השיפוט הוא לא תנאי מקפח בשים לב לכך שהתובעים קיבלו את ההסכם במסמך שניתן לעריכה והם אכן רשמו הערות בהסכמים בין בעצמם ובין באמצעות בעל מקצוע מטעמם.
בית המשפט הפנה למסגרת הנורמטיבית –תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, וזו לשונה:
"בעל דין יעלה טענת חוסר סמכות, תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת כתב התביעה; לא העלה בעל דין טענות אלה במועד כאמור, רשאי בית המשפט לפסוק הוצאות לטובת בעל הדין שכנגד או לטובת אוצר המדינה."
בית המשפט התייחס לע"א4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' bodstray combany ltd. (22.1.2004) הדן בהבחנה שבין תניית שיפוט מקבילה לייחודית עת תניית שיפוט ייחודית מעניקה סמכות בלעדית לבית-משפט מסוים, ואין מלבדו. תניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית-משפט מסוים, אך אינה שוללת את האפשרות שסכסוך יתברר בבתי-משפט אחרים, כאשר אף אם תניית שיפוט אינה שוללת מפורשות את סמכותם של בתי-משפט אחרים, אין בכך כדי למנוע את המסקנה כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית, בהתבסס על מטרת ההוראה, על מגמותיה ועל שאר אמצעי העזר הפרשניים (תוך שפסק הדין בעניין ראדא מפנה לע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ ולע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה, פ"ד מד (3) 600. להלן: "אדרת"). כן הפנה וציטט מפסק דן אלביט (רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' harefuah servicos de saude s/c ltda., פ"ד נז(5) 414. להלן: "אלביט") שם נקבע כי ככלל, אין בכוחו של הסכם בין הצדדים לשלול מבית-משפט בישראל את סמכות השיפוט. ואולם, עם זאת ככלל, יכבד בית המשפט תניית שיפוט מוסכמת בין הצדדים ויפעיל את שיקול דעתו להימנע מלהחיל את סמכותו במקרה שקיימת בו בין הצדדים תניית סמכות שיפוט ייחודית זרה. בית המשפט נוהג כך משום שתניית השיפוט היא חלק מהסכם בין הצדדים, ואין בית-המשפט נותן ידו להפרת הסכמים (ובית המשפט בעניין אלביט מפנה גם לע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H.). עוד הפנה וציטט בית המשפט מעניין סאמיט (רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב) החוזר וקובע כי "עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכותו של בית המשפט המקומי. עם זאת, אף שנתון הדבר לשיקול דעתו, הלכה מקובלת היא כי בית המשפט יטה לכבד הסכמים שבין הצדדים... בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה אפוא איננה האם מוסמך בית המשפט לדון בתביעה, אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר".
כן הודגש בעניין סאמיט כי בכל הנוגע לפרשנות תניית שיפוט זר כי "הפסיקה עמדה על הדרישות הדווקניות החלות על פרשנותה של תניית שיפוט זר, אשר צריכה להיות "חד-משמעית, מפורשת וברורה בנוסחו של ההסכם", ועל כך ש"אין לקרוא אותה לתוך הנוסח על יסוד מסקנות העולות מבין השורות או על יסוד משמעות מכללא" (דברי השופטת נאור ברע"א 9368/11WEST NEVADA MANAGEMENT INC נ' הראל, (21.5.2012), ודברי הנשיא שמגר בע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי, פ"ד מב (3) 324, 327).
לאחר מכן, סוקר בית המשפט בעניין מייזל את ההלכה הפסוקה באשר לסוגיית פורום בלתי נאות ומצטט מעניין סאמיט המוזכר לעיל עת צוין שם כי דוקטרינת הפורום הבלתי נאות מאפשרת לבית המשפט שלא להפעיל את סמכותו אם שכנעו הנתבע כי ישנו פורום זר שהוא "הפורום הטבעי" לדון בתובענה, וכדי לקבוע איזהו "הפורום הטבעי" לדון בתובענה יש לקבוע לאיזו מדינה מרב הזיקות לעניין (בהתבסס על פסק הדין המוביל בעניין – רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., עת שם נקבע כי כיום יקשה על צד לשכנע את בית המשפט כי הפורום אינו נאות בהתבסס על שיקולי נוחות בלבד, הלכה דומה לזו שנפסקה בנוגע לסמכות מקומית כתנייה מקפחת בחוזה ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן). כן הפנה לסוגיית נטל ההוכחה כי בית המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות שהוא על הנתבע כפי שנאמר ברע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG דלעיל). בית המשפט ציטט את שלושת המבחנים "לצורך בחינת השאלה האם הפורום הישראלי, או שמא פורום זר כלשהו, הוא הפורום הנאות לדון בתובענה: (1) איזה פורום משפטי הוא בעל "מרב הזיקות" בנוגע לסכסוך; (2) מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך שנתגלע ביניהם; (3) שיקולים ציבוריים, והעיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה". כמו כן, הפנה לבש"א (ת"א) 5730/06 Conference of jewish matrial Claims Against Germany Inc נ' עמוס פרי (30.5.2006), שם נקבע כי "המקרים בהם בית המשפט הישראלי יראה עצמו כ"פורום לא נאות" ולכן גם כחסר סמכות לצורך הדיון בתביעה, מהווים חריג להנחה בדבר נאותות הפורום הישראלי. לפיכך, בית המשפט יקבע כי הפורום הנאות לדיון הינו פורום זר, כאשר אל אותו פורום זר קשורות מירב הזיקות הרלבנטיות למקרה הנדון, המעידות על טבעיות אותו פורום. האפשרות לייחס את מירב הזיקות לפורום הזר צומצמה בפסיקה על ידי הטלת נטל שכנוע כבד על הנתבע, הטוען כי הפורום הישראלי מהווה פורום לא נאות, וסמכות השיפוט מוקנית למעשה לפורום זר. הכובד שבנטל שכנוע זה מתבטא בכך שמבחן מירב הזיקות נבחן על ידי מאזן נוחות לא רגיל, לפיו על הנתבע להראות כי האיזון הראוי נוטה באופן ברור ומובהק אל הפורום הזר...באיזון בין מידת נאותות הפורומים יש לשקול גורמים שונים, פנימיים וחיצוניים למקרה הנדון. השיקולים ה"פנימיים" הינם, בין היתר- מקום מגורי הצדדים, גישה למקורות הראיות, מקום מגורי העדים הדרושים וההוצאות הכרוכות בהעדתם, זהות הדין הנוהג כפי שהוא משפיע בין היתר, גם על הסעד המבוקש וכן שיקולי יעילות. השיקולים ה"חיצוניים" מתייחסים לשיקולי מדיניות משפטית, ובכללם היתרון בניהול ההליך במדינה בה התרחשו העובדות המגבשות את עילת התביעה, חוסר ההוגנות שבניהול התדיינות במסגרת פורום שאינו קשור לכך וההעדפה שתביעות ידונו בפורום המכיר את הדין החל לגביהן על פני מצב שבו בית המשפט המקומי ייאלץ להפעיל דין זר לאור תוצאת ברירת הדין. במידה והנתבע אכן מצליח להטות את האיזון לשיטתו, ובית המשפט נוכח קיים לכאורה פורום אחר שבפניו ראוי כי יתנהל הדיון בתביעה, מועבר נטל השכנוע אל התובע, להראות כי עדיין קיימות נסיבות מסוימות המצדיקות את עריכת הדיון בפני הפורום הישראלי".
לאחר הדברים האלה, קובע בית המשפט בעניין מייזל כי בהתאם לחומר הראייתי שהונח לפניו הגיע לכלל מסקנה כי מהותה של תניית השיפוט אשר נקבעה בהסכם הינה תניית שיפוט ייחודית אשר מעניקה לביהמ"ש בארה"ב במדינת פלורידה את הסמכות הבלעדית לדון בכל סכסוך שמתגלע בין הצדדים. הוא מנמק את מסקנתו המתייחסת לאותם נתבעים בהליך שלפנינו (אולם תובעים אחרים) בכך שההסכמים נחתמו מול הנתבעת 2 בלבד, כצד להסכם. אין כל הסכם עם הנתבעים 1, 3 ו 4; סעיף 14 להסכם למתן ליווי לרכישת נכס ומתן שירותי ניהול קובע תחילה שסכסוך יובא להכרעת בורר אך ורק במדינת פלורידה בעיר בה מצוי הנכס. הסעיף מוסיף וקובע שבהיעדר הסכמה בדבר בורר, מובהר מפורשות לצדדים שכל סכסוך ידון באופן בלעדי בפני בית המשפט המוסמך בארה"ב במדינת פלורידה ושאין לבית המשפט בישראל כל זכות לדון בסכסוך אלא אך ורק לבימ"ש בארה"ב; בניגוד לנטען ע"י התובעים לכך שאין כל הפנייה לתניית שיפוט ייחודית בנספחים, שהרי בהסכם למתן שירותי ליווי סעיף 14 קובע את תניית השיפוט הייחודית, בדיוק כפי שנקבעה בהסכם הרכישה, ואף סעיף 11.3 מפנה באופן ברור לדין האמריקאי הרלוונטי. בכל הנוגע לנספח ההשקעה, הרי שמדובר בנספח בלבד, ובהתאם לנספח על התובעים היה לפתוח ולנהל חשבון בנק במדינת פלורידה על מנת לקיים את ההסכם ולבצע העברות כספיות מצד הנתבעת 2 אליהם. מכאן הוא מסיק כי "עיון במכלול ההוראות שנקבעו בסעיף 14 להסכם הרכישה ולהסכם למתן שירותי ליווי לרכישת נכס, מלמד כי כוונת הצדדים הייתה לקבוע סמכות שיפוט ייחודית ובלעדית לביהמ"ש בפלורידה, ארה"ב ושהדין האמריקאי הרלבנטי הוא הדין שיחול על כל סכסוך".
לאחר שקבע כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית בהסכם, עבר בית המשפט לבחון האם מדובר בתנאי מקפח במסגרת חוזה אחיד, ודחה את טענת התובעים כי מדובר בתנאי שכזה, משזו נטענה בעלמא ללא כל פירוט, וכן, ונראה אף שבעיקר, דחה טענתם זו לנוכח טענת הנתבעים שבין הצדדים התקיימו 2-3 עסקאות קודמות באותם התנאים אשר הניבו לתובעים פרי. משמע, כך קבע, "התובעים התנהלו בעבר מול הנתבעת 2 והסכימו לתניית השיפוט הזר ועל כן עתה אין להם להלין לגבי תנייה זו עתה".
בית המשפט מבהיר כי חרף מסקנותיו אלו, עדיין נתן את הדעת לטענת הנתבעים לפיה הפורום הנאות לדון בסכסוך שבין הצדדים הינו בית המשפט בארה"ב.
