בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 35867-06-19 גיספן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ ואח'
05 לינואר 2023
לפני כבוד השופטת נועה גרוסמן
תובע
יוסי גיספן
ע"י ב"כ עו"ד יוחאי חי
נגד
נתבעות
1.הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בני אשכנזי
2.עוזי תמונות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד צפריר פז
פסק דין
עניינה של התובענה :
האם התובע הינו בעל זכויות יוצרים במשפט "מי שמאמין לא מפחד"?
האם לפיכך זכאי הוא לסעדים בגין טענותיו כנגד שימוש שעשו הנתבעות במשפט זה, לצרכים מסחריים?
זהו עניינה של התובענה שלפני.
רקע עובדתי :
1. התובע מר יוסי גיספן (להלן: "התובע"), הוא אמן יוצר ומשורר ידוע מוכר ומוערך, אשר הטביע חותם של ממש בתרבות הישראלית הוא כתב שירים רבים שזכו להצלחה רבתי בזמר הישראלי בכלל ובז'אנר הים-תיכוני, בפרט. פרי יצירתו נישא בפי כל. שיריו של התובע מבוצעים על ידי אמנים ידועים ובהתאם זכו להשמעות רבות באפיקי המדיה השונים.
2. שיריו נושאי דגל במוזיקה הישראלית וזכו להצלחה רבה בקרב הציבור במדינה. כזה הוא השיר: "מי שמאמין" (ראו להלן גם: "השיר" או "היצירה"). מדובר באחד השירים הידועים והמושמעים ביותר שנכתבו על ידי התובע. היצירה זכתה לביצוע על ידי הזמר אייל גולן ופורסמה כסינגל בשנת 2010. היצירה נרשמה באקו"ם בתאריך 21.2.2010, כך עולה ממסמך אשר חתום על ידי אקו"ם - כנספח ה' לכתב התביעה.
3. עניינה של התביעה שלפני, בטענות התובע להפרת זכויות יוצרים בגין שימוש שנעשה על ידי הנתבעות במשפט "מי שמאמין לא מפחד" (ראו להלן גם: "המשפט") באמצעות מכירת שלטים דקורטיביים הנושאים את המשפט, זאת, בשים לב לעובדה שהמשפט מצוי גם בשיר "מי שמאמין".
4. הנתבעת 1 היא חברת "הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ" (להלן: "הנתבעת 1"), אשר מכרה בסניף או סניפים שלה שלטים דקורטיביים מעץ הנושאים את המשפט.
הנתבעת 2, "עוזי תמונות בע"מ" (להלן: "הנתבעת 2"), היא מי שסיפקה את השלטים לצורך מכירתם באמצעות הנתבעת 1.
5. טרם הגשת התביעה, פנה התובע לנתבעת 1 במכתבי התראה מימים 21.3.2019 ו- 11.4.2019 בהם טען להפרת זכויות יוצרים בגין מכירת השלטים הדקורטיביים הנושאים את המשפט כאמור, ודרש לחדול מכך ומכל פעולה אחרת המפרה את זכויות היוצרים כטענתו, וכן לדווח לב"כ התובע על היקף הייצור והמכירה שלהם.
6. בתגובה, נשלח לתובע מכתב מיום 6.5.2019 מטעם ב"כ הנתבעת 1, לפיו היא דוחה טענותיו תוך הפניית התובע לנתבעת 2 לצורך הבאת טענותיו.
כן הובהר לתובע כי הנתבעת 2 אינה מוכרת עוד את השלטים המדוברים בסניפי הנתבעת 1.
7. בהמשך, נשלח מאת הנתבעת 2 מכתב מיום 21.5.2019 מטעם רו"ח שלה, הגב' איילת עוז, שזו לשונו:
"כרואת החשבון של חברת עוזי תמונות בע"מ... הריני לאשר כי על-פי הנתונים הנמצאים בידי שהוצאו ממערכת סגמנט, שלטי עץ כיתובים אשר נמכרו על-ידי הום סנטר מהספק עוזי תמונות בע"מ בתקופה מ- 1/1/18 ועד 19/5/19 הינם בסך 2,701 יחידות.
ראוי לציון כי בממוצע נמכרים כ- 170 יחידות שלטי עץ בחודש, מתוכם על-פי מנהל החברה מר עוזי כהן כשני אחוז 3-4 שלטי עץ הינם עם הכיתוב "מי שמאמין לא מפחד", לדברי עוזי כהן מנהל החברה קיימים כ- 100 דוגמאות של שלטי עץ עם כיתובים שונים והשלטים על הכיתוב "מי שמאמין לא מפחד" נמכרו להום סנטר החל מחודש אוקטובר 2018".
(ראו להלן: "מכתב רוה"ח מטעם הנתבעת 2").
8. כמו כן, נשלחה לב"כ התובע הודעת דוא"ל מיום 22.5.2019 מטעם ב"כ הנתבעת 2, בה הוכחשו טענות התובע וכן התווסף כדלקמן:
כי עסקינן במכירה של מספר מועט של שלטים הנושאים את המשפט, לתקופה של כ- 7 חודשים, מחודש אוקטובר 2018 ועד לחודש מאי 2019;
כי מדובר במוצר שאינו רווחי, עת הרווח ממכירת כל שלט לפני מס והוצאות, עומד על כ- 5 ₪ לנתבעת 2, ובסך הכל בכ- 180 ₪ ברוטו;
כי השלטים נמכרו עת הנתבעת 2 לא ידעה אודות טענות התובע להפרת זכויות יוצרים;
על רקע הנסיבות הנ"ל, הוצע כי ב"כ התובע ומנהל הנתבעת 2 ייפגשו.
9. לטענת התובע, הנתבעות סרבו להיפגש עמו והסתפקו במענה הנ"ל, מבלי לספק לו חשבונות בדבר היקף המכירה, נאלץ הוא להגיש את התביעה דנן.
לא למותר לציין כי הנתבעות מכחישות מכל וכל טענות אלה של התובע, ואף צירפו כנספחים לתצהירים שהוגשו, למשל מטעם הנתבעת 1, תכתובות המעידות על נכונות להיפגש ולהידבר.
טענות התובע:
10. לדברי התובע, נודע לו אודות מכירת השלטים הנושאים את המשפט באמצעות בתו, הגב' מיטל גיספן, אשר ביקרה באחד מסניפי הנתבעת 1 ורכשה שלט דקורטיבי הנושא את המשפט (סעיף 21 לתצהיר התובע; עמ' 33 לפרוטוקול מיום 24.11.2021, ש' 14-17).
הבת העידה על כך בעצמה בדיון ההוכחות – ראו עמ' 50-51 לפרוטוקול מיום 25.11.2021.
11. לטענת התובע, מילות השיר אשר חוברו על ידו מקוריות ויצירתיות ולפיכך הן עומדות בדרישה להגנה עליהם כ"יצירה ספרותית". בהיותו הבעלים הראשון של היצירה בהתאם לסעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים" או "החוק"), נתונה לו באופן בלעדי הזכות לבצע בה פעולות כמפורט בסעיף 11 לחוק, ובכלל זה פעולות של העתקת היצירה, ביצוע פומבי שלה וביצוע יצירה נגזרת, כאמור בסעיפים 11(1), 11(3) ו- 11(6) לחוק.
12. וכך העיד התובע בתצהירו:
"13. אני מצהיר בזאת כי יצירה זו, העומדת במרכזה של התובענה, למעט הפתיח שהוא ציטוט ישיר מדברי הרבי נחמן, תוכנה ושמה הם חיבורים מקוריים שלי!
14. באחד הבקרים של דצמבר שנת 2009 התעוררתי משנתי עם שיר מתנגן בראשי. מיד תיעדתי את המילים והלחן במכשיר ההקלטה אשר בטלפון הסלולרי שבבעלותי כשאני מקליט את הפזמון (מילים ומנגינה) בשלמותם: מי שמאמין לא מפחד, את האמונה לאבד ולנו יש את מלך העולם והוא שומר אותנו מכולם".
15. את ההקלטה כאמור העברתי למספר אמנים אשר עבדו איתי בזמנו ביניהם, ליאור נרקיס ואבי גואטה (מנהלה של שרית חדד) ואייל גולן. מסיבות שונות מי שזכה להקליט לבסוף את השיר היה אייל גולן.
16. השיר נכתב מתוך הרהורי הנפש המלווים אותי לאורך שנות חיי. תמיד האמנתי שאדם הנאחז באמונתו, בין אם בבורא עולם, בעצמו או בכישרונו, אינו חושש, שמא יאבד את אותה האמונה שלו.
17. לעצמי תמיד האמנתי בבורא עולם והאמנתי כי בזכותו, יש בי רצון וכוח להתמודד עם משברים בחיים. כדרך חיים, ראיתי לנגד עיניי את הרוגי המלכות אשר מסרו את נפשם וחייהם על קידוש השם. הם מתו בעינויים ולא המירו דתם. ידעתי שאם הם לא נכנעו, אין סיבה שאפול מרגליי, בגלל קשיי בריאות, פרנסה, משפחה וכיו"ב לחצים שעובר אדם בחייו.
18. אני מצהיר כי אני אדם מסורתי האוחז במשנתו של הרבי נחמן ומכיר את כתביו. מעולם רבנו נחמן או כל אדם אחר לא צוטט או כתב או הקליט או פרסם באופן כלשהו את המשפט: "מי שמאמין לא מפחד, את האמונה לאבד" בטרם אני העליתי אותם על הכתב ושרתי אותם להקלטה בטלפון הסלולרי, כאמור לעיל...".
13. לטענת התובע הנתבעת 2 היא בבחינת יצרנית, ספקית, מפיצה ומוכרת של השלטים הנושאים את המשפט.
לשיטתו, השילוב של השלט הדקורטיבי יחד עם מילות השיר, שהתאפשר על ידי העתקתן של המילים וצריבתן בשלט עץ – יצר בפועל יצירה אומנותית חדשה שכוללת גילוף עץ ומילים – שהיא יצירה נגזרת המותרת על פי דין, רק לבעל זכות היוצרים – התובע.
