עסק (ארצי) 5445-01-22 הסתדרות העובדים הכללית החדשה- האגף להתאגדות עובדים – סופר-פארם (ישראל) בע"מ

בית הדין הארצי לעבודה
עס"ק 5445-01-22

ניתן ביום 30 אוגוסט 2023

הסתדרות העובדים הכללית החדשה- האגף להתאגדות עובדים
המערערת
–
.1 סופר-פארם (ישראל) בע"מ
.2 חברת יוסי גולדהמר בע"מ ו-203 אח'
.3 חברת אלי ברדוגו בע"מ ו-14 אח'
המשיבים
לפני הנשיאה ורדה וירט ליבנה, סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק גנדלר, השופט אילן סופר
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר, נציג ציבור (מעסיקים) מר דורון קמפלר

ב"כ המערערת עו"ד מאיה צחור אבירם, עו"ד סיון רדיאן, עו"ד אלעד פלג, עו"ד מירי מלכי
ב"כ המשיבה 1 עו"ד נחום פינברג, עו"ד אורלי אבירם, עו"ד מיכל פינברג דורון, עו"ד רותם אייזיק
ב"כ המשיבים גולדהמר ואח' עו"ד אשר חלד, עו"ד מיכל לבנון פורת, עו"ד סזי כהן, עו"ד בר ימין
ב"כ המשיבים ברדוגו ואח' עו"ד דרור גל

פסק דין
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה תל-אביב (השופטת חופית גרשון-יזרעאלי ונציגי הציבור גב' שוש ברוך ומר צבי שטרן; ס"ק 9187-07-20) [פורסם בנבו] (להלן: "פסק הדין") בו נדחתה בקשת הצד של המערערת (להלן: "ההסתדרות"). בפסק הדין נקבע כי לאור העובדה שהמשיבה 1 (להלן: "סופר פארם" או "החברה" או "הרשת") אינה מעסיקתם של הרוקחים, העובדים אצל המשיבים 2-3 (להלן יחדיו: "הזכיינים" או "העמיתים"), לא קמה לה החובה לנהל עם ההסתדרות משא ומתן קיבוצי בהתאם להוראות חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 (להלן: "החוק" או "חוק הסכמים קיבוציים").
2. ההליך מעלה סוגייה חדשה לגבי מודל כלכלי של חברה שמעניקה זכיינות ומעוררת את השאלה של זכות ההתארגנות של עובדי הזכיינים למול מעניק הזכיינות. המודל הזכייני מעלה שאלות נוספות, אולם משהשאלה העומדת בפנינו נוגעת לזכות ההתארגנות של העובדים בהיבט של הזכות לנהל משא ומתן קיבוצי מול מעניק הזכיינות בלבד, לא נדרשנו ליתר השאלות העולות בכל הנוגע לדיני העבודה בכלל ויחסי העבודה הקיבוציים בפרט ולכן לא התייחסתי אליהם במסגרת חוות דעתי.
א. הרקע לערעור
3. סופר פארם הינה חברה העוסקת בממכר תרופות, תמרוקים ומוצרים נוספים הקשורים בתחום הבריאות ופועלת בפריסה ארצית. לחברה 256 סניפים בפריסה ארצית אשר מופעלים באמצעות זכיינים (המשיבים 2-3) המאוגדים באמצעות חברות נפרדות, כאשר כל זכיין מפעיל בין סניף אחד למספר סניפים בודדים.
4. ההסתדרות הינה ארגון העובדים המאגד תחתיו את מספר העובדים הגדול בישראל. בין השאר, תחת ההסתדרות פועל איגוד הרוקחים המאגד תחתיו את הרוקחים ועוזרי הרוקחים בשירות הציבורי.
5. להלן יובאו עיקרי העובדות והשתלשלות הדברים הצריכים לענייננו, כפי שפורטו במסגרת פסק הדין ואינם מצויים במחלוקת בין הצדדים:
5.1. ביום 2.6.2020 נשלח מכתב על ידי איגוד הרוקחים למנכ"ל החברה בו נכתב כי הרוקחים העובדים בסניפים הפועלים תחת המותג סופר פארם (להלן: "הרוקחים") התאגדו בהסתדרות תחת איגוד הרוקחים בהתאם להוראות חוק הסכמים קיבוציים. בהמשך נשלחו שני מכתבים נוספים המעדכנים על מספר הרוקחים שהצטרפו לשורות ההסתדרות.
5.2. ביום 10.6.2020 נשלח מכתב תשובה מטעם החברה בו נכתב כי משסופר פארם אינה מעסיקתה של הרוקחים, שכן אלו מועסקים על ידי הזכיינים, הרי שלא קמה לה החובה לנהל משא ומתן עם ההסתדרות בהתאם להוראות חוק הסכמים קיבוציים. כמו כן, נכתב כי ממילא מהנתונים שהועברו לחברה עולה כי ההסתדרות לא עמדה בדרישות החוק משלא הושגו חתימותיהם של שליש מרוקחי סופר פארם.
5.3. ביום 5.7.2020 הוגשה בקשת הצד בהליך מושא ערעור זה, במסגרתה עתרה ההסתדרות לסעד הצהרתי הקובע כי סופר פארם הינה מעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים. בהמשך הצטרפו להליך הזכיינים בהתאם לבקשתם שהוגשה בהליך בבית הדין האזורי.
5.4. במסגרת ההליך בבית הדין האזורי עלו שתי שאלות עיקריות הנדרשות להכרעה: האחת, האם יש לראות בסופר פארם כמעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים; השנייה, האם הרוקחים מהווים יחידת מיקוח נפרדת בהתאם להלכה בנושא.
5.5. ביום 26.11.2020 החליט בית הדין האזורי כי בשלב ראשוני יכריע בית הדין בשאלה הראשונה ורק ככל שזו תענה בחיוב ייבחן בית הדין את השאלה השנייה.
ב. טענות הצדדים בבית הדין האזורי
6. ההסתדרות טענה, כי סופר פארם היא זו שמכתיבה את תנאי העסקתם של הרוקחים, וזאת בשל סממנים אליהם הפנתה המערערת במסגרת ההליך בבית הדין האזורי, ובעיקרם: החברה מכתיבה את התנהלות הזכיינים בהתאם להסכם העמיתים שנחתם בין החברה לזכיינים ולנהלים שמפורסמים על ידי סופר פארם לזכיינים ומהווים חלק מההסכם (ההסכם והנהלים ייקראו יחדיו להלן: "הסכם העמיתים"); החברה מכתיבה חוזה העסקה אחיד עם הרוקחים; החברה מכתיבה את הליכי העסקה והפיטורים של הרוקחים; החברה שולטת בהכשרות הרוקחים וברמתם המקצועית; החברה שולטת בפועל בניהול הסניפים ועוד.
7. לאור האמור לעיל טענה המערערת כי יש לראות בחברה כמעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים, כך שלחברה קיימת חובה לנהל משא ומתן קיבוצי לצורך חתימה על הסכם קיבוצי מיוחד בהתאם להוראות החוק.
8. בתוך כך, טענה המערערת כי יש לחייב את המעסיק העקיף (קרי – סופר פארם) לקיים משא ומתן קיבוצי וזאת לאור תכליתו של חוק הסכמים קיבוציים אשר נועד לאפשר לעובדים להתארגן במטרה לשפר את תנאי העסקתם בדרך זו. לטענתם תכלית זו מצריכה פרשנות גמישה למונח "מעסיק" המופיע בחוק הסכמים קיבוציים.
9. כמו כן, טענה ההסתדרות כי יש לראות ברוקחים כיחידת מיקוח נפרדת וזאת לאור הכלל אשר נקבע בפסיקה הקובע גמישות בבחינת גבולות יחידת המיקוח בהתארגנות ראשונית. לטענתה, לרוקחים "אינטרסים משותפים" והם מועסקים בתפקיד זהה, בתנאים דומים, בסביבת עבודה דומה וכיו"ב.
10. סופר פארם טענה מנגד, כי יש לבחון את זהות המעסיק בהתאם למבחנים שנקבעו בדב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד 535 [פורסם בנבו] (להלן: "עניין כפר רות") אשר מובילים למסקנה כי מעסיקיהם של הרוקחים הם הזכיינים, ובתוך כך: חוזה העסקה נחתם בין הרוקח לזכיין; הזכיין אחראי על גיוס וסיום העסקתם של הרוקחים; הזכיין קובע את תנאי העסקתם של הרוקחים; הזכיין מנהל את שגרת יומם של הרוקחים; תלושי השכר והדיווחים לרשויות המס מעידים על כך שהזכיין הוא המעסיק ועוד.
11. לטענת סופר פארם אין להתייחס לטענות ההסתדרות הנוגעות לסעיפים מסחריים אשר נקבעו בהסכמים בין הזכיינים לסופר פארם, כך בין השאר באשר לשורת הרווח הנותרת לזכיין ולאופן התערבות סופר פארם בעבודת הזכיין משסעיפים אלו לא נוגעים לתנאי העסקתם של הרוקחים ומשכך לא צריכים לצורך הכרעה בשאלות הטעונות הכרעה בענייננו.
12. כמו כן, גם ככל והיה נקבע שיש לראות בסופר פארם כמעסיקה במשותף הרי שלא ניתן להטיל חובה לנהל משא ומתן קיבוצי על מעסיק במשותף שכן מדובר בחריגה מהגדרות חוק הסכמים קיבוציים המטיל חובה זו על המעסיק הישיר בלבד.
13. לבסוף טענה סופר פארם כי אין מקום לפיצול יחידת המיקוח של כל זכיין כך שהרוקחים יוכרו כיחידת מיקוח נפרדת. לטענת סופר פארם בכך יש בכדי לחרוג מהכלל שנקבע בפסיקה כי יש להעדיף יחידת מיקוח גדולה. לטענתה, רב המשותף על השונה בין הרוקחים ליתר העובדים בזכיינים כך שלא קיימת הצדקה לפיצול יחידת המיקוח.
14. הזכיינים, הצטרפו לטענות סופר פארם בנוגע לשאלת השליטה בתנאי העסקתם של הרוקחים וטענו גם כן כי השליטה מצויה בידיהם של הזכיינים. כמו כן, טענו הזכיינים שהנהלים אליהם הפנתה ההסתדרות אינם רלוונטיים לענייננו, כך לדוגמה בנוגע לנוהל למניעת הטרדה מינית, משלטענתם אין מדובר בדבר חריג שכן נהלים אלו מהווים נהלי התנהגות בסיסיים אשר לא מגדירים שליטה של סופר פארם בתנאי העסקתם של הרוקחים.
15. בנוסף, הצטרפו הזכיינים לטענה שהתנאים המסחריים שנקבעים בין הצדדים לא צריכים להוות שיקול בהכרעה בשאלה מיהו מעסיקם של הרוקחים. עם זאת, טענו הזכיינים שגם ככל והיה ממש בטענה זו, הרי שהסעיפים המסחריים המצויים בהסכם העמיתים לא מוכיחים כי קיימת לסופר פארם שליטה בניהול סניפי הזכיינים.
16. הזכיינים הצטרפו לסופר פארם בנוגע לטענותיהם לשאלת הפרדת הרוקחים והכרה בהם כיחידת מיקוח נפרדת לצורך ניהול משא ומתן קיבוצי.
ג. פסק הדין של בית הדין האזורי
ג.1. זהות המעסיק
17. בית הדין האזורי קבע כי בהתאם למבחנים המקובלים בפסיקת בתי הדין לעבודה לקביעת יחסי עבודה, המעסיקים של עובדי החנות, לרבות הרוקחים, הינם הזכיינים ולא סופר פארם.
18. בפסיקתו התבסס בית הדין האזורי על המבחנים שנקבעו בעניין כפר רות אשר מהווה פסק הדין המנחה לשאלת מיהו מעסיק, כך לפי פסק הדין. בתוך כך קבע בית הדין האזורי:
18.1. קבלת עובדים לעבודה נתונה ברובה ובמהותה בידי הזכיין, כאשר מעורבות החברה היא אך שולית;
18.2. ההתקשרות בחוזה העבודה היא בין העובדים לזכיינים, והאחרונים הם גם אלו שרשומים על גבי תלוש השכר ובדיווחים לרשויות המס וביטוח לאומי;
18.3. מרבית רכיבי המשכורת של הרוקחים נקבעים ישירות בינם לבין הזכיין, ובתוך כך גובה שכר הבסיס, הזכויות וההטבות כלומר הרכיבים המהווים את החלק העיקרי של שכר הרוקחים נקבע על ידי הזכיינים;
18.4. הפיקוח השוטף על עבודת הרוקחים נעשה על ידי הזכיין בלבד;
18.5. לבסוף, ההחלטה על סיום עבודה נתונה גם היא בידי הזכיין, כאשר מעורבותה של הרשת בכך לא הוכחה כמחייבת.
19. בכך נקבע כי לא הוכח שסופר פארם מהווה מעסיקה במשותף.
ג.2. חיוב הרשת בנטילת חלק במשא ומתן קיבוצי
20. נדחתה טענת ההסתדרות כי יש לראות ברשת כ"מעסיק" לעניין חוק הסכמים קיבוציים, המתבססת על הטענה שלסופר פארם שליטה כלכלית מוחלטת בסניפים ובתקציבם.