בבחינת מירב הזיקות על מנת לבחון את נאותות הפורום, הוא מגיע למסקנה כי בכל הנוגע לנתבעת 2, מירב הזיקות מובילות למדינת פלורידה שבארה"ב. אומנם התובעים הינם תושבי ואזרחי ישראל וכך גם הנתבע 3 והנתבעת 1 שרשומה בישראל, אולם הנתבעת 2 שעמה נחתמו ההסכמים בתיק נמצאת בארה"ב במדינת פלורידה וכך גם כתובתו של הנתבע 4 שנחזה שהינו תושב חוץ. הנתבעת 2 עוסקת בשיווק נדל"ן אשר ממוקם בארה"ב, והיא עשויה משום כך לנהל התדיינויות מול לקוחותיה שלה בארה"ב ובהתאם לדין האמריקאי. מכאן שלנתבעת 2 יש נגישות למערכת המשפט האמריקאית והיא אינה חברה שיש לה זיקה בלעדית ומובהקת לישראל. נוסף בזאת, הנכסים נמצאים במדינת פלורידה שבארה"ב, התמורה שולמה במטבע זר (דולרים) והעברות כספיות בוצעו בבנק זר במדינת פלורידה. כמו כן, אין חולק כי בגין הנכס שולמו מיסים במדינת פלורידה.
באשר לציפיות הצדדים, הרי שלנוכח העובדה שהנתבעת 2 אשר חתמה על הסכם נדל"ן מול התובעים (שהם אזרחי ישראל ותושביה) בעניין נכס נדל"ן הממוקם בארה"ב, הרי שזו הניחה כי היא עשויה להידרש לנהל התדיינויות משפטיות בבתי משפט בארה"ב "ונוכח הסכמים קודמים בין הצדדים, התרשמתי כי שני הצדדים ציפו, במידת הצורך, להתדיינות משפטית בהתאם לדין במדינת פלורידה בארה"ב". כן ציין כי באשר לעדים אשר עדותם הכרחית בתיק, הרי שישנם עדים בארץ ובחו"ל ואין ליתן לתובעים יתרון דיוני ומהותי בכך שעם הגשת התביעה יידון התיק בארץ.
בית המשפט ניתח את עילת התביעה שחיזוק למסקנתו בדבר הפורום הנאות לדון בתובענה וכך קבע: "באשר לעילת התביעה שעומדת במוקד הסכסוך בין הצדדים – העילה העיקרית הינה עילה של גרם הפרת חוזה. בחינת יסודותיה של עילת ההפרה ביחס לכלל ההיבטים לרבות הדין החל על אותה מערכת יחסים שבין החברה לבין המשקיעים – מחזקת את הנימוק שלפורום האמריקאי יש עניין רב ומשמעותי גדול יותר לדון בסכסוך שהתגלע בין הצדדים מאשר לפורום הישראלי. אין להתעלם בעניין זה ששולמו מיסים בארה"ב ולאור זאת ספק אם ראוי שבית המשפט דנא ייתן הוראות לרשות האמריקאית בהתאם לדין הישראלי בכל הנוגע לגורל תשלומים אלו".
לבסוף, התייחס בית המשפט לשאלת פיצול הדיון בין הנתבעים האם יש בכוחה להשפיע על התוצאה בדבר נאותות הפורום, ודוחה את טענת התובעים שהואיל ועילת התביעה כנגד הנתבעים 1 , 3 ו 4 אינה עילה חוזית אלא עילה נזיקית ועל כן הפורות הנאות הינו הדין הישראלי. שכן, "התובעים החליטו שלא להפריד בין הנתבעים כאשר הגישו את כתב התביעה והגישו תביעה מאוחדת כנגד כלל הנתבעים. בכך גילו התובעים את דעתם שיש לדון בתביעה כמקשה אחת כנגד כלל הנתבעים. שנית וכפי שנטען ע"י הנתבעים, פיצול הדיון יכול להביא למצב של החלטות סותרות, כאשר לתובעת 2 קיימת הזכות לתבוע את אכיפתו של ההסכם במדינת פלורידה ובית המשפט בפלורידה יכול להורות על אכיפתו, לעומת בית המשפט דנא שיכול לקבוע את ביטולו. מדובר במצב דברים שאינו ראוי. שלישית, מדובר בעסקה אחת וקיימת זהות בשאלות אשר שנויות במחלוקת עובדתית ומשפטית בנוגע לכלל הצדדים באופן שנוח ומצדיק דיון בשאלות כמקשה אחת" ומשכך אין מקום לפצל את הדיון בין הנתבעת 2 לנתבעים 1, 3 ו 4 (מעבר לכך שדבר זה לא נתבקש על ידי התובעים). על כן, משנקבע כי מירב הזיקות בתובענה מטות את הכף לכיוון הפורום במדינת פלורידה בארה"ב, נפסק כי הפורום הנאות לדון בתובענה הוא הפורום האמריקאי והפורום בישראל אינו הפורום הנאות. שמע מינה, כי יש להורות על סילוק על הסף של התובענה ביחס לכל ארבעת הנתבעים, ללא סייג.
טענות הצדדים
6. המבקשים שלפניי טענו כי מדובר בתביעה שעילותיה "זהות לחלוטין" לתביעה בעניין מייזל, לרבות טענות כנגד הסכמי ההשקעה לרכישת נדל"ן שנחתמו בארה"ב "וכוללות תניית שיפוט מפורשת לדין הזר". בדומה לתיק מייזל, טענו כי התובעים כאן בחרו להשקיע מיוזמתם ברכישת נדל"ן ובמיזמי נדל"ן בפלורידה ארה"ב, חתמו על הסכם השקעה מול הנתבעת 2, חברה הרשומה בארה"ב, הנכסים נרכשו בארה"ב, התמורה הכספית הועברה לארה"ב בדולרים ובהתאם שולמו המיסים מול הרשויות האמריקאיות. בדומה לתובענה דנן, התובעים בחרו למכור נכס מסוים ולרכוש אחר במקומו בארה"ב, "ומעל הכל בהסכמי ההשקעה תניית שיפוט מפורשת לבית המשפט המוסמך בפלורידה ארה"ב". משנקבע בעניין מייזל שבית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתביעה ודין התביעה להימחק על הסף תוך חיוב התובעים בהוצאות הרי שיש ללמד גזירה שווה למקרה דנן. כאמור, בית המשפט בעניין מייזל התייחס לעניין תניית השיפוט הזר ככזו שהיא ייחודית בהסכם ובאותו מקרה גם על העובדה שהתובעים שם התנהלו בעבר מול הנתבעת 2 ומשמע שהסכימו לתניית השיפוט הזר ולכן אין להם להלין על תניית השיפוט כעת והפורום הנאות לדון בסכסוך שבין הצדדים הוא בית המשפט בארה"ב בהתאם למבחן מירב הזיקות. משכך, קמה לו השתק עילה משהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית המשפט ולכן אין להיזקק לתביעה נוספת אם היא מבוססת על עילה זהה עת מבחינה מהותית מדובר בשתי התדיינויות באותו עניין עצמו. לעניין זהות הצדדים, הגישה הרווחת כיום היא קיומה של קרבה משפטית בין בעלי הדין וזו עברה תהליך של הגמשה וניכרת נטייה כיום להחילו גם מקום שאין בהכרח זהות מוחלטת בין הצדדים, וקרבה משפטית בין צדדים להליך מקורי לבין צדדים בהליך מאוחר יותר יכולה להיות, בין היתר, מכוח נציגות או מכוח זיקה משותפת לעניין כספי משותף והמבחן לעניין זה נעוץ בשאלה האם מצויים שיקולי מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של זר למעמדו של בעל דין בהליך קודם וקשירתו לתוצאותיו (תוך שהפנו לע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני (27.12.2010)). משהתובעים כאן והתובעים בעניין מייזל חולקים אינטרס משותף ולמעשה זהה והם בעלי טענות זהות לחלוטין כלפי הנתבעים, לרבות בעניין הסעדים הנטענים "ולמעשה לא ניתן להצביע ולו על הבדל אחד באינטרס של התובעים במקרה שבענייננו לעומת האינטרסים של התובעים בתיק מייזל, כפי שאלה באים לידי ביטוי בכתבי התביעה "כי אז קיימת "קרבה משפטית מובהקת" בין התובעים בתיק מייזל לבין התובעים בתיק דנא ולנוכח זאת יש להחיל את המסקנות והקביעות שנקבעו בעניין מייזל לאור דוקטרינות השתק עילה וסופיות הדיון, על מנת למנוע החלטות סותרות בין הערכאות".
ייאמר כבר עתה בהקשר זה, כי איני מוצאת שמדובר בהשתק עילה כשהאינטרס להיפרע מהנתבעים משמעותו קבלת סעד דומה ולא זהות אינטרסים כמניע את אותם "חליפים". אין מדובר בתובענה ייצוגית ומשכך ההכרעה (או אף הסדר פשרה בתובענה ייצוגית) אינה בגדר מעשה בית דין כלפי התובעים בתיק זה או בכל תיק אחר בו הנתבעים הם נתבעים בגין אותו הסכם הנטען להצגת מצג שווא מכוחו. אין לשלול מבעל דין הזר להליך את זכותו ליומו בבית המשפט ואין כאן משום הטרדת הנתבעים בבחינת הצורך בסופיות הדיון בשים לב לכך שהתיק נפתח במקביל ואין מדובר בפסק דין שהיה חלוט ולאחר מכן הוגשה תביעה. מכל מקום, גם זהות אינטרסים, ככל שקיימת במובנה המשפטי לעניין זה להבדיל מהמילולי אינה חזות הכל. האינטרס הציבורי מחייב דווקא להידרש להליך כאשר לא מצאתי שהנתבעים יידעו את התובעים בנוגע להליך המקביל באופן שאפשר להם להצטרף בזמן אמת להליך המקביל אלא הודיעו במסגרת הליך זה על ההכרעה בהליך המקביל לאחר שכבר נתקבלו כאן סיכומים לעניין כפירה בסמכות, עת כבר החל ההליך ואין מדובר בפסיקה של בית משפט עליון הקובעת יתדות לאותו נושא שהפסיקה תחול גם על ההליכים שהחלו קודם לפסיקה.
כך או אחרת, זהות הסעד איננה "זהות אינטרסים" באותו הליך כלפי אותו אדם ואין בכך מתן יומו מבחינה מהותית של הצדק. המבחן הוא במועד ההגשה ואותה עת לא הסתיים ההליך המקביל ובוודאי לא היה פסק דין חלוט. מעבר לכך, לפי פסק הדין בעניין מייזל הרי שהתנייה נגעה לבית משפט בפלורידה ודין פלורידה בעוד בענייננו בית משפט בארה"ב ודין ארה"ב כאשר בניגוד לעניין מייזל, הצדדים לא התחייבו לפנות לבוררות, ומשכך יש שוני עובדתי היכול גם להשליך על המסקנות המשפטיות.