כן טוען התובע, כי נתבעת 2 סיפקה לנתבעת 1 את היצירה האומנותית הנגזרת באמצעות הפצה סיטונאית לחנויות לממכר קמעונאי. נתבעת 2 מכרה גם ישירות לציבור באמצעות חנויות קמעונאיות שברשותה.
לטענת התובע, מדובר ב- 2,701 יחידות שלטים שייצרה והפיצה הנתבעת 2, כך עולה לטענתו ממכתב רוה"ח מטעם הנתבעת 2.
התובע הוסיף בסיכומיו, כי תשובת הבעלים והמצהיר מטעם הנתבעת 2, מר עוזי כהן, כי אינו זוכר או אינו מכיר את היצרן של השלטים הדקורטיביים שנמכרו אצל הנתבעת 1, אינה מתקבלת על הדעת ולפיכך יש לראות בנתבעת 2 גם כיצרן של השלטים ולא רק המפיצה שלהם.
בתוך כך, טוען התובע כי הנתבעת 2 ביצעה הפרה של זכויות יוצרים, בהתאם לסעיפים הבאים בחוק זכות יוצרים: 11(1), 47 ו- 61, 11(6) ו- 47, 11(3) ו- 48.
14. אשר לנתבעת 1, טען התובע כי היא בבחינת מפיצה, מוכרת ומציגה בפומבי, עת העמידה את השלטים הדקורטיביים לרשות הציבור לשם מכירתם.
בתוך כך, טען התובע כי הנתבעת 1 ביצעה הפרה של זכויות יוצרים בהתאם לסעיפים הבאים בחוק זכות יוצרים: 47, 48 ו- 61.
15. התובע הוסיף וטען בין השאר, לעוולות של גזל ועשיית עושר ולא במשפט.
16. לטענת התובע, השימושים שבוצעו על ידי הנתבעות בעצם מכירת השלטים הנושאים את המשפט, הביאו גם להפרה של הזכות המוסרית שביצירה. לטענתו, שמה של היצירה ניתן לה על שום תוכנה. "מי שמאמין לא מפחד" כפילוסופיה אקזיסטנציאליסטית על פיה האמונה באל שנמצאת מעל לדעת ושייכת לעולם הרוח והערכים המוסריים היא התשובה והפתרון שיש לאמץ כקוד ופילוסופיית חיים.
לכן, ניתוק הזיקה שבין שמה של היצירה ליצירה גופה על ידי העתקה רק של שם היצירה, גורם לניתוק מובנים ומשמעויות, הוצאת דברים מהקשרם ולשיטוחה של המשמעות הפילוסופית.
17. התובע מבקש להסתמך בין היתר על חוות דעתו של פרופ' דוד אסף מיום 22.3.2021, נספח ב' לתצהיר התובע, היסטוריון בעל שם ומרצה באוניברסיטת תל אביב, שתחום התמחותו הוא תולדות יהודי מזרח אירופה ותרבותם ובמיוחד תולדות החסידות (להלן: "מומחה התובע"). חוות דעתו נועדה לצורך הוכחת הטענה כי המשפט נושא התביעה – מקורו בתובע ולא במקורות היהודיים (להלן: "חוות דעתו של המומחה מטעם התובע").
18. כן טען התובע, כי נטל הראיה בענייננו מונח על כתפי הנתבעות, זאת לאור הוראת סעיף 64 לחוק זכות יוצרים ובהינתן כי שמו מופיע לצד היצירה בכל פרסום שלה בדיסקים וכיוצ"ב, וכן ברישומי אקו"ם.
19. התובע הפנה בסיכומיו לפסק דין שניתן על ידי כב' השופטת לושי-עבודי במסגרת ת.א.(שלום רחובות) 8376-12-10 גיספן ואח' נ' אביסרור (12.2.2014), שם נדונה לטענתו תביעה שהוגשה על ידו יחד עם אחר בעניין שימוש מפר שנעשה בשיר לצורך קמפיין בחירות. התובע מפנה לקביעה בפסק שניתן באותו הליך לפיה "הוכח כי נעשתה הפרה של זכויות התובעים ביצירה". לטענתו, הודיע על כך לנתבעות במסגרת הליך גילוי המסמכים.
20. התובע דוחה בסיכומיו את טענות התובעות, לפיהן המשפט אינו פרי עטו של התובע. לעמדתו, הנתבעות מבלבלות בין המקוריות שטמונה ברעיון לבין המקוריות שהושקעה בביטוי המוחשי שלו – היצירה הספרותית. בהתאם, טוען התובע כי הגנת זכויות יוצרים חלה על הביטוי של הרעיון, כפי שקובע סעיף 5(1) לחוק זכות יוצרים.
21. התובע דוחה את טענות הנתבעות לפיהן מקור המשפט קודם ליצירת התובע, עת הוא מוצא ביטוי במקורות קודמים כדוגמת כתבי רבי נחמן מברסלב, ציטוטים שונים בשפה האנגלית שהובאו על ידי הנתבעות וקמפיינים שונים.
לעמדת התובע, על מנת שיצירה ספרותית תאבד מהגנתה, חייב שתהיה בנמצא יצירה ספרותית אחרת דומה לה בדיוק – מה שלשיטתו לא הוכח בענייננו (בהינתן טענתו כי הנטל בעניין זה מוטל על הנתבעות).
22. התובע הוסיף, כי הנתבעות לא הוכיחו טענותיהן כי המשפט נושא התביעה הוא "גנרי". לשיטתו, דווקא יצירתו היא כה פופולארית בקרב הציבור, עד שהיא בעצמה הפכה "גנרית".
לטענת התובע, טענת הגנריות היא אופורטוניסטית שנטענת בדיעבד, לאחר ביצוע ההפרה.
23. כן טען התובע, כי הנתבעות מציעות תאוריה משפטית חדשה, לפיה למרות שהן מכירות העובדה שמדובר בשיר פופולארי, הרי ניתן לשיטתן להפריד ממנו משפט קצר בן ארבע מילים, הנושא את המוטיב המרכזי בשיר ולטעון לגביו כי לא מתקיימות בו זכויות יוצרים ולכן השימוש המסחרי בו פתוח לכל דכפין.
24. עוד טוען התובע, כי לא מתקיימת הגנת "מפר תמים". לעמדתו, הנתבעות הכירו את יצירתו. היה עליהן לשקוד שקידה ראויה בבדיקת המצב המשפטי ביצירה, טרם השימוש שנעשה בה. בהקשר זה טען התובע, כי אם בדיקת הזכויות ביצירה מול אקו"ם נעשתה טרם התביעה, הרי שאז ברור שידעו אודות זכויותיו ביצירה, ואילו אם הבדיקה נעשתה רק לאחר הגשת התביעה, חזקה שהנתבעות לא פעלו בשקידה ראויה – ובכך לא יכולה להתקבל טענתן ל"מפר תמים".
התובע מוסיף עוד בעניין זה, כי עצם החתימה על הסכם בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 הכולל סעיפים בהם התחייבה הנתבעת 2 לעמוד בהוראות כל דין ביחס לכל מוצר באזור העבודה הרלוונטי, וכן נשיאה באחריות של הנתבעת 2 להפרה של הדין הרלוונטי, מעידה על כך שהנתבעות אינן יכולות לטעון כי לא חשדו או לא העלו את האפשרות שמוצרים הנמכרים בסניפי הנתבעת 1 יפרו זכויות קניין רוחני.
25. בכל הנוגע לסעדים, התבקש על ידי התובע כדלקמן:
א. סעד של צווי מניעה קבועים לפיהם לא יעשה שימוש בשם היצירה "מי שמאמין לא מפחד" לכל מטרה, לרבות: איסור העתקתה לשם הדפסתה על גבי שלטים מכל סוג וגודל שהוא; איסור על ייצור לשם הפצה מסחרית של מוצרים ושלטים דקורטיביים במיוחד הנושאים את שם היצירה; איסור על מכירה סיטונאית וקמעונאית של מוצרים מפרי זכויות התובע בכלל ושלטים דקורטיביים במיוחד.
ב. התובע העמיד את תביעתו (לצרכי אגרה בלבד) על סך של 400,000 ₪, כדלקמן:
200,000 ₪ בגין הפגיעה של נתבעת 1 בזכויות הכלכליות של העתקה, מכירה והצגה פומבית וכן פגיעה בזכות המוסרית של התובע ביצירה;
200,000 ₪ בגין הפגיעה של נתבעת 2 בזכויות הכלכליות של העתקה, הפצה ומכירה וכן בשל הפגיעה בזכות המוסרית של התובע היצירה;
26. ביחס לגובה הפיצויים, ביקש התובע להתחשב בשיקולים הבאים:
היקף ההפרה – לטענת התובע, הנתבעות הודו באמצעות מכתב רוה"ח מטעם הנתבעת 2 בייצור של למעלה מ- 2,700 שלטים ובהפצה ביותר מ- 40 חנויות ברחבי הארץ;
משך ההפרה – פרק זמן של מעלה מ- 17 חודשים, מחודש ינואר 2018 עד לחודש מאי 2019, כפי שעולה ממכתב רוה"ח מטעם הנתבעת 2;
חומרת ההפרה – בעצם הפעולות המפרות שבוצעו כמפורט וכנטען על ידי התובע, תוך ביצוע גזל ופגיעה במוניטין של התובע והתעשרות על חשבונו;
הנזק לתובע – הפסד השתכרות, פגיעה בזכויותיו המוסריות ופגיעה במוניטין שלו;
הרווח שצמח לנתבעות – בהקשר זה נטען שנתבעת 1 סירבה לחשוף את היקף הרווחים שצמחו לה מההפרות הנטענות, ואילו הנתבעת 2 הגישה מכתב של רו"ח שרב הנסתר בו על הגלוי. לתובע יסוד סביר להניח, כי אם לפי מכתב רוה"ח הופצו ונמכרו למעלה מ- 2,700 יחידות במחיר של 30 ₪ (מחזור של למעלה מ- 80,000 ₪) – היקף, ההפצה והמכירות בכל הארץ עומד על עשרות מונים על זה שדווח;
מאפייני פעילותן של הנתבעות – הנתבעות חברות מסחריות הפועלות להשאת רווחים. בבעלות הנתבעת 1 למעלה מ- 40 סניפים;
טיב היחסים בין הנתבעות לתובע – אין קשר או זיקה מכל מין וסוג שהוא;
חוסר תום ליבן של הנתבעות – לטענתו, הנתבעות סרבו להיפגש עם התובע והתנהלו בניסיון להימלט מאחריות;
טענות הנתבעות:
27. מאחר שמרבית הטענות של הנתבעות זהות במהותן, אביא אותן במאוחד. ככל שהועלתה טענה שהיא רלוונטית רק לאחת מהנתבעות, אפרט אותה בנפרד.