21. דחיית הטענה נומקה על-ידי בית הדין תוך שימת דגש לייחוד המקרה דנן מאלה שההסתדרות הזכירה ועליהם התבססה: בעוד שבמקרים האחרים נדונו זכויות פרטניות של עובדים, היחסים בענייננו הינם קיבוציים, ולכן מתמשכים במהותם. כמו כן, אופי הסכסוך צופה פני עתיד ובכך מוצא ביטוי מתמשך בחיי היומיום. כך, הכרה במעסיק שמוגבלת לעניין חוק הסכמים קיבוציים ולא חלה בעניינים אחרים עשויה לייצר הפרדה מלאכותית ובלתי רצויה, שעלולה לעורר בעיות מעשיות רבות.
22. כמו כן, טענת המבקשת לפיה אופי היחסים בין סופר פארם לזכיינים אינו תואם יחסי זכיינות, מתערבת לשיטת בית הדין יתר על המידה באופן בו הגדירו הצדדים את היחסים המסחריים ביניהם. זאת ועוד, טענת ההסתדרות נסמכת על חוות דעת המומחה מטעמה, שבהתאם להכרעת בית הדין האזורי מבוססת על ידיעותיו האישיות ופחות על מידע שמקורו בתחום מומחיות וזאת בניגוד לחוות דעת המומחה שהוגשה מטעם סופר פארם.
23. כך, נוכח מערכת היחסים שהתקבלה מן העובדות ועדויות המומחים, לא ראה בית הדין האזורי לנכון לחייב את סופר פארם ליטול חלק במשא ומתן קיבוצי בדבר זכויות עובדי החברות הזכייניות.
ג.3. הרוקחים כיחידת מיקוח
24. משקבע בית הדין האזורי כי אין לראות בסופר פארם כמעסיקת הרוקחים, התייתר הדיון בשאלת יחידת המיקוח. אולם למעלה מן הצורך, ציין בית הדין כי אינו רואה ברוקחים יחידת מיקוח. את קביעתו ביסס על ההעדפה הכללית של יחידת מיקוח על בסיס מפעלי על פני יחידת מיקוח על בסיס מקצועי (עס"ק (ארצי) 59352-10-13 ידיעות אינטרנט בע"מ (שותפות רשומה) – הסתדרות העובדים הכללית החדשה- ארגון העיתונאים בישראל [פורסם בנבו] (21.08.14)), וכן על סברתו כי לא הוכח קיום אינטרס מיוחד המצדיק את התאגדות הרוקחים על בסיס מקצועי: המאפיינים המשותפים להם אינם ייחודיים להם ואף אינם אחידים בין כלל חברי ה'קבוצה' בכל סניפי הרשת. כן צוינה עובדת חוזק האוכלוסייה, וכי נוכח זאת פיצול הרוקחים מיתר עובדי החנויות/רשת לכדי יחידת מיקוח עצמאית עשוי להחליש את כוח כלל העובדים למול המעסיק במקרה של ניסיון התאגדות עתידי.
25. לבסוף, ציין בית הדין האזורי כי אין בהכרעתו בכדי לחסום את דרכם של העובדים מלהתאגד אצל כל זכיין בנפרד.
ומכאן הערעור שלפנינו.
ד. טענות הצדדים בערעור
ד.1. טענות ההסתדרות:
ד.1.א. השליטה הכלכלית בסניפים והכתבת תנאי העבודה
26. ההסתדרות טוענת כי שגה בית הדין האזורי כשקיבל את טענות המשיבות לפיהן הזכיינים הם הגורם השולט כלכלית בסניפים והקובע את תנאי העבודה של הרוקחים, תוך התעלמות מהראיות מהן עולה שהרשת היא שבידיה השליטה הברורה באלו.
27. כך, בנוגע לשליטה כלכלית ועסקית נטען בין היתר, שקביעת התקציב, שיעור הרווח הגולמי והוצאות הסניף הם בידי סופר פארם; סופר פארם היא היחידה שנושאת בסיכונים הכלכליים הכרוכים בהקמת והפעלת הסניף; היא ששולטת במחירי הרכישה והמכירה של מוצרי הסניפים; בידיה השליטה בניהול החשבונאי והמשפטי של חברות הזכיינים, כשהאחרונים מחויבים להתפרק מכל אחריות משפטית.
28. באשר לשכר הרוקחים, עולה כי אמנם הוא נקבע על פי שיקול דעת הזכיין, אך קביעת השכר נעשית במסגרת טווח/סטנדרט אחיד הנקבע על ידי הרשת, ובכפוף לאישורה. מעורבות נוספת של הרשת בתנאי שכר ניכרת בהכתבת מינימום קבוע לתוספת שכר לעבודת לילה; תמהיל הבונוסים החודשיים והרבעוניים לרוקחים שהינם מנהלי אגף; נוהל קפדני המסדיר הלוואות לעובדים ועוד.
29. בנוסף, בנוגע להכתבת תנאי העבודה של הרוקחים, טוענת ההסתדרות כי סופר פארם מכתיבה את תנאי העבודה באמצעות "נהלים". אלו מתייחסים בין היתר להגדרת תהליך גיוס וניהול משאבי אנוש בסניפים, אופן בחינת המועמדים, ביצוע הכשרות ועוד. אולם, ההחלטה האם לקבל רוקח מסוים לעבודה בסניף ספציפי, היא בידי העמית.
30. כן מתבצעת על ידי הרשת הכתבת חוזה עבודה אחיד, לרבות תנאי ההעסקה, מתכונת העבודה במשמרות, אופן ההעסקה השעתי, זכאות לביטוח שיניים, זכאות להנחה בסניפים, הסדר פנסיוני והזכות לקרן השתלמות, במסגרתם אין לזכיינים סמכות לשנות את שיעורי ההפרשות. בנוסף, הרשת מכתיבה ועורכת הליכי קידום והכשרות מקצועיות לרוקחים.
31. כמו כן, מכתיבה הרשת את התחייבויות הרוקח כלפי הזכיין, במסגרת מסמך המפרט את סדרי העבודה האחידים החלים על הרוקחים בחברה, בהם הסכמת העובד לביצוע פוליגרף; הסכמה כללית לחיפוש בתיקים ובחפצים האישיים; כללי קבלת והחזרת ציוד; התחייבויות להשתתף בהדרכות מקצועיות המאורגנות על ידי סופר פארם; הגדרת ההופעה הנדרשת מהעובד; נהלי כניסה ויציאה מהסניף; וכן הוראות לעניין דיווחי שעות, הפסקות, והיעדרויות ותיאומן.
32. בגין כל אלו, עומדת ההסתדרות על כך ש-256 הסניפים נעדרים יכולת עצמאית לקיום יחסי עבודה קיבוצים ממשיים.
ד.1.ב. סוגיית יחידת המיקוח
33. ההסתדרות טענה כי שגה בית הדין האזורי בכך שלא בחן את שאלת יחידת המיקוח בהתאם לכללים הנוגעים ליחידת מיקוח בהתארגנות ראשונית, בהם הכללים שנקבעו בעס"ק (ארצי) 41357-11-12 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ [פורסם בנבו] (15.01.2013). לטענתה, היה על בית הדין האזורי, בהגדרתו את יחידת המיקוח, לפעול לקיום ההתארגנות ומימושה, וכן לבחון את האינטרס המיוחד לצורך הכרה ביחידת מיקוח במסגרת התארגנות ראשונית בגמישות. לשיטת ההסתדרות, תוצאת החלת ההלכה היא שמתקיימים התנאים להכרה ברוקחים כיחידת מיקוח במסגרת התארגנות ראשונית.
34. בנוסף, נטען שסופר פארם בנויה, מתופעלת ומנוהלת בפועל כמפעל אחד המהווה יחידת מיקוח אחת. בכך, הפיצול ל-256 יחידות מיקוח, הן 256 סניפי רשת סופר פארם, סוטה מן ההלכה המנחה בעניין, המעדיפה יחידת מפעלית אחת גדולה, ולפיה יש להכיר בסופר פארם כ"מעסיקה" לצורך חוק הסכמים קיבוציים.
35. בתוך כך, קביעת בית הדין האזורי מנוגדת לעקרונות שהכלל "יחידת מיקוח אחת למפעל אחד" מבקש להגשים, כמו גם לא מתיישבת עם התנהלות סופר פארם בפועל "כיחידת מיקוח גדולה אחת". כמו כן, במסגרת קביעתו בחן בית הדין האזורי מיהו המעסיק הפורמלי, מבלי שנדרש להלכה לפיה המונח "מפעל אחד" בהקשר יחידת מיקוח נפרד ונבדל משאלת המעסיק הפורמלי.
36. לבסוף, הקביעה לפיה ישנן 256 יחידות מיקוח, מאיינת את התארגנות הרוקחים מהפן המהותי והמעשי, ופוגעת בכוח המיקוח שלהם. בהתאם לעס"ק (ארצי) 36937-04-19 הסתדרות העובדים הלאומית - הסתדרות העובדים הכללית החדשה [פורסם בנבו] (13.06.2019), יש לקבוע את יחידת המיקוח בהיבט של היכולת לקיים יחסי עבודה קיבוציים ממשיים, ועל גבולותיה להיות זהים לגבולות המבנה הניהולי והארגוני של המפעל, ללא הכרח להיות זהים לאופן ההתאגדות של המפעל. בהתאם, משהעמיתים בפועל מחוסרי קיום עצמאי לצרכי מו"מ קיבוצי, ניהולו מולם יהא חסר תוחלת. בכך יש לפגוע גם בזכותם של כל עובדי הרשת להתארגנות בהמשך.
ד.1.ג. טענות נוספות
37. שגה בית הדין האזורי כשלא נדרש לשאלת ההכרה ברשת סופר פארם כמעסיק לצורך חוק הסכמים קיבוציים, בהתאם לתכלית החוק. לחילופין, הסתמכותו על הלכת כפר רות איננה רלוונטית לענייננו, משההסתדרות לא ביקשה "לזהות את המעסיק הנכון" מבין מספר "מעבידים נטענים" שכן אין חולק למעשה שהזכיינים הינם מעסיקיהם של הרוקחים אלא הטענה היא שיש להכיר בסופר פארם כמעסיקתם לצורך חוק ספציפי.
38. יש לבטל את קביעת בית הדין, לפיה הרשת אינה מעסיקה במשותף, שכן שאלה זו לא הייתה במחלוקת ולא נתבקש לגביה סעד. בתוך כך, שגה בית הדין האזורי בביסוס מסקנתו, לפיה אין להטיל על הרשת חובת מו"מ, על דחיית טענת ההסתדרות לפיה "ההתקשרות בין הרשת לעמיתים אינה תואמת יחסי זכיינות", משזו כלל לא נטענה על ידי ההסתדרות.
39. שגה בית הדין האזורי כשלא נדרש לטענות ושיקולים הנוגעים לכללי המשפט ההשוואתי המסדירים הטלת חובת מו"מ על מעסיק עקיף בהעסקה משולשת. לפי אלו, כמו שעולה מן הכללים שנקבעו במשפט האמריקאי, יש לראות בסופר פארם כמעסיקה לצורך חוק הסכמים קיבוציים.
ד.2. טענות סופר פארם:
ד.2.א. הזכיינים הם המעסיקים של הרוקחים
40. לטענת הרשת, הזכיינים הם מעסיקיהם של הרוקחים ולהם השליטה בתנאי עבודתם, ובהתאם, הרשת אינה מנוהלת "כמפעל אחד" ואין לראות בה כמעסיקה לפי חוק הסכמים קיבוציים.
41. בתוך כך, טוענת סופר פארם כי תהליך המיון והקליטה לעבודה מבוצע על-ידי הזכיין, כאשר הזכיין הוא שאמון על עריכת ראיון וניהול מו"מ על תנאי העבודה. בהקשר זה, נטען כי סיוע מהחברה בפרסום מודעות דרושים ובקמפיינים שיווקיים לגיוס עובדים לזכיינים, אינה חריגה ביחסי זכיינות. גם תהליך הפיטורים של עובד מצוי בשליטתו הבלעדית של הזכיין, ואינו טעון את אישור הרשת. כך גם לגבי עריכת השימוע טרם פיטורים וקבלת מכתב הפיטורים אשר מצויים באחריותו הבלעדית של הזכיין. כן מסמכי העסקת העובדים מצויים אך ורק בידי הזכיינים, הזכיין הוא המעסיק הרשום על תלוש השכר ובדיווח לרשויות המס, וכן נושא בכל עלויות השכר וההעסקה של עובדיו.
42. באשר לשליטה בתנאי העבודה של הרוקחים, זו מצויה לטענת הרשת בידי הזכיינים, ואין מדובר ב"חוזה אחיד" או "תנאים אחידים". בתוך כך, חוזה העבודה, בו מצוין בפירוש כי הזכיין הוא מעסיקו של העובד, חתום בין הזכיין לעובד; עולה כי הזכיינים עושים שינויים בטופס הודעה לעובד ובספרון הנהלים; תנאי העבודה ורכיבי השכר, בהם החזרי הוצאות נסיעה, מענקי חגים, בונוסים, הלוואות לעובדים וביטוחי שיניים, נקבעים בין הזכיין לעובד בהתאם למו"מ המתנהל עם העובד; בקשות להעלאת שכר מופנות לזכיין והחלטה לגביהן בסמכות הזכיין; הפיקוח השוטף על עבודת הרוקחים הוא בידי הזכיין, ולו הסמכות הסופית בנושא ניהול כוח אדם בחנותו; הזכיין הוא המחליט על קידום עובדים או על העברתם בין תפקידים; הוא המחליט בעניין שמירת ותק של רוקח העובר לחנותו מזכיין אחר.