לגופו של עניין, טוען המבקש 3 בכתב הגנתם כי נקבע שהדין שיחול על ההסכם הוא הדין החל בפלורידה וכי "כל הסכסוכים והמחלוקות שיתעוררו בין הצדדים בנוגע להסכם ייושבו (לשון פעיל!) בביהמ"ש המוסמך פלורידה!" (סעיף 39 לכתב ההגנה). לדברי הנתבע 3, מקביעת ברירת הדין לפלורידה, מכותרת ההסכם ותוכנו, ואף מהסכם המאוחר לו – מובן כי הכוונה הייתה לייחד את הסמכות לביהמ"ש בפלורידה שלו גם מירב הזיקות לעניין. הוא מפנה לת.א 586-03-09 טי בי סי טלקום בע"מ נ' Alcatel-Lucent (חברה זרה) שם נקבע כי אף אם תניית שיפוט אינה שוללת מפורשות את סמכותם של בתי משפט אחרים וחרף היעדר ניסוח מפורש של הבלעדיות – הרי שאין בכך כדי למנוע את המסקנה כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית בהתבסס על מטרת ההוראה, מגמותיה ושאר אמצעי העזר הפרשניים, זאת גם במקרה של ספק מבחינה לשונית. גם אם בתניית השיפוט לא הוספו המילים "בלבד" או "רק" או דומיהן, נדמה כי ניתן להבחין כי היא כוללת את אותו "נוסח פעיל" , ברור ומפורש שמשמעותו תניית שיפוט ייחודית לבית המשפט הזר, כאשר דוגמא לתניות המנוסחות באופן פעיל "תוגשנה", "תיטענה" כמקנות סמכות שיפוט בלעדית ופרשנות זו מקבלת משנה תוקף לנוכח הלכת אדרת (ע"א 65/88 אדרת שומרון), עת צוין ששם ניתח בית המשפט העליון תניית שיפוט ומצא שהתניה מנוסחת באופן פעיל ("תביעות תוגשנה") ולא בנוסח סביל ("לבית משפט פלוני תהיה סמכות") ועל כן הוא תומך במסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית וכי "הגיונה של פסיקה זו מבוסס על כך שההוצאות המנדטוריות הנכללות בתניות השיפוט הזר מחייבות לכאורה את הצדדים להגיש את התובענות בפני הפורום הזר והן תומכות בדעה כי המדובר לפיכך בתניית שיפוט ייחודית".
כן צוין כי דבר ברירת הדין החל בפלורידה והסמכות הטריטוריאלית לבית המשפט המוסמך בפלורידה מתבקשים לא רק לאור סעיפי ההסכמים אלא גם בהתאם למהות העסקה ומירב הזיקות: מענה של הנתבעת 2 שעמה בוצעה ההתקשרות ואליה הועברו כספי הלקוחות ומהותית היא הנתבעת העיקרית הוא בפלורידה; הבעלים של הנתבעת 2 מתגורר בפלורידה; ההתקשרות בהסכם היא לפי דיני פלורידה ; היישום והביצוע של ההסכמים תלוי בעניינים רבים ומגוונים לרבות רשויות ואנשי מקצוע בפלורידה; הנכסים מושא העסקאות הם בפלורידה; המטבע מושא ההסכם הוא דולר ארה"ב; הבעלים היחידי של החברה הנתבע 3 שהוקמה אך לצרכים טכניים והקלה על פרוצדורה הוא מפלורידה; תשלומים לרשויות לפי ההסכם הם בפלורידה ; תשלומי מס לפי סעיף 5.6 להסכם נספח ג' לתביעה הם בפלורידה; דיווחי מס של הנתבעים בוצעו בפלורידה. הובהר כי גם מטעמים פרקטיים ולוגיים בית המשפט המוסמך בפלורידה הוא הגורם הראוי והמתאים ליתן פסק דין שעלול להשליך על זכויות בנכס בפלורידה אשר נוגעת לרישומו ובכל הנוגע לסעדים הנוגעים לנכס הרשום על שם גורמים בפלורידה, לדון בהתנהלות רשויות ודרישה לגביית כספים או נותני שירות בפלורידה הרלוונטיים להתקשרות של התובעים עם נתבעת 2 ומתאים לבחון טענות הגנה הנוגעות להסתבכות עסקאות בפלורידה, לבחון התנהלות מול חברת הרישום בפלורידה וכי אם הנתבעת 2 לא עמדה במי מהתחייבויותיה הרי שהדבר נבע וקרה תחת ידיעותיה הבלעדיות ונסיבות התלויות וקשורות אך בה וממאורעות שאירועו בפלורידה או מהתנהלות גורמים בפלורידה . כן הפנו לת.א 22726-07-17 רות אגם נ' BNP PRIBS SA כי הדין החל הוא בעל השלכה על הפורום הנאות, שכן, השאלה מהו הדין החל על הסכסוך היא שאלה משמעותית שיש להביא אותה בחשבון ולתת לה משקל רב בבחינת השאלה האם הפורום המקומי הוא הפורום הנאות. זאת בין היתר לאור העלות המשמעותית הנובעת מדיון בבית משפט בהתאם לדין שאינו דין הפורום ושבית המשפט אינו בקי בו ועל כן יש קשר בל ינותק לשאלת נאותות הפורום. לכל פורום יש יתרון מובנה בהכרת הדין החל במדינתו וביישומו. כן, כבר נפסק כי בית המשפט בישראל אינו מוסמך להרים מסך מעל חברה זרה וזו עוד סיבה לברר טענות הפורום הנאות שהוא בפלורידה (והפנה לת.א 15004-06-12 Saatchi & Saatchi SRL נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (9.5.2013)). זאת ועוד, גם מבחינת ציפיות הצדדים הרי שהם בוודאי ציפו שמחלוקות יתבררו בפלורידה לפי הדין החל בפלורידה וחתמו למול חברה זרה שבעליה מתגורר בחו"ל ואין להבדיל בין האורגנים לבין החברה (והפנה לת"א 16755-06-10 אולטרה נ' אמיר ברוט).
בבקשה עצמאית ונפרדת שהוגשה לכפירה בסמכות וסילוק התובענה על הסף הבהירו כי עתירת התובעים לבית המשפט בישראל היא להורות על השבת כספי השקעתם הספקולטיבית בארה"ב ועותרים להשבת רווחים שלכאורה הרוויחה הנתבעת 2 שהיא חברה הרשומה בארה"ב עת מדובר בעסקה לרכישת מקרקעין בפלורידה שבארה"ב. מעבר לכך שהפורום הנאות לדון בתובענה הוא בית המשפט המוסמך בארה"ב, הרי שתניית השיפוט בהסכם מפנה לבית המשפט המוסמך בארה"ב (אם כי בכתב ההגנה צוין ספציפית פלורידה חרף האמור בסעיף 8.2 להסכם המפנה לארה"ב) וההסכמים נחתמו מול נתבעת 2 שהיא חברה זרה הרשומה בארה"ב וככל ששולמה תמורה היא הועברה לארה"ב ובדולרים. רק בית המשפט המוסמך בארה"ב מוסמך לדון בתובענה ולהחליט בעניין השקעתם של התובעים בנכסים בארה"ב, שאם לא כן ייווצר מצב משפטי בלתי אפשרי לפיו כל אדם המשקיע בארה"ב בכל אפיק השקעה, יהיה מוגן על ידי בית המשפט בישראל "במידה והשקעתו לא סיפקה את רצונו, גם אם בחר באפיק השקעה נדל"ני בסיכון גבוה". נתבע 4 יכול ויגיש כאמור בקשה לאכיפת הסכם השקעה בפלורידה בארה"ב או פיצוי בגין ביטול הסכם ההשקעה ואז עלולות להיות החלטות סותרות. כן תהו מה היה קורה לו הנכסים היו ניזוקים מסופת הוריקן הנפוצה בפלורידה או שריפה, האם גם אז היו פונים לבית המשפט בישראל לדרוש את כספם מחברת הביטוח? מירב הזיקות מוביל למסקנה כי הפורום הראוי לדון בתובענה הוא פורום משפטי אליו מפנה ההסכם את הצדדים – בית המשפט המוסמך בארה"ב. הנכס מצוי על אדמת ארה"ב, ההסכם נערך מול נתבעת 2 בלבד שהיא חברה אמריקאית הרשומה במרשם החברות בארה"ב והתמורה ככל שהועברה הועברה בדולרים לארה"ב. אשר לציפיות הסבירות של הצדדים, פירטו הנתבעים 1 ,2 ו-4 כי מקום שמדובר בהשקעה נדל"נית במדינה אחרת סביר כי ציפיות הצדדים הן כי מקום ההשקעה, מקום בו נמצא הנכס פיזית הוא המקום הרלוונטי להתדיינות. כמו כן, הנתבעת 2 אינה גוף מסחרי גדול מימדים שפועל מול גורמים שונים בעולם וכחברה קטנה מאוד לא יכול לעמוד בעלויות הליכים משפטיים של סיכון להיתבע במגינה אחרת. אשר לאינטרס הציבורי הרי שעקרון הכיבוד ההדדי בין מדינות מחייב לדחות את התובענה. בשים לב לכך שהתובעים עותרים לכך שבית המשפט בישראל יפסוק שנתבעת 2, חברה אמריקאית הרשומה בארה"ב ומשלמת מיסים בארה"ב תחזיר לתובעים מרווחיה הרי שהפורום הראוי הוא בית המשפט המוסמך בארה"ב. כן יש לדחות את התובענה על הסף מחמת תניית שיפוט מפורשת לדין הזר. הסכם ההשקעה בין הצדדים כולל "תניית שיפוט ספציפית ומפורשת לדין הזר, ומפנה את סמכות השיפוט לבית המשפט המוסמך בארצות הברית". לשון סעיף 8.2 בהסכם עליו חתומים הצדדים לעניין הסמכות השיפוטית במקרה של מחלוקת ברורה ואינה נתונה לפרשנויות: "הצדדים מסכימים כי תנאי הסכם זה יחולו ויפורשו בהתאם לחוקי ארה"ב וכי כל הסכסוכים והמחלקות שיתעוררו ביניהם, הנוגעים להסכם זה ולביצועו, ייושבו בבית המשפט המוסמך והמתאים לעניינים אלו בארה"ב, בהתאם לכלליו. הכרעתו תהיה סופית ותחייב את שני הצדדים". הם מפנים לע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.H לפיה מטרתה העיקרית של תניית השיפוט היא למנוע מבעל דין להיזקק לכל בית משפט פרט לזה שהוסכם עליו. רצונו של ספק הסחורה הזר שלא להיגרר לכל הארצות שאליהן הוא משווק את סחורתו אלא לרכז את כל הסכסוכים במקום התדיינות אחד הוא מקום מושבו. אף שאין בכוחה של תניית השיפוט לשלול את סמכותו של בית המשפט בארץ, המדיניות היא לכבד תניות כאלה שכן בהיותן חלק מהסכם בין הצדדים, אין בית המשפט נותן ידו להפרת הסכמים. באותו עניין נפסק כי גם אם החוזה שם נכרת בארץ, בוצע בארץ והופר בארץ, אין בכך לפטור את המתקשר מתניית השיפוט הייחודית (ת"א 33995-03-15 אדלר סעידי שיווק ושינוע בע"מ נ' שלח מערכות חינוך בע"מ).