28. הנתבעת 1 תמכה יתד טענותיה בתצהירה של הגב' ענבל אוחיון (להלן: "הגב' אוחיון"), מנהלת הקטגוריה הרלוונטית בנתבעת 1 (עמ' 93 לפרוטוקול מיום 13.2.2022, ש' 15-18).
הנתבעת 2 תמכה טענותיה באמצעות תצהירו של בעל המניות ומנהלה של הנתבעת 2, מר עוזי כהן (להלן: "מר כהן").
29. הנתבעת 1 טוענת באמצעות הגב' אוחיון, כי הנתבעת 2 היא ספקית של הנתבעת 1. לדבריה, הנתבעת 1 מקצה שטח בסניפיה לספק כדוגמת הנתבעת 2 בו נמכרים המוצרים המסופקים. הנתבעת 1 רואה עצמה למעשה מעין צד שלישי שאינו אמון על המלל שנכתב על גבי השלטים הדקורטיביים הנמכרים בשטח המוקצה לנתבעת 2 ואינו מקטרג את השלים לפי הטקסט שנכתב עליהם, אלא מי שמספקת את שטח המכירה בלבד.
הגב' אוחיון הבהירה בתצהירה, כי כל השלטים הדקורטיביים, ללא קשר לכיתוב המופיע עליהם, נמכרים אצל הנתבעת 1 תחת מק"ט אחד כללי. הוסבר, כי לנתבעת 2, אשר בחרה את השלטים ששווקו, היו עשרות ואולי אף מאות סוגי שלטים דקורטיביים הנושאים משפטים שוני. לפיכך, לא היה באפשרות הנתבעת 1 לעקוב ולתת לכל שלט עם כיתוב מסוים מק"ט משל עצמו.
גב' אוחיון הוסיפה, כי תפקידה של הנתבעת 1 היה להעביר לנתבעת 2 את כמות השלטים שנמכרה לצורך חידוש מלאי ולא היה בידיעתה מה הכיתוב שנמצא על אותם שלטים.
(ראו סעיפים 3-11 לתצהיר הגב' אוחיון).
30. הגברת אוחיון מפנה להסכם שנחתם ביום 24.2.2010 בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2 (נספח 1 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1), וטוענת כי בהסכם זה התחייבה הנתבעת 2 כלפי הנתבעת 1, כי מוצרי הנתבעת 2 אשר נמכרים באמצעות הנתבעת 1 יעמדו בכל דרישות הדין הרלוונטי. כמו כן, נקבע באותו הסכם שהנתבעת 2 תשפה את הנתבעת 1 בגין כל נזק שייגרם לה כתוצאה מההתקשרות בין הצדדים.(ראו סעיפים 12-17 לתצהיר הגב' אוחיון).
31. בתוך כך, טענה הנתבעת 1 כי יש להפנות את טענות התובעת לנתבעת 2 כאשר גם הנתבעת 2 מודה לטענת הנתבעת 1, כי האחריות המשפטית הנוגעת לשלטים הדקורטיביים, חלה על הנתבעת 2.
32. לטענת הנתבעת 2 באמצעות מר כהן, היא אינה יצרנית השלטים הדקורטיביים אלא רכשה אותם מבלי לדעת אודות טענות התובע כי הכיתוב שנמצא עליהם מהווה הפרה של זכות יוצרים. לטענתה, היא רק שיווקה את השלטים לנתבעת 1, בכמות מזערית ולמשך תקופה קצרה, עד שנודע לה אודות טענות התובע, אז חדלה מלשווק את השלטים הנושאים את המשפט.
שיעור הרווח היה ממילא מזערי לטענתה, לאחר שנמכרו לכל היותר כ- 40 יחידות כאלה במהלך 6 החודשים קודם לפניית התובע.
מדובר לעמדת הנתבעת 1 ברווח של כ- 5 שקלים לשלט (לפני מס).
(ראו סעיפים 4-6 ו- 9-14 לתצהיר מר כהן).
33. מר כהן הוסיף והדגיש, כי נמכרו בסך הכל 2,701 יחידות של כלל השלטים הדקורטיביים הכוללים טקסטים שונים המשווקים על ידי הנתבעת 2, אך נמכרו לכל היותר 40 שלטים הנושאים את המשפט נושא התביעה. לפיכך, התובע מטעה כאשר הוא טוען להיקף מכירה של 2,701 שלטים הנושאים את המשפט (סעיף 26 לתצהיר מר כהן).
34. הנתבעות טוענות בנוסף לקיומו של כתב ההעברה ותוספת לכתב ההעברה, (נספח ז' לתצהיר מר כהן). מהם עולה כי התובע העביר לאקו"ם את זכויות היוצרים שבפורטו במסגרת כתב ההעברה לגבי יצירותיו, לרבות את הזכות להעתיקן, וכן את הזכות לתבוע צדדים שלישיים. לטענתן, מאתר האינטרנט של אקו"ם עולה כי השיר לא הוחרג מכתב ההעברה. לעמדתן, עסקינן בהעברה של זכויות היוצרים של התובע בשיר ולא ברישיון ייחודי. מכאן נטען, כי לתובע אין זכות תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים, משעה שזו הועברה לאקו"ם בהתאם לכתב ההעברה והתוספת לו.
35. הנתבעת שתיהן גורסות כי לתובע ממילא אין זכויות יוצרים במשפט "מי שמאמין לא מפחד". הן מציינות כי התובע אינו עומד בתנאים הנדרשים בסעיף 4 לחוק זכות יוצרים, מן הנימוקים הבאים :
מילות השיר לשיטתן פשוטות. לא מתקיימים בו מבחני המקוריות וההשקעה הנדרשים להכרה בזכות יוצרים והגנת החוק.
לא הוכח בענייננו כי המשפט בעל מידת יצירתיות ומקוריות גבוהה, אלא מדובר במשפט גנרי שנעשה בו שימוש רווח בקרב הציבור.
36. עוד נטען, כי התובע לא נימק והסביר כיצד מתקיימים התנאים הנדרשים להעתקה בענייננו. העתקה של היצירה לא מתקיימת במקרה זה, שכן מדובר במשפט שאינו מהווה חלק מהותי ביצירה.
37. זאת ועוד, טוענות הנתבעות כי צירוף המילים "מי שמאמין לא מפחד", ממילא לא הומצא על ידי התובע, שכן זכה לאזכורים מתקופות שונות וממקורות שונים.
נטען כי המשפט לקוח מהמקורות, מדבריו של רבי נחמן מברסלב וממקורות כדוגמת "מסכת אבות" ועוד.
בנוסף, נטען כי נעשה שימוש במילות המשפט גם באנגלית במקורות קודמים, למשל בסיפור טליתא קומי מן הברית החדשה, שם נאמר:
"Do not be afraid, just believe", וכן בשירן של הזמרות וויטני יוסטון ומריה קארי: ".When you believe"
עוד נטען, כי נעשה שימוש במשפט במגוון קמפיינים של בחירות: על ידי הגב' שלי יחימוביץ, מר משה פייגלין, גדעון סער ומפלגת כחול לבן, וכן בכתבות, מאמרים וקמפיינים פרסומיים.
38. לנתבעות היו השגות גם על שם השיר. השם, כפי שעולה מנספח ה' לכתב התביעה, הוא "מי שמאמין", ולא "מי שמאמין לא מפחד", כנטען על ידי התובע.
כמו כן, המשפט השלם בשיר הוא "מי שמאמין לא מפחד, את האמונה לאבד".
כלומר, הפחד מתייחס לאיבוד האמונה, משפט שלטענתן משולל הגיון.
מכאן טוענות הנתבעות, כי במשפט שמופיע בשלטים הדקורטיביים נעדר הנושא של המשפט המלא – אמונה. לכן לשיטתן אין זו העתקה ואין זו הפרה.
39. הנתבעות מוסיפות עוד, כי צירוף המילים המדובר שגור בפי כלל הציבור הישראלי והוא בבחינת מטבע לשון. לעמדתן, כך גם עולה מדברי התובע עצמו בתצהירו.
40. טענה נוספת שהועלתה ע"י הנתבעות היא, כי היצירה הנטענת בענייננו היא למעשה רעיון, אשר לא חלה לגביו זכות יוצרים בהתאם לסעיף 5 לחוק. בהקשר זה נטען כי אם הביטוי נובע בהכרח מן הרעיון באופן שהשניים מתמזגים, אז תישלל ההגנה מהביטוי. הן סבורות כי בענייננו, המשפט משקף את הרעיון המוטמע בתולדות האנושות והיהדות, כי בכוח האמונה לבטל כל פחד, כך שהמשפט אינו מוסיף על הרעיון אלא מבטא אותו בלבד.
41. הנתבעות הוסיפו, כי אין בחוות דעת המומחה מטעם התובע כדי לסייע לו. בין השאר נטען כי:
קביעת המומחה לפיה המשפט מזוהה עם התובע לא בוססה בחוות הדעת;
כי הוצגו אסמכתאות לשימוש במשפט במקורות שונים אחרים;
כי המומחה לא בדק לעומק את הטענה להעדר מקוריות של המשפט;
42. אשר לשאלת נטל הראיה, נטען כי התובע לא פירט ונימק כיצד התקיימו התנאים שנקבעו בחוק ובפסיקה להעברת הנטל לנתבעות. נטען כי התובע מנסה להטעות עת הוא מבלבל בין הוכחת בעלות בזכויות להוכחת הפרתן. הכלל הוא שכדי לבסס תביעה על פגיעה בזכות יוצרים, על התובע הנטל להוכיח זאת.
43. לחילופין, נטען כי השיר עצמו כולל ציטוטים מהמקורות, מה שגרם לנתבעות לטעות לגבי מקור המשפט.