43. מבחינת מעורבות הרשת, נטען כי ניתנות הנחיות מעטות ביחס לתנאי העבודה בחנויות, הנתפסות אך כהמלצות, ומיושמות על-ידי הזכיינים על-פי שיקול דעתם. כך ביחס להנחיה ליתן הטבות לעובדים; לגבי קרן השתלמות; לגבי תשלום תוספת שכר לרוקח בשעות הלילה; לגבי בונוסים למנהלי האגף; לגבי שי לחג ועוד.
44. כך גם בנוגע לנהלי "גיוס וקבלת עובדים", "נוהל מבחן ממוחשב" ו"נוהל הלוואות" אליהם הפנתה ההסתדרות. באשר לאחרון, אמנם נקבע על-ידי הרשת סכום גג למתן הלוואה לעובד, אולם הזכיין הוא החתום עם העובד על הסכם ההלוואה, ולו נתון שיקול הדעת אם להעניק הלוואה, ומה גובהה, כשאף עולה מעדות הזכיינים כי במסגרת שיקול הדעת ניתנות על-ידם לעיתים הלוואות גבוהות מסכום הגג.
45. בהקשר זה, מדגישה הרשת כי בחינת התקציב על-ידה הינה כללית בלבד והיא אינה נדרשת לכל פרט בנפרד, ובהתאם לא מוכתב סטנדרט אחיד לשכר הרוקחים.
46. בעניין מעבר הרוקחים בין הסניפים טוענת הרשת כי ככל שזה נוגע למילוי מקום, העניין מוסדר במישרין על-ידי הרוקח והזכיין אליו הוא מועבר, והדבר נתון להחלטת הרוקח. במקרה כזה אמנם השכר עבור המשמרת אותה ביצע כממלא מקום מופיעה התלוש השכר הרגיל של העובד (כלומר לא בתשלום ישיר מהזכיין אצלו ביצע את המשמרת), אולם זהו עניין טכני, כאשר הזכיין שבחנותו מבוצע מילוי המקום הוא הנושא בעלות שכר הרוקח. זאת ועוד, הזכיין שלחנותו עובר עובד מעבר קבע, הוא המחליט בעניין שמירת הותק של האחרון.
47. סופר פארם טענה שמשנדחתה טענת ההסתדרות שיש להכיר בחברה כמעסיקה במשותף של הרוקחים, הרי שאין מקום להכיר בחברה כמעסיקה לצורך חוק הסכמים קיבוציים בלבד בהתאם להלכת "פריצת האוניברסליות", כלומר הכרה במעסיק לצורך ספציפי. לטענת החברה, הכרה מסוג זה קיימת רק במקרים קיצוניים אשר אינם מתקיימים בענייננו.
ד.2.ב. היחסים המסחריים בין הצדדים לא רלוונטיים להליך
48. סופר פארם חזרה על טענתה שעלתה גם בהליך בבית הדין האזורי, כי היחסים המסחריים בין הצדדים אינם רלוונטיים לצורך הכרעה בהליך דנן. בתוך כך טוענת החברה כי נקבע כממצא עובדתי, בניגוד לטענת ההסתדרות, כי הזכיינים אינם "מנהלי סניפים משודרגים", כלומר שקיימת להם סמכות לנהל את סניפיהם ללא התערבות של החברה.
49. בתוך כך, טענה החברה כי צדק בית הדין האזורי כאשר קבע שיחסי הזכיינות בין סופר פארם לזכיינים הינם יחסי זכיינות אותנטיים. סופר פארם הפנתה בכך לחוות הדעת שהוגשו על ידי ההסתדרות והחברה והתייחסו למבנה התקשרות של זכיינות בניסיון לשכנע שהמקרה שבפנינו עונה להגדרה של התקשרות זכיינית. סופר פארם ציינה כי בית הדין האזורי העדיף את הגירסה שהופיעה בחוות הדעת שהוגשה על ידי החברה וקביעה זו מהווה קביעה עובדתית שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בה.
50. על אף טענתה כי אין להתייחס לסוגיה המסחרית במסגרת ההליך, התייחסה סופר פארם בהרחבה לטענות ההסתדרות בנושא, בין השאר הסבירה החברה את ההיגיון הכלכלי המצוי בבניית תקציב משותף עם הזכיינים; קביעת שורת הרווח של הזכיינים; קביעת שורת רווח מינימלית לזכיינים ועוד. החברה טענה כי כל המרכיבים אלו הינם מרכיבים שנהוגים במבנה התקשרות של זכיינות.
ד.2.ג. אין להכיר ברוקחים כיחידת מיקוח נפרדת
51. סופר פארם טוענת כי אין להכיר ברוקחים כיחידת מיקוח נפרדת בהתאם להלכות שנקבעו בבתי הדין לעבודה בעניין. לטענתה אין לרוקחים כל ייחוד, אפיון או שוני מהותי אשר מצדיקים את הפרדתם כיחידת מיקוח נפרדת מיתר העובדים בסניפים.
52. בסיכומיה הפנתה סופר פארם לקביעתו של בית הדין האזורי וטענה כי צדק בית הדין בקביעתו שנקודת המוצא הנכונה היא העדפה של יחידת מיקוח מפעלית או ענפית על פני יחידת מיקוח מקצועית, ומשכך אין מקום להפריד את הרוקחים מיתר עובדי הסניפים. בעניין זה הפנתה החברה לעניין עס"ק (ארצי) 8676-02-17 מכבי שירותי בריאות - הסתדרות העובדים הלאומית בישראל [פורסם בנבו] (28.12.2017) שם לא הופרדו רוקחי בתי המרקחת של קופת חולים מכבי (מכבי פארם) מיתר עובדי בית המרקחת. בהפרדתם יש כדי להחליש את יתר העובדים שממילא חלשים יותר.
ד.3. טענות הזכיינים:
53. לשם הנוחות אביא את טענות כלל הזכיינים יחדיו על אף שאלו יוצגו בשתי קבוצות נפרדות בהליך שלפנינו ובהליך בבית הדין האזורי.
54. הזכיינים טענו, בדומה לטענות סופר פארם, כי הוכח בבית הדין האזורי, בהתאם לקביעות עובדתיות שנקבעו באותו הליך, שהמעסיקים של רוקחי סופר פארם הם הזכיינים. קביעה זו ניתנה בהתאם למבחנים הנהוגים בפסיקה, כאשר גם הרוקחים התייחסו למבחנים שנקבעו בעניין כפר רות וטענו כי צדק בית הדין האזורי באופן יישום המבחנים על ענייננו.
55. בתוך כך טענו הזכיינים שבאחריותם קביעת תנאי שכרם של הרוקחים; גיוס הרוקחים וקליטתם לעבודה; סיום העסקתם של הרוקחים; הענקת תנאים סוציאליים; תנאי הרוקחים ותנאים סוציאליים נקבעים במשא ומתן עם הזכיינים; ניהול ופיקוח בחיי היומיום; הדרכה והשתלמויות ועוד.
56. הזכיינים טענו שאין כל קשר בין התנאים המסחריים אשר נקבעו בין הזכיינים לסופר פארם לקביעה בנוגע למיהו המעסיק של הרוקחים. בתוך כך התייחסו הזכיינים לקביעת בית הדין האזורי שתקציב השכר שנקבע בשיתוף בין הזכיינים לסופר פארם, נמצא בשליטתו של הזכיין וזה יכול לשנותו במהלך השנה בהתאם לשיקול דעתו ובהתאם לצרכיו.
57. באשר לטענת ההסתדרות כי יש להכיר בסופר פארם כמעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים בהתאם לעקרון "פריצת האוניברסליות" טוענים הזכיינים כי עקרון זה הינו החריג לכלל ולא הכלל, ובית הדין ייטה לעשות שימוש בעקרון זה במקרים קיצוניים בלבד. לטענתם, הלכה זו נועדה למקרים בהם לעובדים מוחלשים לא ניתנו זכויות קוגנטיות ובמטרה להגן על אותם עובדים, כאשר בענייננו לטענת הזכיינים אין מדובר באותו מקרה, משאין חולק שהרוקחים מקבלים את זכויותיהם במלואם ומשאין מדובר בעובדים מוחלשים.
58. בנוסף טוענים הזכיינים, כי עקרון "פריצת האוניברסליות" לא יכול לבטל את זכותם הקניינית של הזכיינים על עסקם. בקביעה כי סופר פארם היא זו שתנהל משא ומתן שיחייב הלכה למעשה את הזכיינים, בהיותם מעסיקיהם של הרוקחים, יש בכדי להפקיע את זכותם הקניינית של הזכיינים על עסקיהם.
59. לטענתם הנוסח של חוק הסכמים קיבוציים קובע בצורה מפורשת כי מי שמוסמך לנהל משא ומתן קיבוצי בהתאם לחוק הסכמים קיבוציים הוא "מעסיק" ולא כל גורם אחר. לטענתם ההסתדרות מבקשת לסטות מלשונו המפורשת של החוק ללא כל הצדקה משפטית.
60. באשר לשאלת יחידת המיקוח טענו הזכיינים ראשית שאין כל מניעה שעובדי הזכיינים יתאגדו אצל כל זכיין בנפרד, כאשר נטען כי ההסתדרות ארגנה בעבר בעסקים בהם מועסקים 20 עובדים בלבד. כמו כן, טענו הזכיינים כי אין מקום להכיר ברוקחים ביחידת מיקוח נפרדת זאת בהתאם להנמקות המצויות בפסק דינו של בית הדין האזורי.
דיון והכרעה
61. אקדים ואומר כי לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים בכתב ובעל פה הגעתי לכלל מסקנה כי, דין הערעור להידחות, זאת כפי שיפורט להלן.
ה. רקע נורמטיבי
ה.1. מודל הזכיינות
62. טרם אדון בסוגיות המשפטיות העומדות לפתחנו בהליך זה, אבקש לייחד מספר מילים למודל העסקי המצוי בפנינו - הוא מודל הזכיינות. מודל הזכיינות הינו מודל עסקי שונה וייחודי ממודל עסקי-העסקתי סטנדרטי, אשר מעמדו טרם נדון בפסיקה הנוגעת לדיני העבודה ולכל הפחות בכל הקשור לשאלה הנדונה בהליך זה, שאלת תחולת חוק הסכמים קיבוציים במודל זה.
63. אציין כי במסגרת ההליך בבית הדין האזורי הוגשו שתי חוות דעת בנוגע למודל העסקי של יחסי זכיינות, האחת של רו"ח יצחק סלובודיאנסקי שהוגשה מטעם ההסתדרות והשנייה של פרופ' יוסי שפיגל שהוגשה מטעם סופר פארם. בית הדין האזורי התייחס למהימנות חוות הדעת וקבע כי נתן אמון רב יותר בחוות דעתו של פרופ' שפיגל. מבלי להתייחס לשאלת המהימנות של אילו מחוות הדעת אציין שחלק מהמידע שיובא בפרק זה נתמך בדברי חקיקה ומאמרים שהוזכרו בחוות הדעת ולא בניתוח שביצעו מי מהמומחים בנוגע להליך לגופו.
64. זכיינות הינה מודל עסקי נפוץ המאפשר לרשתות להתרחב מבחינה מסחרית, תוך הקטנת הסיכון הממוני אליו הן נחשפות. המודל בנוי בצורה כזו שמעניק הזכיינות נותן לזכיין את הרשות לעשות שימוש במוצריו, במוניטין שלו, בסימניו המסחריים ועוד, זאת בתמורה לתשלום מהרווח של הזכיין (קביעת שורת הרווח וקביעת התשלום למעניק הזכיינות משתנה ממקרה למקרה כפי שיפורט בהמשך). במסגרת המודל, הזכיין נהנה מהשתלבות בעסק קיים ומהישענות על מוניטין נצבר, והרשת נהנית מהקטנת הסיכון הפיננסי והעומס האדמיניסטרטיבי הכרוך בהתרחבות.
65. עבודתם של הזכיין והמזכה במסגרת יחסי הזכיינות היא משולבת וממושכת. בדרך כלל נחוצה השקעה ראשונית ניכרת מצד שני הצדדים: מצד הזכיין בשכירת מבנה והתאמתו לעיצוב הרשת, ומצד בעל הזיכיון בהכשרת הזכיין ועובדיו.
66. מרכיבים מרכזיים ביחסי הזכיינות הם הפיקוח המתמשך של בעל הזיכיון על הזכיין, ההספקה המתמשכת של מוצרי הרשת, ומנגנון תשלום של הזכיין לבעל הזיכיון על פי הרווחים שנצברו, באופן המשקף מעין תלות הדדית בין הצדדים (ראו: עדי אייל "על הסכנה ההגבלית שבהסכם זכיינות – פטור ולא פטור" הפרקליט נב, תשע"ג, עמוד 7 (להלן: "על הסכנה ההגבלית שבהסכם הזכיינות"). זאת להבדיל ממבנים תאגידיים אחרים, שבבסיסם יחסי בעלות או כפיפות. כך, ייחודם של יחסי הזכיינות ממבנים תאגידיים אחרים הוא בעיקרו במעמד העצמאי של כל צד לחוזה.