7. התובעים הגיבו לבקשה ולגישתם מירב הזיקות מפנות לישראל כפורום נאות לניהול התביעה. התובעים הם קבוצת אנשים פרטיים והנתבעים 3 ו-4, אחים, גייסו כספים מקבוצות משקיעים שונות תוך הצגת מצגי שווא בדבר השקעות אטרקטיביות בנכסי נדל"ן וידעו כיצד לפעול בישראל ולהגיע למבקשים, אזרחים ישראלים בכדי לשדלם להשקיע בקבוצת ייקוט ומצגי הנתבעים בוצעו בישראל, ההסכמים נחתמו בישראל (הסכם הליווי והרכישה הוא בעברית ונחתם בישראל וגם כאשר שונו תנאי ההסכם בהתאם למצגי הנתבעים הוא נחתם בעברית ובישראל). ההתנהלות כולה לאורך חיי ההשקעה בוצעה בישראל. הנתבע 3 הוגדר וחתם על המיילים שנשלחו לתובעים כסמנכ"ל הנתבעת 1 יקוט ישראל, הן טרם ההשקעה והן בשלב חיי ההשקעה והן לאחר שחלף המועד להשבת הכספים והבירור בדבר גורל הכספים היו בעברית מול הנתבע 3 הנמצא בישראל אל מול התובעים שגם הם נמצאים בישראל. הנתבעים מפרסמים בעברית ופונים לקהל הרחב בישראל ועסקם מכוון לקהל הישראלי ולמשקיעים ישראליים (טענה שלא נסתרה ולכן פסק הדין שהפנו הנתבעים בדבר ציפיית עסק קטן שלא להיתבע במקום בו הוא משווק ונושא סיכון כחברה גדולה שייתבע במדינה בה הוא פועל לדין במסגרת שיקולי הכדאיות הכלכליים שלו לפעילותו במדינה כגוף מסחרי גדול תוך הפנייה לע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פד כא (2) 243)- איננו רלוונטי), והפרסום היה בעברית, הם פעלו בישראל לרבות גיוס כספים בישראל והציגו כאמור מצגים בישראל, גבו תשלומים והעבירו תשלומים בישראל. המקום שנועד לקיום ההתחייבות – התשלומים ששילמו התובעים, תשלום השכירות והמקום שיועד להחזר ההשקעה הוא בישראל. תשלומי הרכישה ששילמו התובעים עבור מה שהוצג כרכישת נכס הועברו אל הנתבעת 1 לחשבון הבנק שלה בישראל. גם תשלומי השכירות החודשיים, כל עוד שולמו לתובעים, שולמו באמצעות שיקים משוכים בעברית מחשבונה בישראל של הנתבעת 1 שגם היא בבעלותו ושליטתו של הנתבע 4. יתר על כן, נתבעת 2 מסרה את שיק הביטחון להבטחת החזר התשלומים שיועד להפקדה בישראל (תוך שצירפו אסמכתאות כתימוכין). הנחת המוצא בסוגיה זו היא כי בית המשפט בישראל הוא המוסמך לדון בתובענה שהוגשה על ידי תובעים ישראליים כנגד נתבעת ישראלית ועל הטוען כי בית המשפט בישראל אינו מהווה את הפורום הנאות לדון בתובענה הנטל להוכיח כי בית המשפט בישראל איננו מהווה את הפורום הנאות לדון בה וכי הכף נוטה "באופן מובהק, לעבר הפורום הזר עת כיום המגמה היא לצמצום ההיענות לטענת פורום לא נאות נוכח העולם הגלובלי בו אנו חיים (ומפנים בין היתר לרע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע,מ נ' The Lockformer Co פ"ד נב (1) 109, רע"א 749/05 insight Venture Partneres IV L.P נ' טכנו הולד אחד בע"מ (11.4.2005)).
בכל הנוגע לציפיותיהם הסבירות של הצדדים, ברי כי הציפייה שהתביעה תידון בישראל. הצדדים הם תושבי ישראל, מקיימים פעילות עסקית בישראל ובכלל זה פעילות הנתבעים כמשווקים או מתווכי נדל"ן בוצעה בישראל והמצגים כלפי התובעים בוצעו בישראל הן בפגישות והן בתכתובת דוא"ל והנתבעים משווקים את פעילותם בישראל בשפה העברית המכוון ללקוחות ישראלים. בכל הנוגע לתניית שיפוט זר ייחודית טענו כי העסקה נגועה בתרמית ומקום בו הופר ההסכם כי אז הדבר משליך על תניית השיפוט הזר שבו. התובעים לא יודעו ולא גילו להם אודות הסיכונים האמיתיים בעסקה ולרבות העובדה כי הבית שנמכר להם עוד בטרם הייתה המוכרת הבעלים של הנכס ובמחיר כפול שאך זה עתה נרכש מבעליו הקודמים. הוויתור על זכות התביעה צריך להיות לאחר שהמוותר מודע לסיכונים שאותם לוקח או הוויתור בגין עסקה שכזו ומשלא יודעו התובעים הרי שהיא לא חוסה בתניית פטור. לו היו יודעים את הסיכונים האמיתיים בעסקה לא היו מסכימים להקשר בה וממילא לא לוותר על זכותם לגישה לערכאות בישראל. כן, עניינו של הסכם הליווי הוא חוזה אחיד שנוסח על ידי הנתבעים ולפיכך יש לראות בתניית השיפוט הזרה כתניה מקפחת בחוזה אחיד שאין לה תוקף בהסכמים בהתאם לסעיפים 4 (6), 4 (8), 4 (9) ו-5 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982. מדובר במערכת יחסי השקעות בין אנשי עסקים וחברה מטעמם לבין ציבור משקיעים פרטי כאשר בעלון הפרסום של יקוט הכולל סופרלטיבים של התשואה אינו מזכיר את תניית השיפוט ולא הוסברו כאמור משמעויות העסקה ולכן יש לראות בתניה זו כמקפחת. כן הפנו לפרשה "כמעט דומה", כלשונם, שבמסגרתה חברת השקעות זרה שהוקמה על ידי אזרחים ישראליים ביקשה לאכוף תניית שיפוט לבית המשפט בפלורידה בגין השקעות נדלן שבוצעו בפלורידה – נקבע כי תניה זו בטלה ומבוטלת (והפנו לבש"א (ת"א) 18457/02 Lake Marion Golf Estates, Ltd נ' פרוור צבי ואחרים, שם נפסק: "ההסכם מכוון לאנשים בלתי מסוימים היות שבעת שהוכן ההסכם, לא ידעה המוכרת את זהותם של המתקשרים העתידיים. סעיף 4 (9) לחוק החוזים האחידים קבוע חזקת קיפוח לגבי תנאי המעניק לספק זכות לבחור לבדו את מקום השיפוט. התנאי במקרה הנוכחי לפיו המשפט יהיה בפלורידה נקבע ללא הסכמה אמיתית של הרוכשים ותנאי זה צמצם את השיקולים בבחירת מקום השיפוט ובמקרה הנוכחי מאלץ את הרוכשים הישראליים לפנות לבית המשפט בפלורידה ולנהל הליך משפטי שיקר בהרבה לעומת ההליך בבית משפט ישראלי מבחינתם. אין מחלוקת כי הרכישה נעשתה להשקעה וללא כוונה לגור בנכס והרוכשים הישראליים לא התכוונו להעתיק את מקום מגוריהם לפלורידה. הפרוייקט כולו כוון מלכתחילה לישראלים לשם השקעה והראיה לכך היא השיווק שנעשה על ידי אנגלו סכסון בתל אביב. מנימוקים אלו הגעתי למסקנה כי תניית השיפוט (שסבר כי היא ייחודית – א"מ) אינה מחייבת במקרה זה".
8. המבקשים בתשובתם לתגובת המשיבים, טענו כי המשיבים לא הציגו ולו טיעון אחד מדוע בית המשפט בישראל הוא המוסמך לדון בנוגע לרכישת מקרקעין בפלורידה ולא מספקים הסבר ענייני לעניין תניית השיפוט הספציפית המפנה לבית המשפט המוסמך בארה"ב.
9. בתגובה להודעה שהגישו המבקשים אליה צירפו את פסק הדין בעניין מייזל, טענו המשיבים כי מדובר במערך של הסכמים כאשר רק באחד מהם מופיעה תניית השיפוט הנטענת. רק בהסכם הליווי שהתייחס לנכס הראשון המופיע בכתובת 970 מופיעה תניית השיפוט (הסכם מיום 29.11.2016). ואולם, לאחר מכן שידלו הנתבעים את התובעים למכור את הנכס הראשון -970 ולרכוש תחתיו נכס חדש כאשר הנתבעים ימשיכו ליהנות מתשלום דמי השכירות ועד סוף תקופת ההשקעה. זהו הנכס השני הידוע כנכס בכתובת 1002. המדובר בעסקה חדשה ונפרדת (הסכם מיום 8.1.2018) בה לא צורף כל הסכם המכיל תניית שיפוט כלשהי ואין במסמכי רכישת נכס זה הסכם ליווי בעברית כמו בנכס הראשון. עסקה זו הלכה למעשה מעולם לא יצאה לפועל שכן ברי כי רכישת הנכס ומכירתו מיד בסמוך לאחר מכן ע"י הנתבעים (חודש לאחר מכן כפי שצירפו כאסמכתא) - אינה יכולה להיחשב כקיום הסכם וכעסקה שיצאה אל הפועל. מכל מקום, התובע הסכים על סמך המצג שהוצג לו לרכוש את הנכס השני בשותפות עם הנתבעים ולהעברה אליהם של כספי הרכישה והסכים להארכת המועד בה יושב כספו כאמור בנספח ההארכה להסכם ואולם זה היה מצג לא נכון שכן הנכס השני נמכר עוד קודם לכן כאשר התמורה שולשלה לכיס הנתבעים ובהתאם נחתם ביום 27.12.2018 נספח להסכם הליווי לפיו התחייבו הנתבעים כי בסמוך למועד מימוש הנכס תשולם לתובע התשואה בתוספת ריבית של 2% בנוסף לתשואה המובטחת בהסכם הליווי וגם בהסכם זה אין כל תניית שיפוט וממילא לא תניית שיפוט בלעדית. הבית נמכר עוד בחודש פברואר 2018 בניגוד למצג שהוצג לתובע כאילו כספו יוחזר עם מכירת הנכס ובמועד מימוש הנכס כמתואר בנספח להסכם האמור מעבר למצגים בכתב ובע"פ. בסופו של יום התובעים לא קיבלו ולו שקל מכספי המכירה, לא נרכש נכס נוסף על שמם, המועד בו היו אמורים התובעים לקבל את כספם חלף ונותרו בלי כסף, בלי נכס ופניותיהם אל הנתבעים העלו חרס. ההסכם מכוחו הנתבעים טוענים לתניית שיפוט זויף. ביחס לנכס הראשון 970 המחיר אינו נכון והמדובר בפגם היורד לשורשה של העסקה ולמעשה מדובר בהסכם שונה לחלוטין מההסכם האמיתי. הנכס שרק לגביו נחתם הסכם הליווי נמכר ומעולם לא נרכש נכס חלופי תחתיו ולגבי ההעסקה השנייה בנוגע לנכס השני מדובר בעסקה אחרת שבנוגע אליה לא קיים כאמור כלל הסכם ליווי וממילא לא קיימת תניית שיפוט וההעסקה לא קוימה. מהות העסקה היא שיירש נכס ע"ש התובעים וברור כי נכס שנרכש ונמכר מיד בסמוך לאחר מכן ללא ידיעתם של התובעים אינה יכולה להיחשב כעסקה שיצאה אל הפועל כהסכם שקוים כאשר הנתבעים המשיכו להציג מצג שווא כאילו קיים נכס על שמם שעה שזה כלל אינו קיים ולתובעים אין כל נכס רשום על שמם וגם לו היינו רואים את ההסכם כחל גם על העסקה השנייה הרי שהוא מעולם לא נכנס לתקוף שעה שלא נרכש נכס ע"ש התובעים. כן הפנו לרע"א 9368/11 West Nevada Management inc נ' עודד הראל שם דובר היה על חוזה מאוחר ששינה את החוזה המוקדם, כאשר לשיטתם במקרה דנן אין המדובר רק בחוזה מאוחר אלא בעסקה אחרת נפרדת, כאשר בעסקה המאוחרת כלל לא יצא החוזה לפועל ולא רכש נכס ע"ש התובעים אלא שולשל לכיסם של הנתבעים –
"זאת ועוד, ההסכם הסופי כלל לא מאזכר או מפנה לתניית השיפוט שבהסכם המקורי ואף לא קובע תניית שיפוט אחרת. הדעת נותנת כי לו רצו הצדדים לקבוע תנייה כזו, היו מעגנים אותה בהסכם הסופי (ראו גם: רע"א 4501/05 Deluxe Laboratories Inc נ' דה לקס הוליווד /ישראל-פילם אנד וידאו פרוססינג בע"מ ([פורסם בנבו], ניתן ביום 26.10.2005). בהתאם לפסיקת בית משפט זה, בפרשנות תניית שיפוט קיימות דרישות לשוניות דווקניות וכי לשון תניית שיפוט זר חייבת להיות חד-משמעית, מפורשת וברורה בנוסחו של ההסכם. כך בע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי, פ"ד מב(3) 324, 327 (1988) נקבע כי:
"תניית שיפוט זר חייבת להיות מפורשת. אין לקרוא אותה לתוך הנוסח על יסוד מסקנות העולות מבין השורות או על יסוד משמעות מכללא. מי שמבקש לשלול מן הצד השני זכות של התדיינות בפורום מוסמך, מן הנכון שיבטא זאת מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה... בית המשפט אינו קורא לתוך החוזה את אשר אין בו, ומקום בו לא טרח מנסח החוזה ולא הבהיר דבריו, לא תיאם בין תניותיו השונות של החוזה..., לא יעשה בית המשפט מלאכה זו במקומו..." (ההדגשות הוספו).