44. הנתבעות טוענות גם להגנות של מפר תמים, שימוש הוגן ושימוש אגבי.
לעמדתן, הן פעלו בתום לב עת הפסיקו באופן מידי את מכירת השלטים הדקורטיביים, לאחר שהתובע פנה אליהן במכתב בא כוחו.
לשיטתן, הן לא ידעו ולא היה עליהן לדעת אודות טענות התובע בקשר עם היצירה.
לטענתן, דווקא התובע הוא מי שפועל בחוסר תום לב עת הוא עומד על דרישת הפיצוי בנסיבות העניין.
45. הנתבעות אף מפנות להתנהלות התובע לאחר הגשת התביעה, עת התראיין בתכנית רדיו בתחנת fm103. לטענת הנתבעות, עולה מדברי התובע שם כי הרבה אנשים נוטים לחשוב שמדובר במשפט מהמקורות. הדבר מתיישב לשיטתן עם טענתן, כי פעלו בתום לב.
46. ביחס לגובה הפיצוי, טוענות הנתבעות כי הוא גהוה ואינו הולם את הנסיבות.
בענייננו, מדובר בהיקף הפרה נטענת מצומצם ביותר, עת הובהר לתובע באמצעות מכתב רוה"ח מטעם הנתבעת 2, כי נמכרו לכל היותר כ-40 שלטים הנושאים את המשפט (כ- 2% מכלל השלטים שנמכרו), ולא כ- 2,700 כפי שמנסה התובע לטעון. גם משך ההפרה הנטענת עומד על כחצי שנה בלבד, ולא 17 חודשים כפי שטוען התובע. כמו כן, הרווח שצמח עומד על מאות בודדות של שקלים, כך לפי הערכת הנתבעת 2.
לטענתן, התובע מבקש פיצוי ללא הוכחת נזק, מאחר שהוא יודע כי לא נגרם לו נזק בפועל.
דיון והכרעה:
47. השאלה העיקרית בענייננו, היא האם הוכח שהמשפט "מי שמאמין לא מפחד" מהווה יצירה ספרותית אשר מוגנת בזכויות יוצרים.
48. שאלות מקדמיות שיש להידרש אליהן תחילה הן :
א. כתב ההעברה והתוספת לו;
ב. "ההכרעה השיפוטית הקודמת" ומשמעותה;
ג. נטל הראיה;
אבחן את השאלות, אחת לאחת.
כתב ההעברה :
49. האם התובע חסר זכות לתבוע בגין הפרת זכויות יוצרים של היצירה "מי שמאמין" או של חלקים מתוכה, נוכח כתב ההעברה והתוספת לו?
במסגרת ההליכים המקדמיים נחשף , כי קיים כתב העברה החתום על ידי התובע (נושא תאריכים 15.11.1999 ו- 30.3.2014) וכן תוספת לאותו כתב העברה (הנושאת תאריכים 27.7.2000 ו- 30.3.2014). כל המסמכים הללו יחד יכונו להלן : "כתב ההעברה".
במסגרת כתב ההעברה, ולפי לשונו, התובע העביר את זכויותיו באופן בלעדי לאקו"ם תמורת שירותיה את זכויות היוצרים שלו לגבי כל יצירותיו הגמורות והבלתי גמורות אשר יצר וייצור בעתיד. בתוספת לכתב ההעברה נכתב במפורש בין השאר, כי התובע:
"...מעביר בזאת לאקו"ם גם את זכות התביעה בגין הזכויות האמורות לעיל לגבי התקופה הקודמת לחתימתי על כתב העברה זה". (שם, סעיף 2).
50. האם בכך המחה התובע לאקו"ם את זכויותיו ביצירה "מי שמאמין" או בחלק ממנה, לרבות את זכות התביעה בגינן, באופן המאיין את זכות תביעתו בענייננו?
51. התובע טען בחקירתו שהשיר הוחרג מכתב ההעברה (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 24.11.2021, ש' 2 וש' 28-31; שם, עמ' 42, ש' 21-28), אך בפועל לא הוצגה כל אסמכתא להחרגת השיר הספציפי מכתב ההעברה והתוספת לו.
כתב ההעברה עומד בעינו ואף התובע עצמו אישר זאת (שם בעמ' 17, ש' 6).
52. בעניין זה אחדד ואבהיר כי בכל מקרה, הטענה לפיה התובע העביר את זכויותיו ביצירה וכי הוא נעדר זכות תביעה בשל כך, אינה חלה ביחס לזכותו המוסרית ביצירה. שכן, זכות מוסרית ביצירה היא זכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.
זכות יוצרים היא נכס כלכלי וסחיר. זכות התביעה של הגורם הנעבר לגבי זכות היוצרים המועברת, יכולה לחול רק לגבי הזכות כמשמעותה בסעיף 11 לחוק. הזכות המוסרית לעומת זאת, בהיותה זכות אישית, אינה ניתנת להעברה והיא נשארת בחזקתו של היוצר אף אם בחר להעביר את זכויות היוצרים הכלכליות ביצירתו לאחרים (ראו: עניין שריר, פסקה י"ד; תמיר אפורי חוק זכות יוצרים, 263, 292 (2012) (להלן: "אפורי")).
53. על בסיס כל זאת, אבחן את זכות התביעה של התובע בענייננו, בשים לב לכתב ההעברה.
הסוגיה של "העברת זכות יוצרים" כמו גם "הענקת רישיון" לגבי זכות היוצרים, זכתה לעיגון בסעיף 37 לחוק זכות יוצרים שזו לשונו:
")א) זכות יוצרים ניתנת להעברה בחוזה או על פי דין, ורשאי בעל הזכות לתת לגביה רישיון ייחודי או רישיון שאינו ייחודי.
(ב) העברת זכות היוצרים או מתן הרישיון, כאמור בסעיף קטן (א), יכול שיהיו לגבי זכות היוצרים, כולה או חלקה, וניתן להגבילם למקום מסוים, לתקופה מסוימת או לעשיית פעולה מסוימת ביצירה.
(ג) חוזה להעברת זכות יוצרים או למתן רישיון ייחודי לגביה, טעון מסמך בכתב.
(ד) סעיף זה, "רישיון ייחודי" – רישיון המעניק לבעליו זכות ייחודית לעשות פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, כפי שנקבע בו, ומגביל את בעל זכות היוצרים מלעשות ומלהרשות לאחר לעשות פעולה כאמור".
הוראות משלימות נקבעו בסעיף 54 לחוק זכות יוצרים אשר קובע כי:
")א) תובענה בשל הפרת זכות יוצרים רשאי להגיש בעל זכות היוצרים, ואם ניתן לגביה רישיון ייחודי כהגדרתו בסעיף 37(ד) – גם בעל הרישיון.
(ב) תובע המגיש תובענה כאמור בסעיף קטן (א), יצרף כבעל דין כל אדם שזכאי לתבוע לפי הוראות הסעיף הקטן האמור, ואולם רשאי בית המשפט, לבקשת התובע, לפטור מצירוף בעל דין כאמור".
54. מן הסעיפים הנ"ל עולה:
א. זכות התביעה ביחס לפעולות המפורטות בסעיף 11 לחוק בשל הפרת זכות יוצרים, מוקנית לבעליה.
ב. אם זכות היוצרים ביצירה הועברה באופן מלא וללא סייג לנעבר, אזי באופן טבעי גם תוקנה לנעבר זכות התביעה בגין הפרתה, בהיותו הבעלים החדש של הזכות.
ג. אם בעל זכות היוצרים העניק לנעבר רישיון ייחודי בלבד, אזי במקרה זה זכות התביעה תיוותר בידי הבעלים, אך גם לבעל הרישיון הייחודי תוקנה זכות להגיש תביעה (בכפוף לצירוף בעל זכות היוצרים כבעל דין).
55. האם כתב ההעברה בענייננו משקף העברת זכות היוצרים במלואה לידי אקו"ם או שהוא בבחינת רישיון ייחודי?
את השאלה יש לבחון בזהירות רבה, נוכח ההשלכות שיש להכרעה ביחסים בין התובע לבין אקו"ם, שכידוע אינה צד להליך זה.
המידע שנמסר בכל הנוגע ליחסי התובע-אקו"ם הוא דל. התובע בחר שלא להרחיב בעניין זה. כל שנטען על ידו, הוא כי כתב ההעברה אינו מבוסס על העברת זכויות בלעדיות לאקו"ם, בכל הקשור לייצור אלא רק בשידור והצגה פומבית, ומכאן שאין לטענה נפקות ותוקף משפטיים (סעיף 7 לסיכומי התובע).
המסד העובדתי הקיים נלקח איפוא מתוך כתב ההעברה עצמו.
56. לא אוכל לקבוע מסמרות לגבי המשמעויות הנובעות מכתב ההעברה והתוספת לו, על בסיס לשונם ובהינתן עדותו של התובע בלבד.
כאמור, אקו"ם אינה צד לתביעה. אף אחד מן הצדדים לא הביא את עמדת אקו"ם בנוגע לכתב ההעברה ואף לא ביקש לזמן נציג מטעמה של אקו"ם למתן עדות לצורך ביסוס טענתו. בנסיבות אלה, נפגמה באופן משמעותי היכולת לבחון באופן מדוקדק את תוכנו ומהותו של כתב ההעברה, נסיבות כריתתו ואומד דעת שני הצדדים לגביו. ללא עמדת אקו"ם, יהא זה חוסר אחריות לקבוע ממצא משפטי-פוזיטיבי לגבי כתב ההעברה, ובכלל זה לגבי זכות תביעתו של התובע באשר ליצירותיו השונות.
57. מאחר שהטענה כי זכויות היוצרים ביצירה "מי שמאמין" הועברה לאקו"ם הועלתה על ידי הנתבעות כטענת הגנה, הרי שהנטל להוכחתה מונח על כתפיהן (ראו: ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פסקה 5 פ"ד נד(1) 577 (2000); אפורי, עמ' 264). בהתאם, יש לזקוף את העדר עמדת אקו"ם או זימון נציגה למתן עדות – לחובת הנתבעות.