67. חשוב לציין כי מודל עסקי זה בהכרח יוצר מגבלות על הזכיין ומגביל אותו ואת הפעילות העסקית שלו בתחומים מסויימים, בין אם מדובר בקביעת מחיר של מוצרים מסויימים, בחירת תלבושת אחידה לעובדים, עיצוב הסניפים וכיו"ב. יפים לעניין זה הדברים המובאים במאמר על הסכנה ההגבלית שבהסכם הזכיינות (עמוד 4 למאמר):
"למרות התועלת הרבה שבהסכמי הזכיינות, תנאיהם של רוב הסכמי הזכיינות הופכים אותם להסדרים כובלים, הכפופים לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן : "החוק"). דוגמאות בולטות הן התחייבותו של זכיין כלפי בעל הזיכיון בכל הנוגע למחיר שבו יימכרו המוצרים לציבור; קביעה של אזורי שיווק בלעדיים, וכן הקביעה המתבקשת ממנה האוסרת על זכיינים אחרים לשווק מחוץ לתחום מסוים; זכיין המחויב לרכוש מהמזכּה מוצרים שלובים (למשל: קפה עם כוסות ומפיות להגשתו, או בגדים עם קולבים ייחודיים לתלייתם); תניות אי- תחרות בזמן הזכיינות ולאחריה. ההיגיון העסקי של מגבלות אלה ברור: זכיינות היא תחום שבו בעלת הזיכיון היא תכופות חברה המפעילה רשת, ומוניטין הרשת נשענים על כך שהסניפים ייראו דומים ויתפקדו ברמה אחידה"
68. הגדרת מודל הזכיינות מצאה מקומה גם בחקיקה. סעיף 1 לכללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמי זכיינות) (הוראת שעה), תשס"א-2001 מגדיר זיכיון כך:
"זיכיון – מתן זכויות שימוש בקניין רוחני או בידע תעשייתי, בין שהם מוגנים בסימן מסחר, סימן שירות, זכות יוצרים, פטנט, זכויות מדגם או הגנה אחרת של קניין רוחני, ובין שהם מאופיינים כשם מסחרי, עיצובים או מודלים ייחודיים, והכל אם מתן הזכויות נדרש לשם ביצוע מכירת הטובין לצרכנים סופיים ומהווה בעיני הצרכן חלק מהותי מערך הטובין הנמכרים;"
ו"הסכם זכיינות" כך:
"הסכם זכיינות – חוזה שלפיו בעל זיכיון או זכיין ראשי מעניק לזכיין את הזכות לעשות שימוש בזיכיון למטרות שיווק של טובין או סוגי טובין מסוימים, והכולל את כל אלה:
(1) שימוש בשם מסחרי אחיד או בסימן מסחר או בסימן שירות אחיד, ובמאפיינים אחידים של הטובין הנמכרים או של המכירה וביצועה, שהם מהותיים לשיווק הטובין ומכירתם;
(2) העברה של ידע מבעל הזיכיון לזכיין שהוא מהותי לשיווק הטובין ומכירתם;
(3) מתן סיוע מסחרי או טכני מבעל הזיכיון לזכיין, במשך תקופת ההסכם;"
69. בשונה מבארץ בה הסכמי הזכיינות הינם הסכמים רגילים במובן זה שאינם נתונים לפיקוח רגולטורי (נוכח הוראת השעה שפורטה לעיל וקובעת פטור מקבלת אישור בית הדין לתחרות בהתקיים התנאים המפורטים בה), בארצות הברית, הסכמי זכיינות נתונים לפיקוח של רשות הסחר הפדראלית (Federal Trade Commission, FTC). זו הגדירה התקשרות זכיינית בשנת 1978 באמצעות "כלל הזכיינות" (The Franchise Rule) כהתקשרות המקיימת שלושה תנאים מצטברים (FTC, Franchise Rule 16 C.F.R Part 436, Compliance Guide, May 2008):
69.1. התחייבות מצד המזכה להעניק לזכיין זכויות שימוש בסימן מסחרי או סמל מסחרי אחר של המזכה;
69.2. התחייבות מצד המזכה להפעיל שליטה משמעותית בעסק או להעניק סיוע משמעותי בתפעול העסק;
69.3. הזכיין נדרש לשלם לפחות 500 דולר במהלך ששת החודשים הראשונים לפעילות העסק. הסכום המינימלי הנדרש מתעדכן כל ארבע שנים בהתאם למנגנון הקבוע בכלל. החל מיוני 2020, הסכום עומד על 615 דולר.
70. אכן ניתן לראות כי מודל הזכיינות פנים רבות לו וקיים קושי לקבוע ולומר מה הן גבולות הזכיינות. בכדי להבין את הדרכים השונות בהן חברות מפעילות את מודל הזכיינות נעשו מספר מחקרים אמפיריים, עיקרן בארה"ב, שבחנו באמצעות קטגוריות שונות אשר מגדירות את מודל הזכיינות את השוני בהפעלת החברות.
71. ניתן לראות כי נמצא שבין חברות שונות שפועלות במודל זה קיימת שונות גדולה בסכום ההשקעה הראשונית שמושקע על ידי הזכיין, כאשר הסכום הממוצע עמד על כ-20,000 דולר אמריקאי (ראו: Lafontaine, F., & Blair, R. D. (2008). The evolution of franchising and franchise contracts: Evidence from the United States. Entrepreneurial Bus. LJ, 3, 381) כמו כן, נמצא שקיים שוני גדול בתמלוגים ובאחוז ההכנסה לו זכאי הזכיין ובאחוז מההכנסה אותו משקיע הזכיין על פרסום ושיווק (ראו:Sen, K. C. (1993). The use of initial fees and royalties in business‐format franchising. Managerial and decision Economics, 14(2), 175-190).
72. בנוסף, במחקר מקיף שנעשה בשנות ה-90 בארה"ב בחברות מזון מהיר שפועלות בזכיינות, נמצא כי קיים שוני בסמכויות שניתנות לזכיין ובמרחב הפעולה שניתן לו. כך נמצא שהזכיינים מפוקחים ומונחים ע"י "יועצי זכיינים"; הזכיינים קובעים את מחירי המוצרים בחנויותיהם; הזכיינים אחראים על קבלת עובדי החנות לעבודתם, ובתוך כך רשאים לחרוג מהתבנית הקבועה של עובדים בכל עמדה במסעדה; לזכיינים זכות לקיים מבצעי שיווק ופרסום בערוצים השונים, בכפוף לאישור הרשת; לזכיינים חופש מסוים בהרכבת תפריטים.
73. במקביל קיימים סניפים בבעלות החברה הפועלים בניהול מרכזי, שם קיימת הכתבת פרוצדורות כמעט לכל הפעולות, והגדרת סטנדרטים ברורים לגבי ביצועים נאותים של אלו; שכר מנהלי החנויות מורכב ממשכורת קבועה ובונוס קטן, שפחות ממחצית ממנו מתבסס על יעדים פיננסיים, והיתר על יעדים אישיים; החלטות הנוגעות לכוח אדם מבוצעות ע"י הרשת. למנהלי החנויות אין סמכות לשכור או לפטר עובדים, או לקבוע שכרם; המחירים נקבעים במרוכז על ידי הרשת; כמעט אין שונות בתפריטי חנויות המזון (ראו:Bradach, J. L. (1998). Franchise organizations. Harvard Business Press).
74. כפי שניתן לראות, על אף שקיימים גבולות גזרה להגדרת המודל הזכייני, הרי שבפועל אין שני הסכמי זכיינות דומים בהכרח. חשוב גם לציין שבענייננו לא עלתה טענה, וממילא לא הוכחה, שהמודל העסקי של סופר פארם אינו מהווה מודל זכיינות אותנטי והרקע שהובא לעיל מהווה אך כרקע כללי בלבד להבנת מודל הזכיינות ואופן יישומו הגמיש.
ה.2. חובת ניהול משא ומתן קיבוצי בהתאם לחוק הסכמים קיבוציים
75. סעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים מגדיר את חובת המעסיק לקיים משא ומתן קיבוצי עם ארגון העובדים היציג, כך בנוסח הסעיף:
"מעסיק חייב לנהל משא ומתן בעניינים המנויים בסעיף 1, עם ארגון עובדים יציג לפי סעיף 3, בהתארגנות ראשונית אצלו; אין באמור בהוראות סעיף זה כדי לחייב מעסיק לחתום על הסכם קיבוצי עם ארגון עובדים בהתארגנות ראשונית".
76. אולם, בדומה לדברי חקיקה אחרים, החוק לא מגדיר מיהו המעסיק לצורך החוק. שאלה זו עולה בענייננו, שכן הצדדים חלוקים על מי חלה החובה בניהול משא ומתן קיבוצי עם ארגון העובדים היציג (אשר אין אנו נדרשים לשאלה האם מדובר בארגון עובדים יציג בשלב זה). פסק דינו של בית הדין האזורי בחן שאלה זו כאמור לאור המבחנים שנקבעו בעניין כפר רות ועל כן אתייחס למבחנים אלו ואבחן האם נכון לבחון שאלה זו לאור מבחנים אלו.
77. לחילופין, עלתה הטענה שגם ככל ואין לקבוע כי סופר פארם הינה המעסיקה של הרוקחים, הרי שיש להכיר בסופר פארם כמעסיקתם לצורך חוק הסכמים קיבוציים וזאת בהתאם לעקרון "פריצת האוניברסליות" שנקבע בפסיקה וזו היא למעשה טענתה העיקרית של ההסתדרות, שכפי שציינתי לעיל, לא כפרה בעובדה שהזכיינים הינם המעסיקים של הרוקחים ולא טענה כי בשימוש במודל הזכיינות בענייננו יש משום פיקציה לצורך התחמקות מהוראות חוק מסויימות.
78. לצורך כך אתייחס תחילה לשני עניינים אלו טרם אדון בעניין שבפנינו לגופו.
ה.3. מיהו "מעסיק"?
79. כידוע, שני ה"שחקנים" העיקריים בעולם דיני העבודה הם העובדים והמעסיקים, אולם, כאמור, על אף שהגדרתם של מי הם אותם שחקנים הינה קריטית לצורך דיון בתחולתם של החוקים השונים בדיני עבודה, במרבית דברי החקיקה בישראל לא קיימת הגדרה של שני מונחים אלו.
80. משכך נקבעו בפסיקה מבחנים שונים לצורך בחינת ההגדרות. באשר לזהות המעסיק, נקודת המוצא הנהוגה בפסיקה, היא שההכרעה בדבר נסמכת על נתונים אובייקטיביים, ולא על הגדרת הצדדים עצמם בחוזה ההעסקה. בעניין כפר רות, עליו הסתמך בית הדין האזורי בפסק דינו, נקבעו שני אדנים משמעותיים בקביעת זהות המעסיק. ראשית, נקבעה חזקה הניתנת לסתירה, לפיה המעסיק הוא המשתמש שבמסגרת עסקו מבוצעת העבודה, כך בלשון פסק הדין:
"בדרך הטבע תהא הנחת המוצא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה העבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו ולטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון, להוכיח את טענתו, הוא יוכיחה אם ישכיל להראות כי בשני מישורים קיימת התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) למתן עבודה בתמורה: בין הצד השלישי לעובד ובין הצד השלישי למשתמש בעבודה." (פס' 16 לפסק הדין בעניין כפר רות).
81. שנית, נקבע כי בהסדרי העסקה בהם בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו מעורב צד שלישי, שאלת מיהו המעסיק "המשפטי" תוכרע באמצעות השאלה בין אילו צדדים "נוצרו במפורש או מכללא יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה" (פסקה 15 לפסק הדין בעניין כפר רות).
82. לשם הפשטת שאלה מרכזית זו נקבעו 12 מבחני עזר, עליהם כאמור נסמך בית הדין האזורי בפסיקתו, העשויים לסייע באיתור המעסיק "האמיתי". ודוק, די בהצטברותם של כמה מהמבחנים כדי להטות את הכף לעבר המעסיק הנכון, עליו יוטלו החובות המשפטיות כלפי העובד:
82.1. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם;
82.2. בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר;
82.3. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה. מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו;
82.4. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו;
82.5. מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד. אין מדובר בשאלה מי מבצע טכנית את תשלום, אלא מי הנושא בחובה המשפטית לשלם לעובד את שכרו;
82.6. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו;
82.7. כיצד דווחו הצדדים לשלטונות מס הכנסה לגבי עבודת העובד, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות בהן נדרשת הצהרה מיהו המעסיק;
82.8. מכלול הקשרים והזיקות בין המשתמש או המעסיק הרשמי לעובד;
82.9. למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו;
82.10. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי;
82.11. משך הקשר בין המשתמש לעובד ורציפותו;
82.12. האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר.