.....
בית המשפט המחוזי הזכיר בהחלטתו את רע"א 6489/09 אמנון מדובר נ' קרן קיימת לישראל ([פורסם בנבו], ניתן ביום 18.1.2011), הדן בעניין הדומה לענייננו בו נקבע:
"...אם חלה חובה לתאם בין תניותיו השונות של חוזה אחד בכדי להסיק דבר תחולתה של תניית שיפוט זר, כי אז מקל וחומר שקיימת חובה שכזו כאשר עסקינן במערך הסכמי המורכב משני חוזים או יותר אשר על אף שנעשו בין אותם הצדדים הרי שהחוזה המאוחר מסדיר נושא ספציפי שלא הוסדר בין הצדדים במסגרת החוזה המוקדם, שאז ברי כי יש חובה להבהיר את מצב הדברים ואף ביתר שאת נוכח פוטנציאל הבלבול הטמון בתחולתן הבו זמנית של תניות המעוגנות בהסכמים המסדירים נושאים שונים. יובהר ויודגש כי דבריי אלה מכוונים אך ורק לנסיבות בהן עסקינן בשני חוזים או יותר שנערכו בין אותם הצדדים אך החוזה המאוחר מסדיר נושא ספציפי שלא הוסדר בין הצדדים במסגרת החוזה המוקדם" (שם, פסקאות 16-17 לפסק הדין).
כן טענו שוב, אולם הפעם ביתר פירוט, כי מדובר בחוזה אחיד. הנתבעים בהודעתם טוענים כי המדובר בהסכם גנרי עליו חותמים כל המשקיעים וכי יש להחיל את הנפסק בתיק המקביל בעניין מייזל היות וההסכם עליו חתמו המשקיעים התובעים שם זהה להסכם עליו חתמו התובעים כאן. בכך הם למעשה מודים כי המדובר בהסכם אחד משותף המוצג לכל המשקיעים ללא שיש להם השפעה על עיצוב וניסוח ההסכם ותנאיו – בפרט תניית השיפוט הזהה באותם המסמכים ועליה חתומים המשקיעים. בעניין זה שוב הפנו לעניין לייק.
זאת ועוד. אין מדובר בהשתק עילה או השתק פולגתא ומעשה בית דין. שכן, לא מדובר באותם תובעים, ואף אינם חליפיהם או צדדים דומים. לא כל העילות זהות וגם לא כל התשתית העובדתית. בענייננו, בניגוד לעניין מייזל, אין מדובר ב"שחקנים חוזרים" שהרוויחו מספר פעמים בעסקאות בעבר אלא זו הפעם הראשונה של התובעים בה הם מתקשרים עם הנתבעים.
דיון והכרעה
10. דומה, כי בריח התיכון בקביעת הסמכות או שמא יש לומר קביעת הפורום שיידון בתובענה – בין אם דרך מלאכת פרשנות התנייה על ידי בית המשפט כייחודית או כמקבילה ובין אם דרך פרשנות התנייה ככזו הנכנסת תחת הגדרת המחוקק לתנאי מקפח בחוזה אחיד – הוא בסיווג החוזה באופן שאין לקרוא את החוזה על פי סעיף כזה או אחר אלא על פי הקלסיפיקציה שלו ומהותה. עת מדובר בחוזה צרכני כי אז הגישה היא גישה פטרנליסטית מגנה על הצרכן הזקוק לסיוע הרגולטור, הגוף המחוקק והגוף המפרש כדי להביא לאיזון בכוחות השוק מול הספקים, בשונה ממערכת יחסים המתנהלת בין עוסק מול עוסק. מכוח זאת, החקיקה בתחום הגנת הצרכן היא קוגנטית וגוברת על כל הסכמה חוזית אחרת אלא אם היא תניה לטובת הצרכן. זו התכלית. חופש ההתקשרות מוגבל באופן אינהרנטי מכוח המאטריה בעוד בחוזים עסקיים המגמה היא לעודד את חופש ההתקשרות, לכבדה, לאפשר להתנות על כלל כזה או אחר כל עוד לא נוגד את תקנת הציבור ועומד בדרישות החוק, וכפועל יוצא למזער עד כדי מינימום את ההתערבות אלא על דרך החריג. ברוח זו יש להידרש לנושא. לבחון את האירוע לא כאטום בודד אלא כחלק ממארג יחסים רחב יותר של עוסק וצרכן, ועל פי קו זה ליישם ולפרש.
תניית השיפוט בהסכם – ייחודית או מקבילה?
11. תניית שיפוט ייחודית איננה מסתפקת בזיהויו של הפורום המוסכם אלא היא מייחדת, הלכה למעשה, את הפנייה לפורום המוסכם באופן אקסקלוסיבי, כך שפנייה לכל פורום אחר מהווה הפרה יסודית של התניה. לאמור, כי לתניית השיפוט הייחודית ישנם שני אפקטים. האחד, האפקט החיובי, הידוע גם בתור ה"אפקט הפררוגטיבי", אשר מעניק לפורום השיפוט המוסכם סמכות שיפוט כאשר זו חסרה. האחר מנגד, האפקט השלילי או האפקט "הדרוגטיבי" פועל נגד כל בית משפט שאינו הפורום המוסכם ומונע ממנו לדון בתביעה. אל מול זאת, תניית שיפוט מקבילה מבקשת להבטיח שהפורום הנקוב בתניה מבחינת סמכות שיפוט בינלאומית, מוסמך מבחינת הצדדים לדון בתובענה העתידית ביניהם. היינו, תניה זו נושאת רק את האפקט החיובי. הצדדים יהיו מעוניינים בתניה מקבילה במצב בו ללא התניה תוטל סמכותו של הפורום המוסכם בספק (ראו מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבנילאומית, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, עמ' 32-34 (2002).
אין חולק כי ההבחנה בין השניים איננה פשוטה והטעמים למחלוקות בין צדדים בנוגע לסיווג התניה – אם בשל חוסר ידיעה של הצדדים או היסח הדעת או החלטה מכוונת של הצדדים). בפסיקה מוקדמת של בתי המשפט בישראל שלטה גישה פורמליסטית קיצונית לפיה בכדי שתניית שיפוט תסווג כייחודית היא צריכה לכלול לשון ברורה, מפורשת ובלתי מסויגת אשר מעניקה סמכות שיפוט לבית משפט פלוני תוך שלילת סמכותם של בתי המשפט האחרים אחרת התנייה תסווג כמקבילה. ברם, עמדה זו התרככה במרוצת השנים באופן שאין לייחס משקל קונקלוסיבי למילים "ייחודית" אשר מופיעה או לא מופיעה בתניית השיפוט אלא יש להבין מנסיבות העניין מהי כוונת הצדדים ביחס לתניית השיפוט בהסתמך על תכלית ומגמות תניית השיפוט ויתר אמצעי העזר הפרשניים. כך למשל, וכפי שנאמר וגם יובהר, מבחן פרשני שנקבע הוא הבחנה בין "לשון פעילה" שמעידה על ייחודיות התנייה (למשל: "תביעות תוגשנה") לבין "לשון סבילה" שמעידה על תניה מקבילה (למשל: "לבית משפט פלוני תהיה סמכות"). ואולם, יש ליתן דגש לכך שהגישה הישראלית מאמצת גישה פטרנליסטית אשר גם לו יימצא שמדובר בתניית שיפוט ייחודית ולא מקבילה, הרי שהיא פוסלת תניות שיפוט המצויות בחוזים צרכניים (business to consumer) כאשר ישנו קיפוח של הצרכן, בעוד שביחס לתניות שיפוט הכלולות בחוזים עסקיים (business to business) בתי המשפט ככלל נותנים תוקף לתניות השיפוט (ראו רחלי פרי רייכמן מעמדן של תניות שיפוט בהסכמי שימוש של אתרי אינטרנט בינלאומיים בעידן הגלובליזציה והאינטרנט, חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור לפילוסופיה" הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן, וההפניות שם).
בכל הנוגע לחוזים עסקיים, ככלל, תניית שיפוט ייחודית המפנה לפורום זר איננה שוללת מעיקרה את הסמכות שניתנה לבית המשפט הישראלי לדון בתביעה. יחד עם זאת, וככלל, בית המשפט יכבד תניית שיפוט מוסכמת בין הצדדים ויפעיל את שיקול דעתו על מנת להימנע מלהחיל את סמכותו במקרה שקיימת בו בין הצדדים תניה המעניקה סמכות שיפוט לבית המשפט הזר, וכפי שנקבע בעניין סנקרי: "אף שאין בכוחה של תניית השיפוט לשלול את סמכותו של בית המשפט בארץ, המדיניות היא לכבד תניות כאלה. שכן, בהיותן חלק מההסכם בין הצדדים, אין בית המשפט נותן ידו להפרת הסכמים" (ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H, פ"ד נ (4) 73, 76; וכן ראו רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ דלעיל).