58. לא זו אף זו – אמנם לשון כתב ההעברה רחבה והיא כוללת את העברתן של "זכות הביצוע", "זכות ההסרטה", זכויות השידור ברדיו", "זכויות ההקלטה", "זכות העתקה". אך נראה כי לשון כתב ההעברה מסויגת שכן היא מותנית בעצם חברותו של התובע באקו"ם, כך שמקום שבו חברותו של התובע באקו"ם תופסק, יפוג גם כתובתו של כתב ההעברה.
ובלשון סעיף 2א לכתב ההעברה:
"כתב העברה זה תוקפו יפוג בכפוף להוראות תקנות אקו"ם כעבור 3 חודשים מיום שנפסקה חברותי כחבר באקו"ם".
59. מדברים אלה עולה, כי ההעברה של זכויות היוצרים של התובע ביצירותיו בהתאם לכתב ההעברה, אינה אבסולוטית על פניה, אלא בת תוקף ומותנית בעצם חברותו של התובע באקו"ם. הדבר מטה לכאורה את הכף לכך שלפנינו דווקא רישיון ייחודי ולא העברת מלאה של זכות הבעלות ביצירות. אך גם כאן, איני רואה לקבוע מסמרות.
60. לסיכום פרק זה: גם אם לפי לשון התוספת לכתב ההעברה התובע העביר לכאורה לאקו"ם את זכות התביעה בגין זכויות היוצרים של יצירותיו, איני רואה מקום לחסום דיונית את התובע מלתבוע כאן, בגין טענותיו להפרת זכויות יוצרים של המשפט "מי שמאמין לא מפחד" שמקורו ביצירה "מי שמאמין".
הכרעה שיפוטית קודמת:
61. התובע הפנה לפסק דין שניתן על ידי כב' השופטת לושי-עבודי במסגרת ת.א.(שלום רחובות) 8376-12-10 גיספן ואח' נ' אביסרור (12.2.2014), בתביעה קודמת שהוגשה על ידו יחד עם אחר כנגד מר מוטי אביסרור, ראש עיריית ירוחם לשעבר. לטענת התובע, מדובר בתביעה בגין שימוש מפר שנעשה בשיר "מי שמאמין" לצרכי קמפיין בחירות.
במסגרת פסק הדין שניתן בפרוטוקול הדיון, נקבע כך:
"לאחר שהוכח כי נעשתה הפרה של זכויות התובעים ביצירה, והצדדים הסכימו כי בית המשפט ייקבע גובה הפיצוי, ובסופו של דבר אף הסכימו לכך כי גובה הפיצוי יועמד על סך 70,000 ₪ כפי שבית המשפט הציע...
נפסק בזאת לתובעים פיצוי כולל בסך 70,000 ₪..."
62. התובע מבקש להסתמך על הקביעה לפיה "הוכח כי נעשתה הפרה של זכויות התובעים ביצירה", לאחר שלטענתו נבחנו זכויות התובע עפ"י דין, נבחנו הראיות ונשמעו עדים.
63. התובע הפנה לפסק דין זה, אך טענתו הועלתה על דרך ההפניה ומתן כותרת של "הכרעה שיפוטית קודמת" (עמ' 2 לסיכומי התובע), ללא נימוק משפטי תומך. ההפניה עצמה אינה מספקת. התובע לא הבהיר האם הוא טוען לקיומו של מעשה בית דין בשל קיומה של הכרעה שיפוטית קודמת? האם לקיום השתק ומניעות?
אין בפיו טענה משפטית קונקרטית מדוע יש בהכרעה השיפוטית דנן כדי לסייע לו בענייננו.
64. טענת התובע ל"הכרעה שיפוטית קודמת", הועלתה לראשונה רק בסיכומיו. על פני הדברים, אין מדובר בהפניה כללית לפסיקה תומכת, כפי שנהוג ומותר לעשות במסגרת סיכומים, אלא בראיה של ממש עליה מבקש התובע להסתמך לנוכח קביעה שיפוטית שניתנה לטענתו, לגבי היצירה שבגינה הוא מבקש לתבוע בהליך שלפני. כראיה, ולא כתקדים משפטי.
65. בנוסף, אני מוצאת כי הקביעה השיפוטית שם, לפיה "הוכח שנעשתה הפרה של זכויות התובעים ביצירה", היא כללית. פסק הדין התמציתי, שניתן בבית המשפט השלום, מבוסס על הסכמות בין הצדדים. מכאן שלא ניתן לקבוע לאורו ממצא ביחס להליך הנוכחי המתברר בבית המשפט המחוזי.
66. יתרה מכך – התובע ציין בעמ' 2 לסיכומיו לגבי אותו הליך כי: "התובענה נפתחה כנגד מוטי אביסרור, ראש מועצת העיר ירוחם בשל שימוש מפר בשיר "מי שמאמין לא מפחד לצרכי קמפיין בחירות". לפי אמירה זו, פסק הדין בתביעתו כנגד מר אביסרור ניתן ביחס לשימוש שנעשה בשיר "מי שמאמין" בכללותו ולא במשפט בודד מתוך השיר, כבענייננו. משכך, אין הנדון דומה לראיה, ואין האסמכתא חלה בענייננו.
67. לסיכום פרק זה, אין באותה "קביעה שיפוטית קודמת" כדי לסייע לתובע בתביעה שלפני.
נטל הראיה:
68. התובע טען כי נטל הראיה מונח על כתפי הנתבעות. זאת, נוכח החזקה הקבועה בסעיף 64(1) לחוק זכות יוצרים לפיה:
"מופיע על היצירה בדרך המקובלת שמו של אדם כיוצר היצירה, חזקה היא שאותו אדם הוא יוצר היצירה..."
69. שמו של התובע אכן מופיע לצד השיר "מי שמאמין", בהיותו מי שחיבר אותו.
אך, לפני לא נדון השיר כולו אלא רק המשפט: "מי שמאמין לא מפחד".
זהו המשפט אשר מצוי בלב ליבה של המחלוקת.
לגביו אין קביעה שהוא יצירה ספרותית כשלעצמו.
שהרי אם לא כן, לא הייתה לפנינו מחלוקת שהתובע בעל זכות יוצרים במשפט.
70. בהתאם, התובע אינו יכול להיבנות מן החזקה שבסעיף 64(1) הנ"ל ביחס למשפט באופן שנטל הראיה יועבר אל שכמם של הנתבעות.
קודם לכן עליו להראות כי המשפט המדובר הוא פרי יצירתו.
נטל הראיה הראשוני מונח אם כן לפתחו של התובע ואין להטילו על הנתבעות.
בעלות והגנה על יצירה ספרותית – המסגרת הנורמטיבית:
71. "דיני זכויות היוצרים תכליתם עידוד הגיוון בביטויים ובידע הקיים והעשרת עולם הביטויים והיצירות המקוריות. זאת, באמצעות הגנה על זכויותיו הכלכליות של היוצר, תוך הקטנת מרחב התמרון של יוצרים עתידיים".
ראו:
ע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' הרר, פסקה 64 (נבו 17.6.2019) (להלן: "עניין דיאליט");
ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S. A. , פ"ד מח(4) 133, 163-162 (1994);
סעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים קובע את כלל הבסיס לפיו:
"היוצר של יצירה הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה".
72. זכות היוצרים מקנה לבעליה את הבלעדיות לבצע ביצירה פעולות שונות, או להרשות לאחר (או למנוע ממנו) לעשותן, לרבות במרבית השימושים הפומביים והמסחריים ביצירה.
מדובר בשימושים שהם בין השאר:
העתקת היצירה בכל צורה מוחשית – סעיפים 11(1) ו- 12 לחוק זכות יוצרים;
פרסום היצירה – סעיף 11(2) לחוק;
ביצוע היצירה בפומבי, לרבות הצגתה בציבור – סעיף 11(3) לחוק;
עשיית יצירה נגזרת המבוססת באופן מהותי על היצירה – סעיף 11(6) וסעיף 16 לחוק;
ראו: טוני גרינמן זכויות יוצרים, מהדורה שלישית, עמ' 2-3 (2020) (להלן: "גרינמן").
73. ליוצר גם זכות מוסרית ביצירתו, נושא המעוגן בפרק ז' לחוק זכות יוצרים. הזכות המוסרית היא ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני שבין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו וכן על המוניטין שלו בשתי זכויות מוסריות –א. זכות הייחוס המעוגנת בסעיף 46(1) לחוק, אשר נועדה להבטיח ליוצר שיצירתו תיוחס לו "בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין".
הזכות לשלמות היצירה, המעוגנת בסעיף 46(2) לחוק, לפיה היוצר זכאי שלא ייעשה ביצירתו שינוי שיש בו כדי לפגוע בכבודו או בשמו .
בהתאם לסעיף 45 לחוק, הזכות המוסרית היא זכות אישית של היוצר והיא חלה בין היתר גם על יצירה ספרותית.
ראו: החלטת כב' המשנה לנשיאה דאז השופט רובינשטיין ברע"א 12/17 שריר נ' נירית זרעים בע"מ, פסקאות י"ג-ט"ו (נבו 28.3.2017) (להלן: "עניין שריר");
74. התובע מבקש לראות בצירוף המילים "מי שמאמין לא מפחד" – יצירה ספרותית שלו.
יצירה ספרותית נכללת בגדר אותן יצירות שנקבע לגביהן כי הן מושא לזכות יוצרים, בהתאם לסעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים אשר זו לשונו:
"4. (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי".
המונח "יצירה ספרותית" האמור בסעיף 4(א)(1) לחוק מוגדר בסעיף 1 לחוק כך: "לרבות יצירה המבוטאת בכתב..."
מן האמור, צירוף מילים נחשב ליצירה ספרותית. יצירה המבוטאת בכתב.
75. ההכרה בזכות היוצרים מותנית בעמידה בשתי דרישות המנויות בסעיף 4(א)(1) לחוק: דרישת המקוריות ודרישת הקיבוע.