83. בעניין חסידים (ע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים [פורסם בנבו] (13.01.2011)). נזנחה החזקה הניתנת לסתירה שנקבעה בעניין כפר רות, אולם דרך הבדיקה שהותוותה בעניין זה נותרה על כנה, ולה נוספו מבחני עזר חדשים הממוקדים בעובד, ומתקשרים להיבטים של יחסי עבודה, ולהיבטים פסיכולוגיים וסוציולוגיים:
83.1. האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממודל ההעסקה בה הוא עובד;
83.2. האם משמעותו של מודל ההעסקה היא הדרה של העובד מתחולת צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים;
83.3. האם מודל ההעסקה פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו;
83.4. האם מודל ההעסקה פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד;
83.5. האם מודל ההעסקה פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר.
84. נראה אם כך כי המבחנים הקונקרטיים, הן אלו שנקבעו בעניין כפר רות הן מבחני העזר שהתווספו בעניין חסידים, נסובים סביב מספר מוקדים. הם מבקשים לחשוף האם ההתקשרות המורכבת היא אותנטית, והאם היא לגיטימית או שמא סותרת את עקרונות משפט העבודה, כמו גם להצביע על הגורם מולו מתקיימת לעובד כפיפות, ושבידיו השליטה בתנאי עבודתו של העובד:
"זהות המעסיק לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו." (פס' 25 לפסק הדין בעניין חסידים).
85. בהתאם, הושם בפסיקה דגש על מבחני העל שיש להחיל בבחינת זהות המעסיק, הם מבחני האותנטיות והלגיטימיות כאשר הבחינה נעשית כך שיש לאתר מול מי מתקיימת מערכת יחסי עובד-מעסיק אותנטית ולגיטימית ולא די בכך שמערכת היחסים בין המעסיק ומזמין השירותים היא אותנטית ולגיטימית [ראו לדוגמה: ע"ע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון - פרופ' דינה פלפל [פורסם בנבו] (4.3.2014); ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא - מדינת ישראל (20.8.2015); ע"ע (ארצי)
24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ - GOITOM TWELDE [פורסם בנבו] (9.6.2020)]. לפי מבחנים אלו, זהות המעסיק נקבעת על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם צד שלישי, לבין התקשרות שאינה כזו, שנועדה להתחמקות מחובותיו של המזמין כמעסיק, ושבמסגרתה נפגעות זכויות העובד. כך כיום, מבחני העל הם מבחני הלגיטימיות והאותנטיות, בעוד המבחנים הקונקרטיים שנקבעו בפסקי הדין משמשים מבחני עזר לשם בחינתם:
"מבחני העזר אינם עומדים לפיכך בפני עצמם, ואין ליישמם באופן טכני, אלא מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים." (עניין חסידים, בפס' 28).
86. לצד ההתפתחות הפסיקתית, בספרות עולות עמדות שונות ביחס לאופן בו יש לזהות את המעסיק. לפי אחת מהן, כפי שהובאה במאמרו של פרופ' גיא דוידוב, "העסקה עקיפה", עבודה, חברה ומשפט, יב' 191, אך חלק ממבחני כפר רות רלוונטיים כיום, ואף אלו הרלוונטיים צריכים לשמש כמבחני עזר בלבד, כשעל הבחינה המרכזית להיסמך על קיומם של תלות וכפיפות בין העובד למעסיק. כך, הגורם שביחסים מולו נמצא העובד במצב של תלות וכפיפות, הוא המשמש מעסיקו מבחינה משפטית ועליו מוטלות החובות כיוצא בזאת:
"יחסי העבודה מאופיינים בחסרים דמוקרטיים (כפיפות להחלטות של אחרים, ללא אפשרות להשתתף בבחירתם במשך תקופת העבודה) וכן בתלות של העובד ביחסי העבודה – הן כלכלית והן לצורך הגשמת צרכים פסיכולוגיים וחברתיים (תלות זו באה לידי ביטוי בחוסר יכולת לפזר סיכונים). תכליתם המרכזית של דיני העבודה היא להתמודד עם נחיתות זו של העובד, לצמצם אותה במידת האפשר ולמנוע תוצאות הנובעות ממנה שאינן מקובלות עלינו כחברה. בהתאמה, גישתי היא שיש להטיל אחריות משפטית של "מעביד" על הגוף שביחסים מולו העובד נמצא במצב של תלות וכפיפות. פרשנות כזו תוביל למסקנה שחלק מהמבחנים שפורטו בהלכת כפר רות מתאימים וראויים, אולם חלקם האחר כלל אינו רלוונטי." (שם, בעמ' 196)
87. במאמרה של פרופ' הילה שמיר, Hila Shamir, Unionizing Subcontracted Labor, 17 Theoretical Inquiries P. 229 (2016) (להלן: "מאמר פרופ' שמיר") טוענת היא כי משפט העבודה במודל הבילטרלי הנוכחי לא מהווה מענה התואם את מודלי עבודה הרב-שכבתיים, בהם זכיינות. במקומו, מציעה היא מודל מולטילטרלי, במסגרתו כל הגורמים בעלי השליטה על תנאי העבודה של העובדים יהיו אחראים לזכויות העובדים, ובאופן זה תובטח האפשרות להפעיל לחץ על מעסיקים בשכבות החוזיות השונות:
"…the bargaining model needs to be reimagined as a multilateral (lead company, employer and union) model, rather than the current bilateral (employer and union) model, in order to guarantee that the lead company will sit at the bargaining table. The lead company needs to be more than a residual bearer of obligations, asked to step in when the subcontractor fails to fulfil its minimum obligations, but reconceived as a party to collective bargaining and to an eventual collective agreement with direct obligations under labor law." (שם, בעמ' 251)
88. מלבד הצעתה זו, מציגה היא מספר פתרונות ביניים במסגרתם תיקח החברה המובילה חלק במשא ומתן הקיבוצי, בהן דוקטרינת המעסיקים במשותף וכן עיצוב מחדש של יחידות המיקוח. פתרונות אלה, כמו גם הצעתה להחלת מודל מולטילטרלי, נסובים סביב ראייה תכליתית של יחסי העבודה, תוך בחינת השליטה בפועל של כל גורם בעובדים, והאותנטיות של ההתקשרות הרב-שכבתית.
89. יש לציין כי במאמרה מאזכרת פרופ' שמיר את החלטת המועצה הארצית ליחסי עבודה בארה"ב (NLRB) משנת 2014, לפיה יש לראות במקדונלדס כמעסיקה במשותף עם זכייני הסניפים.
90. עם זאת מאז, חלו בעיסוק האמריקאי בשאלה זו (בדגש על השאלה העולה אגב יחסי זכיינות) ובסטנדרט המעורבות והשליטה תמורות נוספות, שהאחרונה והמשמעותית בהן לענייננו, היא הודעת ה-NLRB מחודש ספטמבר 2022.
91. ההודעה מציעה לבטל ולהחליף את החוק המסדיר את סטטוס המעסיק במשותף ("Joint Employer Status Under the National Labor Relations Act"), שפורסם בפברואר 2020. לפי ההצעה החדשה, יונמכו תנאי הסף לקביעה כי מעסיקים הם מעסיקים במשותף במודלים של העסקה רב שכבתית, כך ששני מעסיקים ייחשבו כמעסיקים במשותף ככל שיקבלו החלטות במשותף ("Share or Codetermine") אודות עניינים המסדירים את תנאי ההעסקה החיוניים של העובדים.
92. 'החלטה במשותף' מוגדרת בחוק המוצע כהחזקה או הפעלה של הסמכות לשלוט, בין אם במישרין או בעקיפין, על תנאי ההעסקה החיוניים של העובדים (§ 103.40(b) of the proposed rule):
"for an Employer To Possess the Authority To Control (Whether Directly, Indirectly, or Both), or To Exercise the Power To Control (Whether Directly, Indirectly, or Both), One or More of the Employees' Essential Terms and Conditions of Employment".
93. באשר לתנאי ההעסקה החיוניים של העובדים, מרחיב החוק החדש את הרשימה ומגדיר אותה כרשימה פתוחה. זאת, על מנת להבטיח שיהיה בכוחו של הסטנדרט החדש למעסיקים במשותף להכיל שינויי נסיבות במקום העבודה, ותוך הכרה בחולשתו של החוק מ-2020 למול אירועי הקורונה של אותה העת. על הרשימה המוצעת, שהיא כאמור רשימה פתוחה ולא ממצה, נמנים התנאים הבאים (§ 103.40(d) of the proposed rule):
"wages, benefits, and other compensation; hours of work and scheduling; hiring and discharge; discipline; workplace health and safety; supervision; assignment; and work rules and directions governing the manner, means, or methods of work performance.”
94. כשעומדים על התאמתו של המסד הפסיקתי המובא לעיל למודל ההעסקה שבמוקד פסק דין זה, זאת גם בשים לב לספרות ולחקיקה האמריקאית המוצעת בנושא, ניתן לחלק את ההתייחסות למבחנים הקונקרטיים, ולרציונליים שעל בסיסם גובשו המבחנים, הם הלגיטימיות והאותנטיות, וכן השליטה והתלות.
95. בבחינת התאמת המבחנים הקונקרטיים לענייננו, יש להידרש למאפייני פסקי הדין שלאורם הם עוצבו: כפר רות וחסידים. בשני פסקי דין אלה, נבחנו יחסי פרט, לאחר סיום העסקתו. זאת ועוד, בפסקי הדין נבחנו יחסים משולשים, בין העובד, למעסיק ולמשתמש. ייתכן והמבחנים המותאמים למשולש זה אינם מתיישבים במדויק עם כלל צורות ההעסקה המורכבות ושיטות העסקה מרובדות שונות, בהן גם יחסי מעניק זכיינות-זכיין-עובד, בהם עסקינן.
96. כך גם ביחס למאפיינים משמעותיים אחרים שבמוקד ענייננו, כשהיחסים הנבחנים הינם אלה של קבוצת עובדים, להבדיל מעובד יחיד, והבחינה נעשית במהלך עבודתם ולא עם סיומה. הקושי נוצר בשל העובדה שחלק ממבחני העזר המוזכרים לעיל הינם מבחנים פרסונליים אשר בחינתם צריכה להיעשות במישור יחסים קונקרטיים בין שני צדדים, ובחינתם בעייתית כאשר אנו מדברים על קבוצה גדולה של עובדים, כך לדוגמה לגבי השאלה הנוגעת למשך ההתקשרות בין הצדדים, שהרי הדבר משתנה כמובן בין עובד לעובד.
97. כך גם בענייננו מדובר לא רק על ריבוי עובדים אלא גם על ריבוי מעסיקים שייתכן וקיים שוני בין הזכיינים השונים ביחס למבחנים אשר הוזכרו לעיל באופן אשר עשוי להביא למסקנות שונות.
98. ודוק, על אף ההבדלים, ברי כי היחסים בהם עסקינן, המונים שני גופים להם אי אלו יחסים עם העובד, מקימים מורכבויות הדומות לאלו העולות מהפסיקה. כך, ניתן והרציונלים לגיבוש מבחני העזר בפסיקה, שחלקם התהוו אף למבחני על לבחינת מיהות המעסיק, עודם חשובים בבחינת יחסי העבודה במודל הזכיינות, גם אם לא מובן מאליו כי המבחנים הקונקרטיים שיועדו ליחסי העסקה במודל של העסקה משולשת "קלאסית", קרי מעסיק ומזמין שירותים, מתאימים להכרעת זיהוי המעסיק במודל בענייננו.
ה.4. "פריצת האוניברסליות"
99. כלל יסוד בשיטת משפטינו הוא כי למונחים מסויימים יכולים להיות פרשנויות שונות וזאת בהתאם לתכליתו של החוק (ראו: בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' [פורסם בנבו] (27.2.1997); דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' [פורסם בנבו] (14.10.1998) להלן: "עניין סרוסי"). כך גם באשר למונח "מעסיק" (אשר בעבר כונה "מעביד") נקבע בעבר בהליך ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים [פורסם בנבו] (2.11.1981) כי יש לבחון שאלה זו בהתאם לתכלית החוק הרלוונטי לאותו עניין:
"המונחים "מעביד" ו"עובד" מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכול בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר. פקודת הנזיקין [נוסח חדש] מגדירה "מעביד" ו"עובד" על-פי מבחן השליטה הגמורה (ראה: ע"א 426/63 , בעמ' 302). אין הפקודה נזקקת לא למבחן ההשתלבות, לא למבחן הארגון ולא למבחן אחר כלשהו, אלא עד כמה שניתן לראות בהם חלק מעקרון השליטה הגמורה (ראה: ע"א 582/71, 599 (בר"ע 191/71, 192), בעמ' 654). על-כן, יש שאדם הוא עובד לעניין פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בלי שנראה בו עובד לצרכים אחרים, בהם מופעלים מבחנים אחרים. בדומה, אדם עשוי להיחשב כעובד לצרכים אחרים, בלי להיות עובד לעניין האחריות השילוחית בנזיקין".