12. בעניין lake Marion Golf Estates, Ltd (מיום 19.7.2004, שניתן על ידי כב' השופט עדי אזר ז"ל) שהוזכר על ידי התובעים, נידון עניינם של 51 תושבי ישראל שרכשו מהחברה הנתבעת נכסים להשכרה במדינת פלורידה. על השיווק של הפרוייקט בישראל הייתה אמונה חברה ישראלית (אנגלו סקסון) ואותם 51 הרוכשים הגישו לאחר כריתת העסקה לבית המשפט המחוזי תביעה נגד החברה האמריקנית, נגד בעלי השליטה בה ונגד אנגלו סקסון ונגד חבורת נוספות תביעה. בתביעתם טענו כי חלק ניכר מן המצגים שהוצגו בפניה במהלך המו"מ לרכישה התבררו כמצגי שווא. בית המשפט המחוזי התיר לתובעים במעמד צד אחד להמציא לנתבעים הזרים את כתב התביעה מחוץ לתחום של מדינת ישראל. החברה האמריקנית ובעלי השליטה בה הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה ובין יתר הטענות טענו לקיומה של תניית שיפוט בלעדי בהסכמי הרכישה שלפיה רק לבתי המשפט במחוז Polk שבמדינת פלורידה יש את הסמכות לדון בתביעות בקשר אליהם וביתה משפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתביעה. כב' השופט (בכובעו כרשם בית המשפט המחוזי) עדי אזר ז"ל דחה את בקשת הנתבעות ושלל את טענת "פורום לא נאות".
בעניין לייק, תניית השיפוט בהסכם שורטטה כך:
")p) Governing Law: This Contract shall be governed in accordance with the laws of the State of Florida.
(xvii) Venue, Should any litigation be commenced in regard of this Agreement, then same shall be adjudicated in the courts of the Polk County”.
כב' הרשם אזר ז"ל קבע כי בהסכמי הרכישה נכללת אומנם תניית שיפוט בלעדי אך המדובר בתנייה מקפחת בחוזה אחיד שדינה להתבטל. קביעה זו הסתמכה על העובדה שהסכמי הרכישה שנוסחיהם היו אחידים נוסחו על ידי החברה האמריקנית ובעלי השליטה בה מבלי שלרוכשים ניתנה אפשרות להכניס בהם שינויים משמעותיים כלשהם. החברה הישראלית שימשה כמורשה של החברה האמריקנית ובעלי השליטה בה ופעלה מטעמם בישראל. רובם המכריע של בעלי הדין וממילא גם העדים נמצאים בישראל ובעלי השליטה בחברה האמריקנית נוהגים לבקר בישראל ואין בניהול המשפט בישראל משום הכבדה כלכלית בלתי סבירה.
ערעורה של החברה האמריקנית ובעלי השליטה בה על החלטת כב' הרשם המנוח לבית המשפט המחוזי בתל אביב (ע"א 1144/05 כב' השופטת שרה דותן) נדחה, כאשר פסק הדין אימץ את קביעותיו של כב' הרשם המנוח. בנוגע לתניית השיפוט הבלעדי, הוסיפה כב' השופטת דותן על קביעותיו של כב' השופט אזר (בכובעו כרשם) וקבעה כי ניתן לפרשה כתניית שיפוט מקבילה וכי לבית המשפט שיקול דעת אם להימנע מאכיפת תניית השיפוט. בשים לב לניסוח של תניית השיפוט שצוטטה לעיל, סברה כב' השופטת דותן כי על פניו ניתן לומר שתניית שיפוט זו עשויה ללמד על הסכמת הצדדים כי לפורום זר תהא נתונה סמכות שיפוט בלעדית אולם בסופו של יום היא מגיעה למסקנה כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה, תוך שמפנה לעניין קופל נ' הורביץ (ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד(1) 260), שם נקבע כי מהותה של תניית שיפוט, אם ייחודית היא אם מקבילה, נמדדת על פי לשון ההוראה "ראשית תניית שיפוט תתפרש כתנייה ייחודית רק אם יש בה לשון מפורשת ובלתי מסוייגת המעניקה סמכות שיפוט לבית משפט פלוני תוך שלילת סמכותם של בתי המשפט האחרים" (עניין קופל נ' הורוביץ, בעמ' 266). בית המשפט בעניין קופל נ' הורוביץ מפנה למקרה בו נקבע כי הוראה בזו הלשון:
“In case of disputes, the firm of Mumm submit to the laws in force in Hanover, and jurisdiction”.
ולפסיקת בית המשפט, לפיה אין לפרש הוראה זו כהוראת שיפוט ייחודית. מכיוון ש"על מנת להקנות סמכות שיפוט ייחודית לבתי המשפט של הנובר שומה היה על בעלי הדין לנקוט לשון ייחודית מפורשת, משלא עשו כן יש לפרש את התנייה האמורה כבאה אך לקבוע שהצדדים רשאים לתבוע בהנובר" (קופל נ' הורוביץ, עמ' 266-267). בהמשך נקבע כי לאחר בחינת לשון התניה, במקרה של ספק, נבחנת כוונת הצדדים - "שנית במקרה של ספק יש לתת את הדעת למטרת ההוראה ולמגמותיה. כך, למשל, טבעי הוא כי בשטר מטען המנוסח והמודפס על ידי חברת שיט, השולחת אוניותיה, לרחבי תבל, תבקש החברה להגן על האינטרסים שלה, ולא תרצה להתדיין בכל נמל אפשרי בו תעגונה אוניותיה, אלא תרצה להתדיין במקום הנוח לה".
כב' השופטת דותן התייחסה לעניין ראדא שמפנה המבקש 3 וחרף זאת קבעה כי מדובר בסמכות שיפוט מקבילה. היא הבהירה כי אין חולק שהצדדים הסכימו כי הדין החל על ההתקשרות הוא דין מדינת פלורידה, אך בתניית השיפוט נמנעו מלציין את ייחודיות הפורום; וכי נשאלת השאלה האם נסיבות העסקה מלמדות כי כוונת הצדדים הייתה לייחד את סמכות השיפוט למחוז פולק בפלורידה בלבד. ואולם, המשא ומתן התנהל בישראל ואילו את החלת דיני פלורידה על העסקה ניתן לפרש בהתייחס לטיב ההסכם – מכירת נכסי מקרקעין בפלורידה. משכך, היא הגיעה למסקנה, כי אין היא סבורה כי הפירוש היחידי לתניות שצוטטו לעיל אלה הנה כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית. גם העובדה שמירב הזיקות של המתקשרים הן לישראל, מותירה מקום לפירוש שונה מזה המוצע על ידי המערערים שם. אולם, גם בהנחה שהכף נוטה לכיוון הפרשנות המחמירה עם המשיבים, אין בכך כדי לסתום את הגולל על האפשרות לפיה למרות האמור בהסכם, יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו וימנע מאכיפתה של תניית השיפוט. בעניין זו הפנתה למגמה מצאה ביטויה בפסק הדין ברע"א 4716/04 Hotels com. נ' זוז תיירות בע"מ ולפיה אומנם התעלמות מההסכם בין הצדדים הכולל תניית שיפוט זר, או תניית בוררות זרה מהווה לגיטימציה של בית המשפט להפרת חוזה על ידי אחד מן הצדדים, ולפיכך יש לאכוף קיומן של תניות שיפוט. יחד עם זאת, כאשר עולה בידי בעל דין המבקש לפעול בניגוד להתחייבותו החוזית, להצביע על נסיבות מיוחדות שיצדיקו הימנעות מאכיפה של תניית שיפוט, ייעתר בית המשפט לבקשתו.
בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין נדחתה (כב' השופט אליקים רובינשטיין) ונקבע כי "אין מקום אמיתי לפקפק" בהתקיימות סוגיית הפורום הלא נאות – "הקונים, המתווכים, והמורשים כולם ישראלים, ובכל מקרה תניית השיפוט אינה חלה, למצער, על היחסים בין המשיבה הפורמלית 6 (אנגלו סקסון- א"מ) והמבקשים". כב' השופט רובינשטיין אימץ את קביעתו של כב' השופט אזר ז"ל לפיה תניית השיפוט הבלעדי הנכללת בהסכמי הרכישה ושלפיה רק לבית משפט בפלורידה הסמכות לדון בתביעה היא תניה מקפחת בחוזה אחיד. לדבריו, "צודקים המבקשים בטענתם כי תניית שיפוט יש לכבד, וככלל על בית המשפט לכבד את הסכמת הצדדים, ולא ליתן למי מהם להתנער ממנה לפי נוחותו...יש בכך ככלל חיוב משפטי וגם חובה מוסרית של אדם הגון, והדבר ראוי להטעמה", ועל כן, ככלל, משמעות ביטול תניית השיפוט כמוה כהתערבות בהסכמת הצדדים והענקת אפשרות לאחד מהצדדים להתנער מתניה זו. ואולם, חרף זאת, קבע כי בטלותה של תניית השיפוט הבלעדי בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד מכילה בקרבה הנחות עובדתיות שנקבעו על סמך ראיות ועדויות אומנם שבית המשפט שלערעור אינו נוהג להתערב בהן אולם "כשלעצמי גם סבורני, כמותי כרשם המנוח, כי המדובר בתניית שיפוט ייחודי, על פי לשונה ומיקומה החוזי. ואולם במקרה שלפנינו לא עשה בית המשפט שימוש בסמכותו שלא לאכוף תניית שיפוט אלא פסק שהתנייה בטלה וכשלעצמי סבורני לאחר העיון כי הדבר מוצדק בכלל הנסיבות". על כן, באותן נסיבות סבר כי אין צורך לדון בסמכות שלא לאכוף תניית שיפוט בלעדי אפילו שייתכן שהיה מקום להפעלתה בהתאם לנדרש, בין היתר בשל העובדה שהחברה האמריקנית תהא צד לדיון בישראל מכוח הודעת צד ג' שתגיש המשיבה הפורמלית שהיא החברה הישראלית (אנגלו סקסון) וכן כיוון שלכאורה לא חלה התניה על המבקשים שהם בעלי השליטה בחברה האמריקנית ונמצא כי בכל מקרה תתברר התביעה לגופה בישראל (רע"א 99/06).
13. בעניין עמיקם דורון ואח' נ' טי.ג'י.איי השקעות נדל"ן בע"מ ואח' (ת"א 20794-03-11, מפי כב' השופט חגי ברנר) נידונה תובענה לתשלום פיצויים שהוגשה ע"י 28 תובעים שרכשו נכסי נדל"ן בחו"ל באמצעות הנתבעות. הנתבעות שם ביקשו להורות על עיכוב הליכים מחמת קיומן של תניות שיפוט זר בחוזים שנכרתו בינן לבין התובעים ומדובר בתניית שיפוט ייחודית בעוד התובעים טענו כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה וגם אם מדובר בתניית שיפוט ייחודית – מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הנתבעים לעיכוב הליכים עקב תניית שיפוט זר וקבע כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה ולא בתניית שיפוט זר ייחודית ולכן אין מניעה לברר את התביעה גם בישראל. גם מן הטעם של תנאי מקפח בחוזה אחיד יש מקום לאפשר לתובעים לנהל את תביעתם בישראל.
תחילה דן בית המשפט המחוזי בסיווג תניית השיפוט האם ייחודית או מקבילה, וזו לשון התנייה:
"This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Kingdom of Thailand. Any conflicts between the Parties shall be submitted before the respective courts in Thailand."