ראו בעניין זה את דברי כב' השופט אלרון (בהסכמת כב' השופטים שוהם ומזוז) וכן את ההפניות שהובאו על ידו, במסגרת ע"א 8742/15 אסטרולוג הוצאה לאור בע"מ נ' שרון רון (שטיבלמן) (נבו 3.12.2017):
"דרישת המקוריות נבחנת על פי שני מבחנים עיקריים – מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות. על פי המבחן הראשון – מבחן ההשקעה – יש לבחון האם היוצר השקיע עמל מסוים ביצירה. בהקשר זה נפסק כי די בהשקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו – זמן, עבודה, כישרון, ידע וכיוצא באלו – כדי לעמוד בדרישת מבחן ההשקעה. על פי המבחן השני – מבחן היצירתיות – יש לבחון האם היצירה תורמת למטרה החברתית שבבסיסן של זכויות היוצרים, כאשר הדגש הוא על איכות וטיב ההשקעה ולא על כמותה (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 164 (1994), להלן: ענין אינטרלגו; ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] בפסקאות 25-28, 34 לפסק הדין (14.3.2010), להלן: ענין פריימר ליג). דרישת היצירתיות נתחמה בפסיקה על דרך השלילה, באופן שבו היצירה לא חייבת להיות חדשנית ביחס ליצירות קיימות; די ביצירתיות מועטה ואף חסרת ערך כדי לספק את תנאיו של מבחן זה (ענין פריימר ליג, בפסקה 30, ענין סייפקום, בפסקה 13, ענין אינטרלגו, בעמ' 173; רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251, 257 (1993)).
מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות התפתחו שניהם על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות", שעוגנה כבר בחוק הישן, אשר בנוסחו האנגלי, קבע בסעיף 1 כי הגנת זכות היוצרים תחול על: "every original literary, dramatic, musical and artistic work…" (ההדגשה הוספה – י' א') (ראה ענין פריימר ליג, בפסקה 26). הפסיקה הישראלית קבעה כי שני המבחנים האמורים הם מבחנים מצטברים ומקבילים. הם אינם משלימים זה את זה, במובן זה שלא ניתן לפצות על היעדר יצירתיות באמצעות הוכחת השקעה רבה, ולהיפך. יחד עם זאת, המבחן העיקרי המכריע את הכף הוא מבחן היצירתיות, שכן בדרך כלל קל להרים את הנטל להוכיח שהושקעו משאבים בפיתוח היצירה (ענין פריימר ליג, בפסקה 38, ענין סייפקום, בפסקה 14).
מבחן שלישי, נוסף, שנזכר לאחרונה בפסיקה בקשר לדרישת המקוריות הוא מבחן המקור, שעל פיו "מקורהּ של היצירה יהיה ביוצר וכי זו לא תהיה מבוססת על יצירה אחרת" (ענין סייפקום, בפסקה 12).
דרישת הקיבוע מעוגנת אף היא בסעיף 4(א)(1), לפיו על היצירה להיות "מקובעת בצורה כלשהי"... באשר לדרישה זו, נפסק כי:
"בבסיס דרישת הקיבוע מונח יסוד פרקטי מובהק: בהיעדר דרישה לרישום פורמאלי של זכות יוצרים (בשונה מן ההסדר הנוהג לגבי פטנטים) מאפשרת דרישת הקיבוע להבטיח ודאות באשר למהות היצירה המוגנת ולהיווכח בנקל בעצם קיומה" (ע"א 2173/94 Tele Event Ltd. נ' ערוצי זהב ושות' , פ"ד נה (5) 529, 547).
הסוגיה שנותרה בצריך עיון בפסיקה היא, האם על פי הדין הקודם נדרש כי יצירה הראויה להגנת זכות יוצרים תהיה מקובעת בכתב דווקא, וזאת גם בסוגי היצירות האחרים שאינם "יצירה דרמטית"...".
ראו גם: עניין דיאליט, פסקה 71; גרינמן, עמ' 93-111).
76. כב' השופט (הנשיא כתוארו אז) שמגר דן באריכות בדרישת המקוריות במסגרת ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4) 133, (1994), המהווה אבן דרך בדיני זכויות יוצרים. בין השאר קבע כי:
"לאור מטרתם של דיני זכויות יוצרים, כפי שהוצגה לעיל, ברור כי המסקנה היא שאין די בהשקעה בלבד כדי להצדיק הענקת הגנה של זכות יוצרים לביטוי. מסקנה זו נתמכת הן בכך שדיני זכויות יוצרים מהווים איזון בין צרכים חברתיים מתחרים והן בהיקף ההגנה שבעל הזכות זוכה לה. התפקיד המאזן של החוק נובע מכך שמתן זכויות יוצרים על ביטוי מסוים מגביל ביטויים עתידיים אפשריים. גישה הרואה את הזכות כנובעת מעצם ההשקעה אינה רגישה דיה לאיזון חשוב זה העומד בבסיסם של דיני זכויות יוצרים... (ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
(שם, עמ' 167).
וכי:
"...כאשר אין הביטוי מעוצב על בסיס מוצר ספציפי קודם, לא ניתן לעשות השוואה כזו, ובמקרים כאלה תתמלא דרישת המקוריות אלא אם התוצר הסופי עושה שימוש בדברים מובנים מאליהם, מוכרים ופשוטים הנמצאים בתחום הציבורי (public domain), כמו בעיגול או בקו פשוט" (ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
(שם, עמ' 173).
77. בע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (נבו 14.3.2010), ציין כב' השופט (כתוארו אז) ג'ובראן בהסכמת כב' השופטים נאור והנדל, כי:
"אחת ממטרותיהן המובהקות של זכויות היוצרים, היא מתן תמריצים למחברים פוטנציאליים לפרסם את יצירותיהם, כדי להעשיר את עולם הביטויים בהתבסס על העובדות, הנתונים והרעיונות הקיימים. הכרה בזכויות יוצרים על יצירות שאין בהן כל הרחבה של צורות הביטוי הקיימות, עומדת בסתירה למטרה האמורה. לפיכך, הגנת זכויות יוצרים לא תוענק אפילו ליצירות שאינן מועתקות...
הבחנה נוספת שיכולה לתרום ליישומו של מבחן היצירתיות, הינה שהוא לא מתמקד בתוצר המוגמר, אלא דווקא בתהליך הכנתו, ובוחן מהי מידת היצירתיות שנפח המחבר או המלקט ביצירתו בשלבי גיבושה. על פי קביעה זו, גם אם היצירה במתכונתה הסופית זהה לחלוטין ליצירה מוגנת אחרת או איננה מעידה על כל יצירתיות או השקעה, ייתכן והיא תזכה בהגנה בשל תרומתו של היוצר בתהליך גיבושה..."
(שם, פסקאות 32-33).
78. להרחבה והעמקה ראו: מאמרו של מיכאל ד' בירנהק דרישת המקוריות בדיני זכויות יוצרים ושליטה תרבותית, עלי משפט, כרך ב', 347 (תשס"ב) (להלן: "בירנהק").
79. מן האמור עולה, כי לא בנקל יכיר בית המשפט במשפט או בטקסט בודד ככזה אשר זכאי להגנת זכויות יוצרים. יש להראות כי:
מדובר בטקסט אשר מקורו ביוצרו;
כי נעשתה לגביו השקעה מינימלית וכי הולדתו בתהליך כלשהו המעיד על יצירתיות;
כי מילותיו אינן מוכרות במידה מסוימת או שאינן מצויות בתחום השפה הציבורית השגורה;
כי הביטוי מעשיר או מרחיב במידה מסוימת אך מועטה את עולם הביטויים;
80. יודגש – אמנם מתן הגנת זכות יוצרים למשפט בודד מתוך טקסט מלא של שיר אינו דבר שנעשה בשגרה, אך באופן עקרוני הדבר אפשרי. הדבר יעשה כאשר מדובר בטקסטים או ביטויים בעלי אופי, ייחודיות ומקוריות משל עצמם.
ראו בעניין זה את דברי גרינמן בספרו, שם גם הובאו דוגמאות לפסיקה נקודתית שבה כן הוכרו משפטים בודדים ככאלה הזכאים להגנה:
"...משפט יחיד לא יהיה בדרך כלל מוגן בזכות יוצרים. כך נפסק, לדוגמה, בנוגע למשפט "שבוע הספר העברי". גם אם יש מידת מקוריות במשפט יחיד, במקרים רבים יימצא איחוד בין הרעיון לביטוי שבו... רמת יצירתיות העוברת את הסף הנדרש יכולה לעשות אף משפט יחיד למוגן. כך נפסק כי הביטוי הקצר "אין סוסים שמדברים עברית", שכתבה המשוררת חנה גולדברג, מוגן כיצירה ספרותית. הוא הדין במשפט "לגור בדירת פאר, לחשוב שאתה מיליונר" מאת דוד חלפון. אף נקבע כי הצירוף "הופה-הולה-הולה-הופה" מתוך "שיר הבטלנים" של זהר לסקוב זכאי לזכויות יוצרים. בית המשפט סבר כי הוא מוגן בשל מידת הייחודיות והמקוריות שבו. הגבולות אינם חדים והפסיקה בסוגיה אינה אחידה...".
(שם, עמ' 125).
דיון והכרעה:
מילות השיר:
81. לאחר שטענות הסף נבחנו והוכרעו, אגש אל ההכרעה בעצם העניין.
82. מאחר שהמשפט נושא התביעה הוא חלק מתוך השיר "מי שמאמין", אביא את מילות השיר בכללותן, כפי שהן מופיעות באתר "שירונט", תוך הדגשת המשפט המדובר:
"בכל מקום, כל הזמן
יש לכולנו מגדול ועד קטן
ימים יפים, וגם פחות
ובניהם תשובה לכל השאלות
יש אלוהים אחד גדול
הוא בעולם הזה נותן לנו הכל
בין אפלה לקרן אור
את הנתיב אנחנו רק צריכים לבחור
וזה ידוע החיים הם מתנה
הכל צפוי והרשות נתונה
מי שמאמין לא מפחד
את האמונה לאבד
ולנו יש את מלך העולם
והוא שומר אותנו מכולם
העם הזה הוא משפחה
אחד ועוד אחד זה סוד ההצלחה
עם ישראל לא יוותר
תמיד על המפה אנחנו נשאר
וזה ידוע חיים הם מתנה
הכל צפוי והרשות נתונה
מי שמאמין לא מפחד...