100. במהלך השנים הפסיקה התייחסה רבות לעקרון זה והרחיבה אותו באופן המאפשר מתן פרשנות שונה להגדרת "מעסיק" גם בתוככי דיני העבודה והביטחון הסוציאלי, כאשר נקבע כי שימוש בעקרון זה יעשה במשורה. הפסיקה הגדירה מקרים שונים בהם יעשה שימוש בעקרון זה, ובין השאר כאשר מדובר בתבניות העסקה חריגות או תבנית העסקה לא שגרתית, וכאשר קיימת תלות כלכלית בין העובד לבין מי שנטען לגביו שהוא המעסיק לצורך חוק מסויים (ראה: ע"ע (ארצי) 568/06 שושן – קל שירותי נופש ותיירות בע"מ [פורסם בנבו] (3.1.2008); ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין, עו"ד – חריש ומפלגת העבודה פד"ע ל"ז (2002) 433 [פורסם בנבו] ).
101. שימוש בעקרון זה טומן בחובו גם סיכון ומשום כך נקבע כי השימוש בו יעשה במשורה. שימוש יתר בעקרון פריצת האוניברסליות עשוי לייצר אי ודאות משפטית באשר לזכויות המשפטיות של עובדים או מי שמבקשים להיות מוכרים כעובדים. הגם שאחת ממטרות העל של דיני העבודה היא הגנה על זכויותיו הקוגנטיות של העובד, יש לראות כי בהגנה על זכויות אלו לא נוצרת פרצה רחבה מידי אשר עשויה להוביל לחוסר בהירות במצב המשפטי של הצדדים ליחסי עבודה או של הטוענים לקיומם של יחסים אלו, ומשכך עלינו לעשות שימוש בכלים אלו בזהירות המתבקשת.
102. עם כך, בכדי לבחון האם נכון להחיל את עקרון פריצת האוניברסליות, מעבר לאמור בסעיף 101 עלינו לבחון שני היבטים: ראשית, האם החלת העקרון מגשים את תכליתו של החוק הרלוונטי, ובענייננו חוק הסכמים קיבוציים; שנית, האם החלת העקרון נחוצה בענייננו, כאשר נקודת המוצא לעניין זה היא שהחלת העקרון נדרשת ככלל במקרים חריגים בהם קיימת תבנית העסקה לא שגרתית.
103. לעניין תכליתו של חוק הסכמים קיבוציים, קבע בית המשפט העליון בבג"ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, סד(3) 204 (2011) כך:
"תכליתם הבסיסית של חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה הינה לאפשר, באמצעות הארגון הקיבוצי של העובדים, להגן על זכויות העובדים כלפי המעביד." (פסקה 64 לפסק הדין)
104. כמו כן, נקבע בעבר כי כחלק ממכלול השיקולים יש לשקול גם שיקולים של מדיניות חברתית רצויה (ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל-גלי צה"ל, לו (2001) 625, 644 [פורסם בנבו] (2001)). חשוב לציין כי בבואנו לבחון זאת יש לשים לב לזכויות העומדות לכל אחד מהצדדים ועשויות להיפגע מהחלטה בהליך זה: לעובדים, זכות ההתארגנות; לסופר פארם ולזכיינים, זכות הקניין על עסקיהם וחופש החוזים המקנה להם את הזכות להתקשר בחוזה כראות עיניהם (בכפוף להגבלות הקיימות בחוק). בבחינת זכויות אלו עלינו לבחון גם האם בדחיית הערעור יש כדי לפגוע בזכות העובדים להתארגן והאם בקבלת הערעור יש משום פגיעה בזכות הקניין של המשיבים בעסקיהם.
105. על כן, לסיכום עניין זה, ככל ויוכרע כי סופר פארם אינה מעסיקתה של הרוקחים יהיה עלינו לבחון האם יש לראותה ככזו לצורך חוק הסכמים קיבוציים בשים לב למבחנים לעיל ולתכליתו של החוק כפי שהובא לעיל.
ו. מן הכלל אל הפרט
106. תחילה, אציין כי המבחנים אשר נקבעו בעניין כפר רות ובפסקי הדין אשר ניתנו לאחריו, הנוגעים לשאלת מיהו מעסיק, אינם רלוונטיים בענייננו וזאת מהסיבות אותן מניתי מעלה: בשל אופיו של ההליך (הליך קיבוצי בניגוד להליך פרט); אופן ההתקשרות בין הצדדים (זכיינות בניגוד להעסקה משולשת); ואופיו של הסכסוך (שאלת חיובה של סופר פארם בקיום משא ומתן בניגוד להליך הנוגע לזכויות קוגנטיות של עובד אגב סיום העסקתו).
107. כמו כן, אציין כי לטעמי שגה בית הדין האזורי עת בחן את הסוגיה העומדת בפנינו על פי המבחנים אשר בוחנים האם יש לראות במשתמש כמעסיק במשותף, זאת בין השאר מכיוון שהטענה כי יש לראות בסופר פארם כמעסיקה במשותף, למעשה לא הועלתה על ידי המערערת ומשכך בית הדין לא נדרש אליה. טענתה של המערערת הייתה כי יש לראות בסופר פארם כמעסיקה לצורך חוק הסכמים קיבוציים בלבד.
ו.1. האם יש לראות את סופר פארם כמעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים?
ו.1.א. מבחן "ההשפעה המשמעותית"
108. כאמור, בהתאם לעקרון "פריצת האוניברסליות", ניתן לראות במי שאינו המעסיק הישיר של העובדים, כמעסיק לצורך חוק ספציפי ובענייננו לצורך חוק הסכמים קיבוציים. הדבר נובע מכך שלחוק הסכמים קיבוציים תכלית מובחנת מאגד החוקים המסדירים את זכויות העובדים. חוק הסכמים קיבוציים נועד לעגן את תהליך קבלת ההחלטות הכלכליות בראי עקרונות דמוקרטיה אירגונית תוך צמצום יחסי הכוחות בין העובד הבודד למעסיקו. משכך, ניתן להצדיק פריצת האוניברסליות של הגדרת המעסיק. בנוסף, המדובר בפריצה בהקשר מוגדר של יחסי העבודה הקיבוציים, ולכן פגיעתה בוודאות המשפטית מצומצמת יותר, כך שהתועלת הגלומה בפריצת האוניברסליות בהקשר זה עולה על הנזק. משמעות הדבר היא שככל ותוכר סופר פארם כמעסיקתם של הרוקחים לצורך החוק, ניתן יהיה לחייבה לקיים משא ומתן לצורך חתימה על הסכם קיבוצי, זאת בהתאם להוראות החוק.
109. לטעמי, אכן קיימת אפשרות להכיר במי שאינו המעסיק הישיר כמעסיק לצורך חוק זה, זאת כאשר הוכח שלאותו גורם קיימת השפעה משמעותית על תנאי העסקתו של העובד. כלומר, בענייננו עלינו לבחון האם השפעתה של סופר פארם על תנאי העסקתם של הרוקחים הינה השפעה משמעותית באופן אשר מחייב אותה בקיום משא ומתן קיבוצי.
110. יש לציין כי השפעה משמעותית עשויה לבוא לידי ביטוי בשני היבטים עיקריים: הראשון, בדומה להצעת החקיקה בארצות הברית שהובאה לעיל, היא במקרים בהם מתקבלות החלטות משותפות של הזכיין ומעניק הזכיינות הקובעות את תנאי העסקת העובדים אצל הזכיין; השני, כאשר מעניק הזכיינות משפיע על תנאי העסקת העובדים הלכה למעשה, זאת באמצעות ההסכמים בין הצדדים המסחריים במערכת היחסים, הקובעים תנאי העסקה לעובדים, כלומר בהכתבת תנאי העסקה על ידי מעניק הזכיינות. השפעה משמעותית בשני ההיבטים יכולה להיווצר גם כאשר מעורבות מעניק הזכיינות היא ביחס לחלק מתנאי העבודה בלבד, ועל הדברים להיבחן בחינה מהותית כמכלול.
111. מסקנה זו, כי ניתן להכיר במי שאינו מעסיק כמעסיק לצורך החוק, מתבקשת גם לאור הסקירה אותה ערכנו לעיל על השוני הקיים בין חברות שונות על אופן ניהול מודל הזכיינות. שונות זו מחייבת בחינה פרטנית ודקדקנית לאופן ניהול החברה והזכיינות בפועל ואין זה מספיק לומר שמודל זכיינות מביא למסקנה כזו או אחרת בהכרעה בשאלות העומדות לפנינו.
112. את הדברים ניתן ללמוד בין השאר מהאופן השונה בו חברות מיישמות את מודל הזכיינות על פעילותן. בעוד חברות מסוימות קובעות שכר אחיד או טווח שכר, אחרות משאירות את ההחלטה בידי הזכיין; חברות מסוימות מכתיבות רכיבי שכר ספציפיים שינתנו לעובדים בעוד אחרות לא; חברות מסוימות לוקחות חלק פעיל בגיוס העובדים בעוד אחרות לא ועוד. כל אחד מהמשתנים הללו בנפרד וכולם יחדיו עשויים לשנות את המסקנה אליה יגיע בית הדין בכל מקרה, כאשר אין רכיב אחד יכול להשפיע לבדו על מסקנה כזו או אחרת, ויש לראות את כלל המשתנים יחדיו כמכלול.
113. אם ניקח כדוגמה את מקרה מקדונלד'ס שעלה לדיון בארה"ב ואליו התייחסנו לעיל, עולה על פניו שבמקרה כזה אכן הייתה מוכרת החברה כבעלת השפעה משמעותית, זאת בין השאר שבאותו מקרה עלה שמקדונלד'ס קבעה או לכל הפחות לקחה חלק בקביעת השכר של העובדים; השפיעה על קביעת שעות העבודה של העובדים; השפיעה על אופן גיוס העובדים ואף לקחה חלק בהליכי הגיוס של עובדים בכירים בסניפים ועוד. כל אחד מנדבכים אלו, וכולם יחדיו, מעידים שלחברה קיימת השפעה משמעותית בקביעת תנאי העסקתם של העובדים. לשיטתי, ובהתאם למבחן זה, הדברים מעידים שמקדונלד'ס היא זו שצריכה לנהל משא ומתן להסכם קיבוצי.
114. בחינת השפעה משמעותית נגזרת למעשה מהרציונאליים המצויים במבחנים שנקבעו בפסקי הדין שדנו בשאלת מיהו מעסיק, ומטרתה לייצר מבחן שמתאים לבחינת השאלות העומדות בפנינו תחת אותם עקרונות הנהוגים במשפט העבודה. בחינת מודל העסקה באספקלריה של המונח השפעה משמעותית נועדה לאבחן האם בפועל קיימת תלות וכפיפות של העובד בחברה המזכה והאם מודל ההתקשרות הוא אותנטי ולגיטימי, כאשר שני היבטים אלו צריכים להיבחן ביחד ובמקביל ואין די בקביעה בנוגע להיבט אחד בכדי להכריע בשאלה למעשה המבחן נועד להתכתב עם הרציונאליים כפי שקיימים בפסיקה, בספרות ובשיטות משפט שונות כאשר נדרש מענה לשאלה זו. מבחן זה למעשה מנטרל את חוסר ההתאמה של המבחנים הקלאסיים לבחינת השאלה מיהו מעסיק ומתאים אותם למצבים כגון זה.
115. השפעה משמעותית יכולה לבוא לידי ביטוי בכל מיני מישורים, אך בכדי שיעלה בפני הטוען לכך (ובענייננו - ההסתדרות) להוכיח כי אכן קיימת השפעה משמעותית, רמת ההשפעה צריכה להיות משמעותית דיה עד לכדי מצב בו ניהול משא ומתן עם המעסיק הישיר יהיה למעשה עקר וחסר תכלית ממשית, שכן אמצעי השליטה הכלכלית מצוי דה פקטו אצל גורם אחר.
116. בכדי לבחון שאלה זו, עלינו לבחון את נקודות ההשקה של הרוקח עם סופר פארם לאורך כל תקופת העסקתו (לרבות קבלתו לעבודה וסיום העסקתו) בסניפי הזכיינים הפועלים תחת המותג סופר פארם. אותן נקודות השקה הן למעשה הנושאים אשר לרוב מוסדרים בהסכמים קיבוציים ומשכך הן הנקודות הרלוונטיות לבחינת הסוגיה.
117. חשוב לציין כי בבחינת אותן נקודות השקה, ובכדי להגיע לתוצאה באשר לשאלה האם קיימת השפעה משמעותית, לא ניתן לבצע סכימה אריתמטית של אותן נקודות בכדי להגיע למסקנה כזו או אחרת. כל אחת מהנקודות שיובאו עשויה להיות בעלת משקל שונה בבחינה הכוללת של מערכת היחסים בין הצדדים. כך לדוגמה, להשפעה על תנאי השכר של העובדים עשויה להיות השפעה רחבה יותר מאשר קביעת גובה שי לחג או קביעת תנאי סף בקבלה לעבודה. כלומר יש לאבחן את מערכת יחסי הגומלין בין אותם היבטים, כאשר עיקרו של דבר הוא האם קיימת מסה קריטית של נקודות המצביעות על השפעה משמעותית בקביעת תנאי העסקה של העובדים.
ו.1.ב. קבלה לעבודה
118. שלב זה מתחלק למעשה לשני חלקים: שלב הגיוס, כלומר פרסום המשרה וקביעת תנאי הקבלה; ושלב הקבלה לעבודה, כלומר מי מקבל את ההחלטה על קבלת העובד לעבודה.