בית המשפט סוקר את ההלכות ומבהיר כי בעבר רווחה הגישה לפיה תניית שיפוט ייחודית היא תנייה הקובעת כי סכסוך יתברר בבית משפט של מדינה מסויימת, ובו בלבד, וכי לא תהא סמכות בינלאומית לדון בתביעה לבית משפט אחר כלשהו, תוך שהפנה לע"א 465/85 אליזאו הרנדו וילנואבה נ' נברון בע"מ, פ''ד מב(1) 705, 711, שם נפסק כדלקמן:
"ראשית, תנית שיפוט תתפרש כתניה יחודית רק אם יש בה לשון מפורשת ובלתי מסוייגת המעניקה סמכות שיפוט לבית-משפט פלוני תוך שלילת סמכותם של בתי-המשפט האחרים" (ציטוט שחזר על האמור בעניין קופל נ' הורוביץ דלעיל).
ואולם, הבהיר, כי לימים השתנתה הגישה וכיום הכלל הנוהג הוא שתניית שיפוט זר תחשב תנייה ייחודית אם מתוך כלל נסיבותיו של החוזה משתמעת כוונה ברורה להקנות סמכות ייחודית לבית משפט של מדינה מסויימת דווקא, אף אם לא נשללה במילים מפורשות סמכותו של בית משפט אחר. כוונת הצדדים עשויה להילמד הן מהאופן בו נוסחה תניית השיפוט הזר, הן מהדין החל על החוזה והן מנתונים נוספים (והפנה בעניין זה לפרשת ראדא דלעיל). בית המשפט המחוזי התייחס להלכת אדרת אליה התייחסו הנתבעים, לפיה ניסוח פעיל של הסמכות המוקנית לבית המשפט הזר תומך במסקנה כי מדובר בסמכות ייחודית, בעוד שניסוח סביל תומך במסקנה כי מדובר בסמכות מקבילה, כאמור לעיל. על רקע כללים אלה, בחן בית המשפט המחוזי את תניות השיפוט שלפניו והגיע למסקנה כי יש לראות בתניית השיפוט כמקבילה ולא כייחודית. הגם שהוא קובע כי מדובר, אפוא, בניסוח פעיל של הסמכות (Any conflicts between the Parties shall be submitted), דבר התומך במסקנה הלכאורית כי מדובר בסמכות ייחודית; וכי החוזה מתייחס לנכסי מקרקעין המצויים בתאילנד, והצדדים החילו על החוזה את הדין של מדינת תאילנד (דבר המתיישב אף הוא עם המסקנה הלכאורית כי היתה כוונה להקנות סמכות ייחודית לבתי המשפט של תאילנד) – הרי שיש ליתן משקל של ממש לכך שהצדדים לחוזה לא שללו באופן מפורש את סמכותם של בתי המשפט האחרים לדון בתביעות ביניהם, למרות שהנתבעות הן אלה שניסחו את החוזה. על כן, בהקשר זה חלה הוראת ס' 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), הקובעת כי "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו".
הואיל ותניית השיפוט מעוררת שאלה פרשנית וניתן היה גם לפרשה כתניית שיפוט מקבילה, ובשים לב לכך שהנתבעות הן שניסחו את החוזה, הרי שיש להעדיף את הפירוש נגדן, קרי, יש להעדיף את הפירוש לפיו מדובר בתניית שיפוט מקבילה ולא ייחודית. לפיכך, מדובר בתניית שיפוט מקבילה.
14. הואיל והתניות בחוזה שנבחן על ידי בית המשפט המחוזי נוסחו באופן הנוטה יותר להדגשת ייחוד השיפוט לערכאה זרה – אם במילים המייחדות ואם בניסוח הפעיל – "יהיה תחת שליטה ופיקוח, הובלה על ידי הדין האנגלי"; "כל הקונפליקטים, המחלוקות בין הצדדים יוגשו (בדומה לתביעות תוגשנה-א"מ) לבתי המשפט המוסמכים בג'רסי" (ואף נאמר אא"כ בחר המייסד להגיש לפני כל בית משפט אחר כשהפררוגטיבה נתונה לספק שניתן לטעון לביטול עקב תניה מקפחת אולם עדיין בית המשפט קובע כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה מהטעם שיובהר להלן) – וחרף כל זאת בית המשפט המחוזי עדיין קבע כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה, כי אז ניתן ללמוד גזירה שווה לענייננו.
זאת ועוד. בית המשפט המחוזי קבע כי גם תניית השיפוט בנוגע לנכסים בקוסטה- ריקה המצויה בס' 11.5 לחוזה היא תניית שיפוט מקבילה, כאשר היא קובעת:
"This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the English laws. Any conflicts between the Parties shall be submitted before the competent courts in Jersey (British Island), unless the Founder was elected to submit before any other court."
בית המשפט מבהיר כי מדובר בניסוח פעיל של הסמכות (Any conflicts between the Parties shall be submitted before the competent courts), דבר התומך לכאורה במסקנה הפרשנית לפיה מדובר בסמכות שיפוט ייחודית. מאידך, למרות שמדובר בנכסי מקרקעין המצויים במדינת קוסטה-ריקה, הרי שמקום השיפוט שנבחר הוא במקום אחר, באי ג'רסי, והדין שנבחר הוא הדין האנגלי. יתר על כן, וזה העיקר, הרי שלנתבעות נשמרה הזכות לבחור מקום שיפוט אחר – מה ששומט את הבסיס מתחת לטענה לפיה עסקינן בסמכות שיפוט ייחודית. לכך יש להוסיף את העובדה שהצדדים לא שללו באופן מפורש את סמכותו של בית משפט אחר. לבסוף, מי שניסח את החוזה היו הנתבעות, ולכן גם כאן הוא קובע כי מכוח הוראת סעיף 25(ב1) לחוק החוזים, יש להעדיף את הפירוש נגדן ולקבוע כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה.
15. ודוק; השוואה לניסוח תניית השיפוט בענייננו מלמדת כי זו אינה שונה וייחודית מהתניות שפורטו מעלה שבתי המשפט המחוזיים קבעו כי מדובר בתנייה מקבילה. גם בענייננו לא נשללה סמכות של בית משפט אחר, גם לא צוין "רק" ו"בלבד". אומנם צוין "כל" (כמו שצוין בעניין טי.גיי. איי דלעיל) אולם בשים לב לנסיבות בהן החוזה הצרכני משווק לצרכנים בישראל שהם אנשים פרטיים ישראליים (ולא הוצג בעניינו כי אף משווק במדינה אחרת ועולה כי משווק רק לקהל הישראלי – נקודה שלא נסתרה) והמשווקים הם גם ישראליים והחברה הפעילה הן בהיבט הטכני והן בהיבט המהותי שנוטלת חלק היא ישראלית בעלת אותו שם ומפעילים (רק התאגדות רשומה במדינת ישראל מול ארה"ב לצורך קידום ולו בירוקרטי של העסקאות ודרישות המקום וראו לעניין זה את האמור בכתב ההגנה של מבקש 3 עת טען כי הנתבעת 3 (צ"ל : 1 ובעניין זה אין הבדל לעניין נתבעת 2-א"מ) "הוקמה לצרכים טכניים והקלה על פרוצדורה", והחוזה נוסח בעברית ונעשה שימוש בחשבונות ישראליים (לא מצאתי כי נדרש למשל לפתוח חשבון בנק אמריקאי כפי שנטען והוזכר על ידי בית המשפט בעניין מייזל) והשיק עמו בישראל ובעברית, כאשר גם בענייננו בחוזה המאוחר שאין חולק שנכרת בין הצדדים (נכס 970 תחת נכס 1002) אין תניית שיפוט כלל (לא צורף כל הסכם ליווי מטעם מי מהצדדים ולא נסתרה טענת התובעים בעניין זה כי אין תניית שיפוט והוא הלכה למעשה ההסכם המאוחר משיש לו יחסי גומלין לרכישת הנכס הראשון ומכירתו), דבר שדווקא יכול ללמד על ויתור משבהסכם השני או בנספח הארכת המועד מתייחסים להוראות חוזה ליווי שהוא חוזה שירות (הסכם הליווי שיכול גם להיות בע"פ, להבדיל מהסכם המכר במקרקעין, וכמי שמנסחים את החוזה היה עליהם לציין מפורשות בדבר תחולת תניית השיפוט (וראו והשוו לעניין זה אזכורי התובעים והפנייתם לרע"א 9368/11 עודד הראל וע"א 6489/09 אמנון מדובר דלעיל)– הרי שגם מבחינת עלויות ומשאבים, "במאזן הנוחות", אין קניית סמכות שיפוט ייחודית לארה"ב. דומה כי דווקא מאזן הנוחות נוטה בבירור לאי נוחות של שני הצדדים לעומת ישראל, שגם הנתבעים לא נפגעים משבחרו לפעול בשטח הישראלי על כל המשתמע מכך, לרבות תחולתו של חוק הגנת הצרכן, כפי שיובהר, בנוגע לפרסומיהם (והשלכות על הנתבעת 1 רלוונטיות גם לנתבעת 2 מששיתפו פעולה בצוותא חדא לעניין השיווק עת שתיהן רשומות שם).
16. לכך יש להוסיף, כי בית המשפט המחוזי הגיע למסקנתו כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה גם מהטעם שנקבע כי הגם שהמקרקעין היו מצויים במדינה מסוימת, מקום השיפוט שנקבע הוא במקום אחר באופן שהמנסח לא היה דווקני דווקא למקום ספציפי בו מצויים המקרקעין. גם בענייננו, המנסח לא היה דווקני דווקא למקום שיפוט שהוא במקום בו מצוי נכס המקרקעין ודומה כי בפועל, וכפי שיובהר, קביעת מקום השיפוט נועדה לצורך הנוחות של המנסח באופן שיש בו להכביד ובזאת להרתיע צרכנים תובעים פוטנצייאלים. שכן, הגם שמדינת פלורידה מצויה בארה"ב ולכן לכאורה מדובר באותו מקום שיפוט, הרי שבארה"ב הדין לא בהכרח זהה בין מדינה למדינה ולכל מדינה מערכת חוקים משלה. לשון אחר; בארה"ב קיימות למעשה 51 מערכות שיפוט שונות – 50 של המדינות (עת גם כל עו"ד אמריקאי חייב לעבור הסמכה מחדש של אותה מדינה בה הוא מייצג) ומערכת פדרלית אחת, כאשר ישנן 94 בתי משפט מחוזיים פדרליים המחולקים על בסיס אזורים ובכל מדינה יש מחוז פדרלי שיפוטי אחד או יותר כאשר גם במסגרת בתי המשפט הפדרליים עולה שאלה של "פורום נאות" –בכל הנוגע להעברות בתוך מערכת המשפט הפדרלית ולהעברות בין בית משפט פדרלי לבית משפט מחוץ למערכת הפדרלית (ולעניין זה ראו 28 U.S.C $ 1404 (a) חוק פדרלי המנחה את בחינתו של בית משפט פדרלי האם להעביר את התביעה מפורום פדרלי אחד לאחר אשר הצדדים הסכימו לו בתניית השיפוט, העברה שאיננה ברורה מאליה בשל תניית השיפוט). זאת, עת לא מצוין גם כי מדובר בבית משפט פדרלי באופן ששולט הדין הפדרלי שכן זהה בין מדינות אלא נראה כי גם המנסח עצמו לא יודע ומשכך ציין באופן כללי בית משפט בארה"ב כשמבחינתו זה לא משנה מהו הדין אלא רק שתהיה נוחות מבחינתו – בארה"ב. כלומר, יכול להיות מצב בו הנתבע 4 שהוא בעל החברה הרשומה בארה"ב יעבור לניו יורק, או כי החברה תעבוד מניו יורק והמקרקעין ורישומם היו בפלורידה, כי אז יטענו הנתבעים כי יש סמכות שיפוט בארה"ב לפי בחירתם בניו יורק או כי יחול דין ניו יורק ולחילופין לוס אנג'לס למרות שמבחינת נוחות הצדדים גם לנתבעים יותר נוח בישראל, לרבות זימון העדים נוכח המרחקים שאינם קצרים יותר וחל דין שונה בכל מקרה. ודוק; הנתבעים יוכלו לבחור מדינה אחרת בארה"ב משתניית השיפוט מאפשרת סמכות שיפוט בארה"ב ובכל הנוגע לבית המשפט "המוסמך" בארה"ב, הרי שניתן להתנות על הסמכות המקומית ולדון בעניין גם מחוץ לפלורידה ומשכך אין כל עדיפות למדינה אחרת בארה"ב לעומת ישראל, בשים לב למערכת החוקים השונה.