מצוה גדולה להיות בשמחה
להיות בשמחה תמיד
מי שמאמין לא מפחד"...
שם השיר:
83. תחילה אבחן את שמו של השיר.
אין חולק, כי התובע הוא מחבר היצירה, השיר "מי שמאמין".
בהתאם, נראה כי אין גם מחלוקת על כך שהשיר בכללותו הוא בבחינת יצירה ספרותית הזכאית להגנות החוק, שהרי שיר הוא מהיצירות המובהקות המוגנות בזכות יוצרים (גרינמן, עמ' 127).
לפיכך, לצורכי הדיון אני יוצאת מנקודת הנחה כי היצירה הספרותית בשלמותה נושא ענייננו היא השיר "מי שמאמין" שנכתב על ידי התובע.
84. התובע הגדיר במסגרת תצהירו את היצירה /השיר בשם: "מי שמאמין לא מפחד":
"בין יצירותיי המפורסמות ביותר והידועה במיוחד היא יצירה בשם "מי שמאמין לא מפחד" (להלן: היצירה)".
(סעיף 8 לתצהיר התובע).
"אני מצהיר בזאת כי יצירה זו, העומדת במרכזה של התובענה, למעט הפתיח שהוא ציטוט ישיר מדברי הרבי נחמן, תוכנה ושמה הם חיבורים מקוריים שלי".
(סעיף 13 לתצהיר התובע).
85. שם השיר אינו "מי שמאמין לא מפחד", כפי שהגדיר התובע בסעיף 8 לתצהירו (וגם בעמוד מס' 1 לכתב התביעה) – אלא "מי שמאמין" – כפי שעולה בבירור מהמסמך החתום על ידי אקו"ם שהוצג על ידי התובע עצמו – נספח ה' לכתב התביעה, וכן מנתוני היצירה המצויים באקו"ם – נספח 9 לתצהיר הגב' אוחיון.
מנספח 9 לתצהיר הגב' אוחיון, עולה כי התובע רשום כמחבר השיר, מר עדי לאון רשום כמלחין השיר, ואילו מר דודו קומה רשום כמעבד השיר.
86. ההבהרה הנוגעת לשמו הנכון של השיר אינה שולית, שכן אם שם השיר אכן היה "מי שמאמין לא מפחד" כפי שהוגדר על ידי התובע כאמור, היה בכך תימוכין משמעותיים בטענות התובע להפרת זכויות יוצרים. שכן אז היה מדובר בשימוש הנעשה על ידי מי מהנתבעות בשם השיר לצרכים מסחריים ולא רק במקטע בודד מתוך השיר עצמו.
למען הסר ספק, אין מדובר בקביעה כי שם השיר, להבדיל מתוכנו של השיר, מוגן בזכויות יוצרים – דבר אשר טעון הוכחה כשלעצמו.
87. לא למותר לציין, כי בסופו של דבר, אף התובע עצמו כינה בשלב ההוכחות ובסיכומיו את השיר המדובר בשמו הנכון: "מי שמאמין", תוך שטען בסיכומיו כי השיר ידוע בציבור בשם "מי שמאמין לא מפחד" (ראו: עמ' 14 לפרוטוקול מיום 24.11.2021, ש' 11-12; עמ' 1 לסיכומי התובע, שם בדברי הפתיחה).
88. מכל מקום – מובהר בזה כי שם השיר הוא "מי שמאמין" ולא "מי שמאמין לא מפחד".
דרישת המקוריות:
89. האם השיר עומד בדרישת המקוריות? האם מדובר ביצירה עצמאית של התובע?
התובע טען, כי מדובר ביצירה עצמאית שנולדה מתוך הרהורי נפשו וברעיון מקורי שלו. הנתבעות לעומת זאת טענו כי מדובר בעיבוד של רעיון אמוני הקיים במקורות רבים.
התובע בתצהירו גרס, כי המשפט "מי שמאמין לא מפחד, את האמונה לאבד" הוא משפט מקורי אותו הגה כאשר התעורר משנתו והרעיון הבליח במוחו (ראו סעיף 14 לתצהירו). כפי שכבר צוטט, התובע הוסיף בסעיף 16 לתצהיר כי :
"השיר נכתב מתוך הרהורי הנפש המלווים אותי לאורך שנות חיי. תמיד האמנתי שאדם הנאחז באמונתו, בין אם בבורא עולם, בעצמו או בכישרונו, אינו חושש, שמא יאבד את אותה האמונה שלו".
ובחקירתו:
"...אני הוספתי, שהשיר נכתב כעיקרון בדבר הזה, שאדם מאמין או בעצמו או בסביבה שלו או באל, שאתה מאמין במשהו אתה נאחז באמונה הזאת, אתה כל כך בטוח בה, שאתה יודע שאתה לא פוחד שמא היא תלך לאיבוד, זה הכל". (ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
(עמ' 17 לפרוטוקול מיום 24.11.2021, ש' 12-15).
בהמשך, סעיף 17 שם, הוא מפרט כי הוא אדם מאמין וכדרך חיים מאמין בבורא עולם, ראה לנגד עיניו את הרוגי המלכות שלא נכנעו לקשיים וידע שאם הם לא נכנעו אין סיבה שהוא ייכנע לכל מיני לחצים שאדם עובר בחייו.
בסעיף 18 לתצהירו הוא אומר, כי אומנם, רבי נחמן מברסלב אף הוא הביע רעיון לפיו: "העולם גשר צר מאוד מאוד והעיקר שלא יתפחד כלל".
אולם, לדברי התובע, דברי רבי נחמן מתייחסים לגשר המוביל לעולם שכולו טוב בשונה מן הרעיון המובא במשפט "מי שמאמין לא מפחד את האמונה לאבד", המתייחס לחוסן אישי בעולם הזה. לטענתו, זהו רעיון מקורי שלו ולא של רבי נחמן מברסלב שמעולם לא ציטט, כתב, הקליט או פרסם באופן כלשהו את המשפט האמור (שם סעיפים 18 – 19 לתצהיר).
90. בנוסף לתצהירו של התובע, הובאה לפני גם חוות דעתו של פרופ' דוד אסף, פרופ' מן המניין בחוג ההיסטוריה של עם ישראל באוניברסיטת תל-אביב המתמחה בתולדות יהודי מזרח אירופה ותרבותם ובמיוחד תולדות החסידות. פרופ' אסף העיד על עצמו כי הוא בר סמכא בכל הקשור לכתביה של חסידות ברסלב. לדבריו, חוות דעתו התמקדה בשאלה הרלוונטית היחידה העומדת ברקע כתב התביעה: "האם המשפט מי שמאמין לא מפחד את האמונה לאבד הוא משפט מקורי כטענת התובע או שמא מדובר במשפט גנרי, כזה השגור על לשונו של כל אדם או לחילופין משפט שהועתק ממקורות קודמים".
91. פרופ' אסף העיד מידיעתו האישית, כי השיר "מי שמאמין" נכתב ע"י מר יוסי גיספן והוקלט לראשונה ע"י הזמר אייל גולן בפברואר 2010, השיר זכה לתפוצה חסרת תקדים ועד היום הוא נישא בפי קול (ראו סעיף 3 לחוות דעתו).
פרופ' אסף הוסיף כי המשפט חלחל לשיח הציבורי, התקשורתי והחברתי וזכה למעמד ייחודי כאשר המשפט הנ"ל בנוסחו המדויק זוהה לחלוטין עם מחבר השיר. הוא גרס כי המשפט נשוא התביעה אינו ציטוט של טקסט קדום. הוא אינו נמצא במקורות ישראל הידועים והוא מקורי לחלוטין.
המומחה סקר בחוות דעתו את הכתבים שנזכרו בכתב ההגנה – מעשה "טליתא קומי" מפי ישו הנוצרי. "ויאמר אל ראש הכנסת: אל תירא רק האמינה" (הבשורה על פי מרקוס ה36 בתרגומו של פרנץ דליטש).
כן שירן של הזמרות ויטני יוסטון ומריה קארי "when you believe".
המומחה גרס, כי אין הנידון דומה לראיה. מאמרו של ישו הנוצרי מתייחס למשיח הנוצרים ולא לקדוש ברוך הוא המוכר ביהדות.
בשירן של הזמרות יוסטון וקארי האמונה והפחד רחוקים זה מזה ולא במשפט אחד.
כך, סבור המומחה כי ההקשר היחיד שניתן לפרשו הוא דתי יהודי, לא נוצרי ולא אוניברסלי.
92. מכאן עובר המומחה לבחון את מקורות ההשראה היהודיים אליהם מתייחסת ההגנה, כתבי הצדיק החסידי רבי נחמן מברסלב (1772 – 1810).
המומחה מסביר, כי מורשתו הרוחנית של רבי נחמן השפיעה על חוגים רחבים ברחבי ישראל ורוחו שורה על יוצרים רבים לרבות התובע בענייננו. התובע שילב בשירו שני ציטוטים ישירים של רבי נחמן באופן מדויק. אך אליבא דהמומחה, המשפט: "מי שמאמין לא מפחד, את האמונה לאבד" אינו כלול בכתבי רבי נחמן והוא משפט מקורי של התובע.
מומחה התובע קבע בחוות דעתו כי התובע אמנם שילב בשיר ציטוטים מהמקורות, כדוגמת כתבי רבי נחמן ("והעיקר לא לפחד כלל"; "מצווה גדולה להיות בשמחה תמיד"), ומשנה אבות (למשל, במשפט "הכל צפוי והרשות נתונה") – שם בעמ' 5.
אך ביחס למשפט "מי שמאמין לא מפחד, את האמונה לאבד", קבע המומחה כי אינו מופיע, בחלקו או בשלמותו, בשום מקור מוקדם אחר בארון הספרים היהודי – לא בנוסחו ולא בנוסח הקרוב לו (עמ' 8 לחוות הדעת).
לכל היותר, אומר המומחה כי זוהי וריאציה על אמירתו המפורסמת של רבי נחמן "כל העולם כולו גשר צר מאוד והעיקר לא לפחד כלל". אלא שבאימרתו של רבי נחמן, אין שום קשר בין פחד לבין אובדן האמונה, כמופיע ביצירתו של התובע.