119. בנוגע לפרסום המשרה נראה כי עיקר האחריות מוטלת על כתפי הזכיינים. בית הדין האזורי קבע כי פרסום המשרות נעשה באמצעות אתר החברה אך גם על ידי הזכיינים "באמצעי תקשורת מקומיים, באמצעות מודעות דרושים בחנויות ובאמצעים אחרים שנוקט הזכיין" (סעיף 86א לפסקה הדין). דברים אלו נלמדים גם מ"נוהל גיוס וניהול משאבי אנוש" של סופר פארם (נספח 10 במוצג 2 לכתב הערעור) (להלן: "נוהל משאבי אנוש") המפרט את דרכי פרסום משרות הרוקחים.
120. עם זאת, יש לציין שמרבית הפרסומים למשרות, גם אלו שנעשים על ידי הזכיינים, נעשים תוך שימוש בסמליל של סופר פארם ובסממנים מזהים נוספים של החברה, ועשויים להתפרש כמשרות המפורסמות על ידי החברה עצמה (נספח 7 לבקשת הצד שהוגשה בבית הדין האזורי).
121. לעניין תנאי הרף לקבלה לעבודה, סוגיה זו מוסדרת גם היא ברובה במסגרת נוהל משאבי אנוש. מנוהל זה אנו למדים כי סופר פארם מחייבת את הרוקחים לבצע מבחן אותו היא מכתיבה, אולם יש לציין כי כפי שעולה מהנוהל, התוצאות אינן מביאות לתוצאה בינארית אשר מחייבות קבלה או דחייה של בקשת העובד להתקבל לעבודה, בפועל מדובר על ספקטרום במסגרתו יש לזכיין מרחב תמרון בהחלטה האם לקבל את העובד לעבודה.
122. גם בהתאם לקביעות העובדתיות בפסק הדין (סעיף 68א לפסק הדין) הרוקחים מחויבים לעבור מבחן במכון חיצוני אשר נקבע על ידי החברה. התוצאות מחולקות למעשה לשלוש קטגוריות, כך לפי נוהל "מבחן מיון ממוחשב" של החברה (נספח 9 במוצג 2 לכתב הערעור): ציון עובר – העובד יכול להתקבל לעבודה; ציון גבולי – קיים שיקול דעת לזכיין לאחר בירור נוסף לגבי המועמד; ציון נכשל – לא ניתן לקבל את הרוקח לעבודה.
123. יתר ההיבטים מצויים כולם במסגרת סמכותו של הזכיין: ראיון העבודה נעשה על ידי הזכיין; חוזה העבודה נחתם בין העובד לזכיין; ההודעה לעובד ניתנת על ידי הזכיין והוא רשום כמעסיק בה; בדיווח לרשויות המס מופיע הזכיין כמעסיק של הרוקח וכיו"ב (נספחים א-ג לתשובת הצד בבית הדין האזורי).
124. אציין כי התוצאה הייתה יכולה להיות שונה ככל והפרסומים היו כולם נעשים באמצעות הפלטפורמות המצויות בשליטת החברה, בין אם מדובר באתר החברה ובין אם מדובר ברשתות החברתיות בקבוצות או עמודים בבעלות החברה. הדבר נכון גם בנוגע למבחנים ותנאי הסף כאשר בענייננו הרף הוא גמיש. ככל והיה מדובר בתנאי סף קשיחים יותר אשר מכתיבים הלכה למעשה מי העובדים אשר היו יכולים להתקבל לעבודה - סביר כי התוצאה הייתה משתנה.
ו.1.ג. קביעת תנאי שכר
125. נושא זה והנושא שיובא מיד לאחריו, מצויים בליבת המחלוקת בין הצדדים והם למעשה הנושאים העיקריים הנוגעים לתנאי העסקתם של הרוקחים. גובה השכר הוא ללא ספק הגורם המשפיע ביותר על תנאי העסקתם של העובדים וקביעת גובה השכר הוא תנאי משמעותי בכדי לקבוע האם גורם מסוים הוא שמשפיע על תנאי העסקתו של העובד.
126. בית הדין האזורי התייחס לעניין זה וקבע כי ההחלטה בדבר קביעת גובה השכר של הרוקחים מצויה בידי הזכיינים, כך בלשון פסק הדין: "המרכיב העיקרי במשכורת, שכרם של הרוקחים ושיעור דמי הנסיעות נקבע על ידי הזכיינים העמיתים, ואף בקשות להעלאות השכר מוכרעות על ידם [הזכיינים – ו.ו.ל]".
127. על אף קביעה זו, לטעמי לא ניתן לומר כי לחברה לא קיימת השפעה כלל על קביעת תנאי שכרם של הרוקחים. כפי שעולה מהחומר המצוי בפנינו, בתחילת כל שנה, במסגרת שיחות תקציב שנעשות עם כל אחד מהזכיינים, דנים הזכיינים והחברה על מסגרת התקציב השנתית של כל אחד מהזכיינים. מתוך מסגרת התקציב שנקבעה בשיחות אלו נקבע גם תקציב שכר שנתי במסגרתו יכול הזכיין לפעול, כל זאת בהתאם לאמור בהסכם העמיתים עליו חתומים הזכיינים והחברה.
128. לטענת ההסתדרות על ידי קביעת התקציב יש בידי סופר פארם כדי לקבוע הלכה למעשה את שכרם של הרוקחים. אכן, ניכר כי הזכיינים יכולים לקבוע את שכר הרוקחים רק בתוך מסגרת התקציב שנקבעה. אולם, למעשה הצדדים אינם חלוקים על כך שבתוך מסגרת התקציב הזכיין רשאי לקבוע את שכר הרוקחים אשר נקבע במסגרת משא ומתן בין הרוקח לזכיין בעוד שסופר פארם אינה צד לניהול המשא ומתן והזכיין אף לא מחויב להתייעץ או לעדכן את החברה בתוצאות המשא ומתן ובגובה השכר עליו סוכם.
129. למעשה ההסתדרות עצמה מציינת כי קיימים פערי שכר בין הרוקחים בסניפים השונים וסיבה זו היא אחת הסיבות העיקריות לכך שהרוקחים החלו את ניסיון ההתאגדות בהסתדרות, כך נכתב בכתב הערעור בהליך שלפנינו: "הרוקחים הביעו בפני מר מחאג'נה בעיקר את חששותיהם בעניין ביטחונם התעסוקתי ברשת, ותיארו את פערי השכר הגדולים בשכר הרוקחים בין הסניפים השונים ברשת" (סעיף 27 לכתב הערעור).
130. כלומר, על אף שאכן ניתן לומר שקיימת השפעה מסוימת לחברה בקביעת גובה שכר הרוקחים הרי שאנו רואים כי במבחן המעשה פערי שכר קיימים בין הסניפים השונים, כלומר בין הזכיינים השונים כך שניתן לקבוע כי לזכיינים יש שליטה ואף שליטה משמעותית בקביעת שכר הרוקחים והשפעתה של החברה הוא מוגבל לעניין זה גם אם קיימת.
131. אציין, כי בכדי להיכנס תחת ההגדרה של השפעה משמעותית לעניין זה היה מצופה שהיינו רואים שליטה משמעותית בגובה השכר של העובדים, כך לדוגמה ככל וסופר פארם הייתה מכתיבה לזכיינים טווח מסוים של שכר בתוכו היו יכולים הזכיינים לקבוע את שכר הרוקחים היה די בכך בכדי לקבוע שמדובר בהשפעה משמעותית לענייננו. כמובן שמדובר בדוגמה בלבד וידוע לי כי קיימות שיטות רבות להשפעה על שכר העובדים, אולם בענייננו אין זה המצב.
ו.1.ד. קביעת תנאים סוציאליים
132. לטענת ההסתדרות, החברה מכתיבה רכיבים מסוימים בשכר הרוקחים, כך שהזכיינים מחויבים לשלמם. כך לדוגמה לעניין סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963; הפרשה לקרן השתלמות; תוספת לילה; מתן הטבות בסניפי החברה ועוד. ההסתדרות מציינת כי תשלום תנאים אלו אינו נתון לשיקול דעת הזכיין וכל שנותר לשיקול דעתו הוא גובה ההפרשות אותו ישלם.
133. החברה והזכיינים טוענים מצידם שהרכיבים המפורטים לעיל הינם בגדר המלצה בלבד וגם ככל שבמסמכים הרלוונטיים מצוינים רכיבים אלו כחייבים בתשלום לרוקחים, הרי שבפועל הוראות אלו אינן נאכפות וכלל הרכיבים הללו הם במסגרת שיקול דעתו של הזכיין. כמו כן, נטען כי במסגרת שיקול דעתו של הזכיין קיימים רכיבים נוספים, כך לדוגמה החזר תשלום על נסיעה בכבישי אגרה; תשלום ימי מחלה מיום המחלה הראשון; מכסת ימי חופשה ועוד.
134. אציין כי בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כממצא עובדתי שהזכיינים אינם מחויבים בתשלום רכיבי השכר האמורים (סעיף 86ד לפסק הדין), זאת למעט שני רכיבי שכר. כך בעניין הפרשות מלאות לקופת פיצויים ולעניין הפרשות לקרן השתלמות כאשר גובה ההפרשות נתון לשיקול דעתו של הזכיין.
135. אכן עולה כי לחברה ישנה השפעה מסוימת על קביעת התנאים הנלווים לשכר הרוקחים ובעיקר באשר לרכיבים העיקריים שהם ההפרשות הסוציאליות המופרשות לעובדים. עם זאת, גם ניתן לראות כי לזכיין קיים שיקול דעת מסוים בקביעת גובה ההפרשות של רכיבים אלו ומתן תנאים היקפיים נוספים שעשויים להשפיע באופן משמעותי על תנאי העסקתו של העובד.
136. בכדי לומר כי קיימת השפעה משמעותית לעניין זה יש צורך בהוכחה כי המשקל בקביעת התנאים מצוי אצל מעניק הזכיינות, כלומר קביעה כי כך הדבר הן באשר לרכיבים והן באשר לגובהם, גם אם בקווים כלליים. אין זה מספיק לומר כי רכיב כזה או אחר נדרש בתשלום לעובדים כי אם צריך להראות פרקטיקה כללית שתעביר את מרכז הכובד למעניק הזכיינות. כמו כן, קיימת משמעות רבה להוכחה כי אותה פרקטיקה אכן נאכפת הלכה למעשה, מה שלא הוכח בענייננו ואף נקבע להיפך בבית הדין האזורי.
137. חשוב בעניין זה לשים את הדברים בהקשר הנכון. ענייננו בשאלה למי היכולת לנהל משא ומתן אותנטי ואפקטיבי לקביעת תנאי העסקת הרוקחים בהסכם קיבוצי. ניתן לומר בהסתברות גבוהה כי לזכיינים קיימת היכולת לקבוע תנאי העסקת הרוקחים כך שניהול משא ומתן קיבוצי בעניין זה אכן אפשרי. אמנם לעניין זה ניתן לומר כי לחברה אכן קיימת השפעה מסוימת, אולם בבחינת מכלול הדברים אין בכך בכדי לשנות ממסקנתי כי לחברה אין השפעה משמעותית בקביעת תנאי העסקת העובדים.
ו.1.ה. ניוד עובדים בין סניפים
138. במסגרת הדיון בהליך מולנו ובהליך בבית הדין האזורי, עלתה טענה מצד ההסתדרות כי קיים מנגנון לניוד עובדים בין זכיינים שונים במקרים בהם קיים חוסר נקודתי בכח אדם באחד הסניפים. אציין כי בית הדין האזורי לא הכריע בעניין זה ומשכך אין ביכולתי לקבוע קביעות עובדתיות על בסיס העדויות שנשמעו בפני בית הדין האזורי. עם זאת, כידוע ערכאת הערעור יכולה להכריע בממצאים עובדתיים על בסיס מסמכים שהוגשו ובהם אין יתרון לערכאה הדיונית, על כן אתייחס לסוגיה זו על בסיס נתונים אלו בלבד.
139. כפי שניתן ללמוד מהמסמכים בתיק, אכן קיימת אפשרות לנייד עובד במקרה בו קיים פער נקודתי בכח אדם וזאת בהסכמתו של העובד ועל דעתו, ועל כך הצדדים אינם חלוקים. עיקר המחלוקת לעניין זה נוגעת למעורבות החברה בניודים מסוג זה. ההסתדרות מצידה טוענת כי במקרה בו קיים פער כאמור, הבדיקה האם ניתן לבצע ניוד חד פעמי של עובד נעשית באמצעות מתאם מטעם סופר פארם, בעוד שהחברה והזכיינים טוענים מצידם כי במרבית המקרים השיח נעשה בין מנהלי הסניפים ורק במקרים נדירים פונים הזכיינים לחברה (סעיפים 171-176 לסיכומי סופר פארם בבית הדין האזורי וההפניות שם).
140. כמו כן, כפי שניתן ללמוד מתלושי השכר של העובדים במקרים בהם הם נקראו למילוי מקום בסניף אחר, התשלום עבור אותה משמרת נעשה באמצעות תלוש השכר הרגיל שלהם, כלומר שהתשלום נעשה בתלוש השכר שמונפק על ידי הזכיין המשמש כמעסיק של אותו עובד ולא דרך הסניף בו הוא ביצע את העבודה באותו מקרה (נספחים 12-13 לבקשת הצד). לטענת המשיבים אופן התשלום נעשה כך משיקולי יעילות ובפועל נערך הליך של התקזזות בין הזכיינים, כך שהלכה למעשה את התשלום מבצע הזכיין אצלו בוצעה העבודה (סעיף 82 לסיכומי המשיב 3, סעיפים 171-176 לסיכומי סופר פארם באזורי).