17. נחזור לתניית השיפוט המופיעה הסכם הליווי המכונה "הסכם רכישה וניהול של נכס במדינת פלורידה, ארה"ב" בין התובע לבין הנתבעת 2 שנועד לאיתור נכס בארה"ב על ידי הנתבעת אשר תרכוש ותשכיר, תנהל ותמכור אותו בעתיד אם המשקיע ירצה ויסכים לכך. סעיף 8.2 קובע כך "הצדדים מסכימים כי תנאי הסכם זה יחולו ויפורשו בהתאם לחוקי ארה"ב וכי כל הסכסוכים והמחלוקות שיתעוררו ביניהם הנוגעים להסכם זה ולביצועו, ייושבו בבית המשפט המוסמך והמתאים לעניינים אלה, בארה"ב, ובהתאם לכלליו. הכרעתו תהיה סופית ותחייב את שני הצדדים".
מעבר לכך שלא דובר כאמור על מדינה ספציפית, עת למרות שהמקרקעין מצויים בפלורידה, מקום השיפוט שנבחר הוא כללי בארה"ב; כאשר אפילו לא ציינו איזו ערכאה מוסמכת (פדרלי או מדינתי משלא נתנו לכך משקל אלא רק שיהיה בארה"ב (דבר המחזק את ההנחה כי מדובר בתנאי מקפח, כפי שיובהר להלן, באופן שירתיע משעבור הנתבעים עת אין נפקא מינה אם זו מדינה אחרת בארה"ב) – הרי גם לא צוין כי "המוסמך" משמעו סמכות מקומית בפלורידה משישנה תניית שיפוט גוברת והיא בארה"ב באופן שמוסמך ניתן לפרשו כמוסמך עניינית, אחרת היה מצוין איזה בית משפט מוסמך – הן מבחינת המדינה והן מבחינת המחוז (עת גם נראה שלא די בהגדרת בית משפט מדינתי משגם במדינה בתי המשפט מחולקים לפי מחוזות) – הרי שלא הוכח על ידי הנתבעים מה הדין הזר קובע לעניין בית המשפט המוסמך, דבר המקנה לנתבעים יתרון מול הצרכן לבחור מקום שיפוט אחר שאיננו בפלורידה והצדדים לא שללו באופן מפורש את סמכותו של בית משפט אחר (בשים לב לכך ש"מקום שאמור להאריך, אינו רשאי לקצר" (משנה, ברכות א, ד)) – מה שתומך במסקנה כמו בעניין טיי.ג'יי.איי כי מדובר בתניית שיפוט מקבילה ולא בתניית שיפוט ייחודית. בשים לב לכך שגם החוזה דנן נוסח על ידי מי מהנתבעים (משכתוב בעברית אולם הנתבעת 2 היא החתומה ונראה כי לעניין זה התאחדו כאחד למטרה אחת לגייס לקוחות) ומהשינויים שניתן היה לעשות הם רק ברמה מינורית, אם בכלל (משלא הוצגו השינויים), הרי שפועלת במקרה זה לחובתן הוראת סעיף 25 (ב1) לחוק החוזים ולכן מדובר בסמכות שיפוט מקבילה ולא בסמכות שיפוט ייחודית. בניגוד לתפישה הדוגלת בכיבוד חופש החוזים כהצדקה לכיבוד תניות שיפוט, הרי שבחוזה אחיד צרכני אינו מאפשר חופש עיצוב החוזה משבפועל לצרכנים אין כל אפשרות אמיתי לשנות את החוזה ולעצב את הסעיפים בו. מה גם, קיימות הטיות קוגניטיביות רבות המובילות את הצרכן להתעלם מתניות שאינן בולטות דוגמת תניית שיפוט (להצדקה שבהגנה על צרכנים מפני סעיפי שיפוט שהוכנסו להסכמים באופן חד צדדי – הן מבחינת היעילות הכלכלית ולא רק מבחינת מידניות צרכנית, ובכלל זה סיכון, אי וודאות עלות לעסקים בחוזי צרכנות חוצי-גבולות, תועלת מצרפית, כמו גם סוגי הטיות קוגניטיביות בתחום הכלכלה ההתנהגותית המובילות לכך שצרכן יתעלם מתניית שיפוט או לפחות לא באמת ישקלל את הערך האמיתי של קיומה של תניה כזאת – ראו ר' פרי-רייכמן, מעמדן של תניות שיפוט בהסכמי שימוש של אתרי אינטרנט בינלאומיים דלעיל, והמובאות שם).
18. אומנם בעניין בו תניית השיפוט נקטה לשון פעילה וגורפת לפיה כל סכסוך בין הצדדים יוגש לערכאות מתאימות בתיאלנד, החלת הדין בתיאלנד על החוזה והימצאות המקרקעין מושא ההסכם בתיאלנד תומכות במסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית גם אם אין שלילה מפורשת על ערכאה שיפוטית אחרת (רע"א 8135/12 Nantucket Ltd. נ' דורון עמיקם (28.10.2013)) אולם בסופו של יום בית המשפט בחר במבחן התוצאה, על השיקולים הנמנים שם, שלא לכבד את תניית השיפוט, אף מבלי להיכנס לשאלת תנאי מקפח כפי שניכר במרבית הפסיקות העוסקות בבחינת אכיפת תניית שיפוט זר בהסכם אחיד. הנה כי כן, פסיקות ניתן למצוא לכאן ולכאן. לא בכדי, העיר כב' השופט סולברג כי "חוסר האחידות בולט לעין" בכל הנוגע לפסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון במרוצת השנים ועסקו בפרשנות של תניית שיפוט זר בין אם במישרין ובין אם בעקיפין – "כך נוצרה עמימות, נעדרת ודאות, וקשה לנסח כהלכה, אקס-אנטה – לטובת החפצים, הזקוקים לכך – את תניית השיפוט הזר, ולוודא כי בהגיע 'רגע האמת' היא תמומש כדבעי" (רע"א 6493/21 שמואל לגזיאל נ' אר אס דיזיין בע"מ (2.2.2022) פסקה 14).
19. מכל מקום, לאחרונה חזר בית המשפט המחוזי על עמדה זו (תא 48086-03-22 אליעזר יצחק טילסון נ' panson equity partners llc (27.10.2022), כב' השופטת הלית סליש) בעניין שבו המבקש היה בעל חברות שהועמדו לטובתן כספים בדולר ארה"ב לצורך רכישת נכסי נדל"ן בארה"ב כנגד זכות לתקבולים עתידיים (הסכמי מימון) כאשר נטען כי מירב הזיקות מצביעות על היותה של ארה"ב הפורום הנאות לדון בתובענה עת התובעת עצמה היא תאגיד אמריקאי שמקום התאגדותו ומושבו בארה"ב, מקום הביצוע של המערכת ההסכמית הוא בארה"ב, וכך גם לכאורה מקום מושבם של מרבית העדים לרבות נציגי התובעת ובעלי השליטה בה. המערכת ההסכמית וכלל ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים הם בשפה האנגלית ואלו קבעו את סמכות השיפוט של מדינות ניו יורק ודלוואר שבארה"ב ואת הדין החל שם, הכספים שהועברו מכוח ההסכמים הועברו לחשבונות בנק בארה"ב, בדולרים וגם כספי המימון ניתנו בדולרים לצורך רכישת נכסי נדל"ן בארה"ב. נטען כי בנסיבות אלה, בהינתן קיומה של כלל המערכת העסקית והמשפטית מחוץ לישראל ובהינתן סמכות השיפוט הייחודית הקבועה בהסכמים למדינת ניו יורק, עת גם שם טען המבקש כי ברי שגם ציפייתם של הצדדים הייתה כי ככל שיתגלע סכסוך ביניהם הוא יתברר בארה"ב ואף שיקולי יעילות ואפקטיביות מטים את הכף לטובת בירור הסכסוך לבתי המשפט בארה"ב – כי אז הפורום הנאות הוא בית המשפט בארה"ב. בית המשפט המחוזי התייחס להלכת בית המשפט העליון לפיה יש לכבד את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בכל הנוגע לתניית השיפוט ונדרשים שיקולים כבדי משקל על מנת שלא תכובד תניית שיפוט ייחודית אשר נקבעה בהסכם (רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ ואח' נ' Harefuah Servicos de Saude S/c Ltd ואח', פ"ד נז (5) 414). באותו עניין, עלה כי אומנם תניית השיפוט מקנה את סמכות השיפוט לבית המשפט במדינת ניו יורק בארה"ב שלטענתו המשיבה שם הסתירה את ההסכמים הללו (הסכמי המימון), הרי שבמסמך ההבנות עולה כי הסכמי המימון הוחלפו לכאורה על ידי הסכם ההפעלה וגם אם נטען כי נחתם תחת כפייה ואיומים ויש לראותו כבטל הרי שטענה זו היא טענה עובדתית הדורשת הוכחה באמצעות עדים וראיות והמקום לבררה אינו במסגרת הליך מקדמי וכל עוד לא הוכח אחרת כי אז יש לראות את ההסכמים אשר נחתמו בין הצדדים כתקפים ומחייבים במערך היחסים שביניהם (והדבר נכון גם ביחס לטענות התובעים בענייננו ביחס לאי תוקפו של ההסכם וטענות בדבר תרמית והטעיה ולו היה בידם מידע מסוים לא היו נקשרים כלל בחוזה וכפועל יוצא גם בסעיף לפיו תיחסם הגישה לערכאה שיפוטית ישראלית). מכל מקום, הסעיף במזכר ההבנות אשר עניינו הדין החל וסמכותה שיפוט קבע כדלקמן:
1. This MOU and the definitive Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of Delaware, US, without reference to its conflict of laws provisions. In the event of a dispute arising between the Parties out of or in connection with this MOU, such dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts of the State of Delaware, US. 2. Law and Jurisdiction