כך גם בעדותו :
"העד, פרופ' אסף: תן לי לענות. מה שגיספן כתב זה "מי שמאמין לא מפחד לאבד את האמונה", לא כתוב כאן...
העד, פרופ' אסף: לא כתוב כאן שהוא מפחד לאבד את האמונה."
(עמ' 89 לפרוטוקול מיום 25.11.2021, ש' 16-17 וש' 21)
93. מכאן מבקש התובע לטעון, כי מדובר ביצירה מקורית שלו החוסה תחת הגנת חוק זכות יוצרים.
94. לעומת זאת כפי שכבר ציינתי, מטעם הנתבעות הובאו לפני אסמכתאות לפיהן לרעיון האמוני הגלום במילים "מי שמאמין לא מפחד" ישנם תימוכין במקורות דתיים שונים, יהודיים ואף נוצרים.
מקוריות של תוכן צריכה לעמוד בשני מבחנים מצטרפים :מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות. הנתבעת 2 טענה בהגנתה, כי כאן לא הייתה השקעה ולא הייתה יצירתיות מצד התובע . הנתבעת 2 גרסה, כי לתובע לא שמורה זכות ראשונים במשפט זה, שכן אין המדובר ביצירה מקורית מאחר והועתקה ממקורות זרים (סעיף 17 לכתב הגנתו).
בהמשך הוא מפנה לשירה של הזמרת ויטני יוסטון:
when you believe… now we are not afraid"".
הנתבעת 2 מצביעה על כך שהרעיון הגלום בשירו של התובע איננו מקורי. עוד היא מפנה בכתב הגנתה לסיפור טליתא קומי מן הברית החדשה (הבשורה על פי מרקוס, ה' 36).שם אמר ישו הנוצרי:
"do not be afraid just believe".
בנוסף, מעלה הנתבעת 2 אפשרות לכך שהרעיון למילות השיר הגיע לתובע מדברי רבי נחמן מברסלב, שהקשר בין האמונה להעדר פחד עולה בבירור מתוך כתביו.
אף הנתבעת 1 הביאה לפני משפטים שונים מן המקורות, ובהם רעיון דומה לזה שבענייננו.
מכל הציטוטים אליהם הופניתי, ראיתי להביא את הציטוט מתוך ספר "אורחות צדיקים" – בו נכתב המשפט:
"מי שמאמין באלוהים בלב שלם ובוטח בו בבטחון חזק, יביא אותו הביטחון שלא יפחד מעולם מדבר רע..."
(שם, שער התשיעי – שער השמחה. צורף גם כנספח 1 לסיכומי הנתבעת 1).
מכל האמור, טוענות הנתבעות, כי הרעיון המובע במשפט שבמחלוקת אינו פרי רעיון מקורי של התובע, אלא רעיון שניתן לו פומבי בתפוצה רחבה במקורות שונים, עוד לפני שנים רבות.
95. אכן, הרעיון ומקוריותה של היצירה הם נדבכי יסוד בהקניית זכות יוצרים.
אשר לרעיון :
הרעיון המובא בשיר המלא שחיבר התובע, ואשר את לשונו הבאתי במלואו בסעיף 82 לעיל, הוא אכן רעיון מוכר. קשר בין אמונה לבין העדרו של הפחד, מצא ביטוי בכתבים של הוגים שונים גם ביהדות וגם בנצרות. כפי שעלה מעמדתה של הנתבעת 2.
בקליפת אגוז, מתומצת הרעיון במשפט "מי שמאמין לא מפחד".
הווה אומר, הרעיון המבוטא במשפט קצר זה, כשלעצמו אינו חדש. הוא מוכר וידוע בספרות הדתית במגוון אמונות.
יש גם לזכור, שההפרה הנטענת בענייננו נוגעת לשימוש שנעשה במשפט בשפה העברית ביחס לקהל הישראלי, כך שגם מסיבה זו, רעיונות אמוניים נוכריים בשפה זרה אינם מקור רלוונטי .משכך, אני נכונה לקבל גם אם בהסתייגות מסוימת, כישירו של התובע בכלל, והמשפט הספציפי בפרט, מתייחס לציבור היהודי ולפיכך האמונות הנוכריות המובאות בכתבי הברית החדשה ובשירי הזמרות יוסטון וקארי, לא היו מקור ההשראה/הרעיון.
אך, כתביו של רבי נחמן מברסלב ודאי כוונו לקדוש ברוך הוא, דהיינו אל האמונה היהודית ב "מלך העולם" אליה מכוון שירו של התובע.
96. האבחנה שהתובע והמומחה מטעמו ביקשו לעשות בין אמונה בעולם הזה המובאת ביצירתו של התובע לבין אמונה בעולם הבא המובאת בכתבי רבי נחמן, נראית מלאכותית במידה רבה. גם כאן וגם שם הרעיון האמוני של אמונה והעדר פחד שלוב זה בזה. אחת היא אם בעולם הזה ואם בעולם הבא.
97. לכאורה, לפי גישה זו היה מקום לקבוע כי אין המדובר ברעיון פרי רוחו של התובע.
98. יחד עם זאת, לא ניתן להכחיש כי המשפט "מי שמאמין לא מפחד", גם ללא המשכו "את האמונה לאבד "הפך שגור על פי כל, בעקבות וכחלק משירו של התובע. לא זו אף זו, המשפט האמור, גם אם היה מושתת על רעיונות אמוניים עתיקים, הנגיש את אותם רעיונות לציבור באופן שלא היה קיים קודם לכן.
הרעיון היה ספון בין כתביו של רבי נחמן, והיה מוכר לציבור מצומצם אשר צרך את אותם תכנים. אך התפוצה הרחבה שנעשתה לרעיון ברחבי מדינת ישראל עד כדי כך שנטען גם ע"י הנתבעות עצמן, כי מדובר במשפט גנרי השגור על פי כל, היא בזכות יצירתו של התובע.
הלבוש המילולי שהתובע הלביש בו את הרעיון, דהיינו המילים "מי שמאמין לא מפחד" מפשט את הרעיון לכלל ביטוי שגור המתגלגל על כל לשון. דווקא אותן "מילים פשוטות", כטענת הנתבעות, הן שהפכו את אותו רעיון חבוי, למטבע לשון מוכר.
99. במידה של זהירות אוסיף, כי מקוריותו של רעיון הוא מושג חמקמק. בסופו של דבר יצירות רבות המוכרות לנו היום "ניצבות על כתפי ענקים". כלומר שואבות את חיותן מיצירות ותיקות עד עתיקות ומרעיונות שהועלו בעבר בקצרה, אף זכו להיכתב מחדש ולהפיח בהן רוח חיים ע"י יוצרים מודרניים.
100. אשר למקוריות :
אעז לומר, כי המשפט הספציפי שחיבר התובע, במילותיו "הפשוטות", יתכן ומבוסס על רעיון שנחבא במקורות נושנים בני 250 שנה, כתבי רבי נחמן.
אולם, הלבוש המילולי שניתן לו שונה מהותית מהאופן בו נכתבו הדברים ע"י רבי נחמן.
לשונו של התובע קולחת, ברורה ופשוטה לציבור בן ימינו. לא בכדי זכה השיר לתפוצה כה רחבה.
מילותיו של התובע העניקו לרעיון נופך חדש ומקורי, ומכאן מתקיים אלמנט המקוריות.
לטעמי, הענקת לבוש חדש לרעיון חבוי ונושן, אף הוא עשוי בתנאים מסוימים להיות רענן ומקורי. אני מוצאת, כי כך היה בשיר המדובר. הרעיון הגלום בו מתגלגל על כל לשון, ואף מופיע בויקיפדיה. הקונוטציה הראשונית אצל האדם הסביר השומע את המשפט "מי שמאמין לא מפחד " אינו רבי נחמן מברסלב אלא שירו של התובע.
101. במאמר שהוזכר כבר בפסק דין זה, של המלומד מיכאל בירנהק "דרישת המקוריות בענייני זכויות יוצרים ושליטה תרבותית" (עלי משפט ב' תשס"ב, שם בעמ' 381, פורסם בנבו) נאמר כך:
"לטעמי, ניתן למצוא את ההסבר להרחיב את היצירתיות ביסוד אחר של זכויות דיני יוצרים.... מדובר בהבחנה יסודית בין רעיון לביטוי, בציווי המשפטי שרק ביטויים של רעיונות מוגן, ואילו רעיונות צריכים להישאר חפים מבעלות. ההבחנה אינה תמיד פשוטה. לעיתים קו הגבול שבין רעיון לביטויו של הרעיון מטושטש...".
כך, גם אם הרעיון עצמו לקוח מכתבים דתיים עתיקים הרי ביטויו של הרעיון נעשה ע"י התובע דכאן.
102. לסיכום פרק זה, אני מוצאת כי המשפט "מי שמאמין לא מפחד ", הכלול בשירו של התובע נהנה מהגנת מקוריות לפי סעיף 4(1) לפי חוק זכות יוצרים.
משפט חלקי:
103. בענייננו, מדובר בשימוש שנעשה על ידי מי מהנתבעות במשפט המצוי אמנם בשיר שנכתב על ידי התובע, אך לא ניתן להתעלם מכך שהשימוש שנעשה הוא למעשה רק בחלק מהמשפט המלא.
104. בע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825 (1970) (להלן: "עניין אלמגור"), נקבעו על ידי כב' השופט י. כהן התנאים הנדרשים לבסס העתקה, תוך שנקבע בין היתר כ יש להוכיח שהנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות.
בע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי (נבו 10.10.2012), שב וחידד (כב' השופט עמית ביחס להלכה שנקבע בעניין אלמגור (בהסכמת כב' הנשיאה דהיום חיות וכב' השופט פוגלמן), כי:
"כאשר הועתק חלק שולי מהיצירה, אשר אין לזהותו עם "הגרעין המרכזי שביצירה" ואין חולק כי תרומתו ליצירה בכללותה זניח, הרי שאין להתעלם מההיבט הכמותי, אשר יכול שיוביל למסקנה כי ההעתקה אינה של "חלק ממשי ומהותי" מהיצירה המוגנת, וככזו אינה עולה כדי הפרת זכות יוצרים".
(שם, פסקה 96).