141. אכן, שיטת עבודה זו ומעורבותה של החברה במקרים אלו מייצרת תחושה מסוימת של רשת אשר סניפיה הם ברשותה ואלו מנוהלים באמצעות ניהול מרכזי של החברה, זאת הן בשל הסיוע אותה מספקת החברה כמו גם אופן התשלום לרוקחים עבור משמרות אלו. עם זאת, נשאלת השאלה האם יש בעובדה זו בכדי להטות את הכף לטובת המסקנה שיש לראות בסופר פארם כמעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים ולטעמי התשובה לכך שלילית, זאת בשל האינדיקציות השונות אשר מעידות שאין לסופר פארם השפעה משמעותית דיה על תנאי העסקתם של הרוקחים.
142. אוסיף כי מבחן עזר זה היה עשוי לקבל משקל גדול יותר בבחינת מכלול הדברים ככל שהיה עולה בידי ההסתדרות להראות כי קיים ניהול מרכזי מטעם סופר פארם שאמון על ביצוע הניודים, או לחילופין שאופן התשלום נעשה בצורה כזאת שהעלות או הניהול של הניודים מוטל על כתפי סופר פארם. כאמור נטל ההוכחה להראות שהחברה לגביה נטען שהיא המעסיקה לצורך חוק הסכמים קיבוציים, מוטל על כתפי הטוען לכך, קרי ההסתדרות. הגם שכאמור הראיות המופיעות בתיק מייצרות מצג לכאורי שלסופר פארם יש נגיעה לסוגיית הניודים, לא עלה בידי ההסתדרות להרים את נטל ההוכחה בסוגיה זו.
ו.1.ו. סיום העסקה
143. הסוגיה האחרונה הנוגעת לתקופת העסקתו של הרוקח נוגעת למעשה לסוף תקופת העסקתו ובפרט כאשר בכוונת המעסיק לסיים את העסקתו. בנוגע לסוגיה זו אנו למדים מהחומר המצוי בתיק כי למעשה שיקול הדעת נתון לזכיין בסיום העסקת רוקח כאשר קיימות שתי הגבלות עיקריות בנוגע לשיקול דעתו בנושא:
143.1. האחת באשר לעובד בכיר, כאשר בהתאם לנוהל משאבי אנוש נקבע כי יש ליידע את החברה במקרה שיש כוונה לפטר עובד זה, זאת בכדי שלרשת תהיה אפשרות להציע לאותו עובד להשתלב באחד מהזכיינים האחרים. יש לציין כי הרשת אינה יכולה לכפות על זכיין את העסקת המועמד לפיטורים, אך באפשרותה להציע לצדדים להתקשר ביניהם.
143.2. ההגבלה השנייה נוגעת למקרה בו נשקלת סיום העסקתו של עובד בשל מקרה של חשד לגניבה מהמעסיק (סעיף 86ו לפסק הדין). במקרה זה נדרש הזכיין להתייעץ עם החברה בנוגע להמשך העסקתו של העובד, אולם גם במקרה זה שיקול הדעת הסופי בנוגע להמשך העסקתו של הרוקח נתון בידי הזכיין.
144. כמו כן, כפי שנקבע בפסק הדין, החברה מפרסמת לזכיינים נוסח מוצע של מכתב לזימון לשימוע אך לא הוכח כי הזכיינים אכן עושים שימוש בנוסח זה, וממילא אין לטעמנו ללמוד מכך כי לחברה ישנה השפעה בשל כך על עצם קבלת ההחלטה לסיים העסקתו של עובד כזה או אחר.
145. למעשה בכדי שניתן יהיה לומר שקיימת השפעה משמעותית בעניין זה היה על ההסתדרות להראות שלחברה יש נגיעה ישירה בהליכי סיום העסקת העובדים בזכיינים. אין די בכך להראות שבמקרים חריגים בלבד החברה מיודעת או שקיים הליך התייעצות עימה. השפעה משמעותית תבוא לידי ביטוי ככל שלחברה יש חלק פעיל בהליך סיום העסקה של העובד, גם אם לא נתונה לה בהכרח היכולת לקבל את ההחלטה הסופית בנוגע להעסקתו של העובד.
146. כפי שניתן ללמוד מהדברים האמורים לעיל, גם ככל ולחברה ישנה מעורבות מסוימת, כאמור בנסיבות חריגות ומעטות בלבד, בהליך סיום העסקתם של רוקחים מסוימים, ניתן לומר כי ההחלטה על זימון לשימוע וההחלטה על סיום העסקתו של העובד מצויה בתחום שיקול הדעת הבלעדי של הזכיין, כך שלטעמי לא רק שבנושא זה לא ניתן לומר שיש לחברה השפעה משמעותית על סיום העסקת עובדים, אלא ספק אם קיימת השפעה כלל בעניין זה.
ו.1.ז. נושאים נוספים שעלו במסגרת ההליך
147. במסגרת ההליך עלתה העובדה שהחברה מעורבת באופן מתן הלוואות לרוקחים. למעשה הצדדים אינם חלוקים על העובדה כי מעורבותה של החברה לעניין זה מסתכמת בקביעת גובה מקסימלי של סכום ההלוואה בעוד שהזכיין הוא שקובע האם לתת לעובד את ההלוואה ואת גובה ההלוואה עד לאותו סכום מקסימלי, זאת בהתאם לנוהל משאבי אנוש. קביעה זו גם התקבלה במסגרת פסק הדין (סעיף 86ד לפסק הדין).
148. כמו כן, עלתה הטענה כי החברה מספקת לזכיינים יעוץ משפטי בתחום דיני העבודה וכי הזכיינים מחויבים לדווח לחברה על ניסיונות התארגנות תחת ארגון עובדים בזכיינים (נספח 14 לכתב הערעור). לטענת ההסתדרות יש בכך בכדי להעיד על מעורבות של החברה בנושאים הקשורים לתחום משפט העבודה באופן אשר מקים אחריות משפטית לחברה בתחומים אלו.
149. לטעמי אין בסוגיות אלו בכדי להביא לקביעה כי לחברה השפעה משמעותית על תנאי ההעסקה של הרוקחים, שכן מדובר בשתי סוגיות איזוטריות באופן יחסי בכל הנוגע לקביעת תנאי העסקתם וממילא ההשפעה של החברה בשתי סוגיות אלו הינה עקיפה ונקודתית. קביעת תקרת סכום הלוואה כמו גם חובת דיווח במקרה של התארגנות עובדים, הגם שמייצרים תלות מסויימת של הזכיינים בחברה, אינה מקנה לחברה כוח או מעבירה את שיקול הדעת לכתפי סופר פארם. בשני המקרים, שיקול הדעת כיצד לפעול מול העובדים נותר בידי הזכיינים.
ו.1.ח. האם קיימת השפעה משמעותית?
150. לאור כל המפורט לעיל לטעמי לא עלה בידי המערערת להרים את הנטל להוכיח כי אכן קיימת לסופר פארם השפעה משמעותית על תנאי העסקתם של הרוקחים, באופן אשר מקים לה חובה כאמור בסעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים לנהל משא ומתן קיבוצי עם ההסתדרות.
151. כפי שציינתי, לסופר פארם יש השפעה בקביעת תנאי העסקתם של הרוקחים. כך בין השאר: סופר פארם מעורבת בפרסום המשרות של הרוקחים; סופר פארם קובעת עם הזכיינים מסגרת תקציב של שכר הרוקחים; סופר פארם מכתיבה חלק מהתנאים הסוציאליים של הרוקחים; קיימת אפשרות לניוד זמני של עובדים בין הזכיינים השונים; סופר פארם מעורבת בחלק מהליכי הפיטורים של הרוקחים.
152. עם זאת, ועל אף שקיימת השפעה מסוימת על תנאי ההעסקה הרי שהשפעה זו לא עולה לכדי השפעה משמעותית: פרסום המשרות נעשה בעקרו על ידי הזכיינים; בתוך מסגרת התקציב הזכיינים מנהלים משא ומתן חופשי עם הרוקחים על שכרם – והוכח שתנאי ההעסקה של הרוקחים שונים בין זכיין לזכיין; מרבית התנאים הסוציאליים נתונים לשיקול דעתו של הזכיין; ככלל הליכי סיום העסקה נעשים על ידי הזכיינים ובהתאם לשיקול דעתם.
153. לסיכום הדברים, להלן טבלה המציגה השוואה בין הגורמים המעידים על השפעה מצד סופר פארם על תנאי העסקתם של העובדים, והגורמים המעידים אחרת:
אינדיקציות לקיומה של השפעה משמעותית אינדיקציות לאי קיומה של השפעה משמעותית
גיוס קביעת תנאי רף לקבלה לעבודה על ידי סופר פארם; חובה לביצוע מבחן שנקבע על ידי סופר פארם לכל רוקח אלא אם עבדו ברשת קודם לכן. ראיונות על ידי הזכיינים; פרסום משרה על ידי הזכיינים; שיקול דעת לזכיין ברף מסויים האם לקבל לעבודה גם אם לא עבר את המבחן.
סממנים חיצוניים ---- דיווח לרשויות; תלושי שכר – על שם הזכיינים
שכר התקציב החזוי נקבע עם סופר פארם ובתוך כך נקבע שכר הרוקחים בתחילת כל שנה. הזכיינים קובעים את גובה השכר ודמי נסיעה במשא ומתן עם הרוקחים.
תנאים סוציאלים סופר פארם מחייבת: הפרשות לפי ס' 14 לחוק פ"פ, תוספת לילה וקרן השתלמות מוכתבים על ידי הרשת, לזכיין יש שיקול דעת חלקי לגבי גובה ההפרשות. לשיקול דעת הזכיין: תשלום דמי מחלה מהיום הראשון; מכסת ימי חופשה; החזר תשלום כביש 6; גובה התנאים הנלווים שלהם מחוייב הזכיין בשליטת הזכיין.
הכשרה הרשת מקיימת הכשרות מקצועיות לרוקחים אחת לרבעון לערך. הזכיין נושא בעלות ההכשרות ובתשלום זמן העבודה להם זכאים הרוקחים במהלך ההכשרות.
ניוד עובדים קיימת אפשרות לניוד עובדים בין סניפים במקרה של חוסר בכח אדם. תשלום השכר על מילוי מקום בסניף אחר נעשה בתלוש הרגיל של הרוקח. הבדיקה בנוגע למילוי מקום נעשה בין מנהלי הסניפים. רק לעיתים רחוקות נעזרים במתאם מטעם הרשת. התשלום נעשה בתלוש השכר הרגיל אבל נעשה קיזוז בין הזכיינים. השכר משולם בהתאם לגובה השכר בסניף היעד.
הלוואות עובדים הגבלה של סכום הלוואות לעובדים וקביעת תנאי ההלוואה. הזכיין הוא זה שמחליט אם לתת הלוואה ואת גובה ההלוואה.
סיום העסקה הודעה לסופר פארם לפני פיטורי עובד בכיר ובמקרה של חשד לגניבה. החלטה לזימון לשימוע; קיום שימוע; החלטה לפיטורים – בסמכות הזכיין
154. לא נעלמו מעיניי טענות המערערת על כך שאופי ההתקשרות בין סופר פארם לזכיינים מלמד על כך שלסופר פארם שליטה משמעותית על תנאי העסקת הרוקחים. בין השאר טענה ההסתדרות כי עצם קביעת שורת הרווח וקביעת תנאים מסחריים שונים על ידי סופר פארם מייצרת מצב בו בפועל החברה היא שמשפיעה על תנאי העסקת הרוקחים.
155. לעניין זה, ומבלי שאביע דעה לגופו של עניין, אציין כי לא מצאתי לנכון להתייחס לטענות בדבר הסעיפים המסחריים המופיעים בהסכמים בין סופר פארם לזכיינים. אכן ייתכן שלסעיפים אלו ישנה השפעה כלשהי על תנאי העסקת העובדים בכלל, אולם לטעמי לא ניתן לתת את הדעת על כל סעיף או תניה מסחרית שנקבעת בין הצדדים. ניתן לומר שכל סעיף בחוזה המסחרי עשוי להשפיע על תנאי העסקת עובדים, אולם בבחינת שאלות אלו אנו חוצים את הגבול לעבר מחוזות תאורטיים שאין זה המקום לטעמי לדון בהם.
156. טרם סיום עניין זה, אדגיש כי אופן יישום מבחן ההשפעה המשמעותית בהליך זה נוגע לנסיבותיו הספציפיות של התיק והעובדות שבפנינו, ובחינת השאלה צריכה להיעשות בכל מקרה לגופו ובצורה פרטנית המתייחסת לייחודיות של האופן בו התקשרו הצדדים ביחסי זכיינות, זאת לאור השוני הגדול שקיים בין סוגי זכיינות שונים כפי שהתייחסתי לכך בהרחבה לעיל. אין בקביעתי בכדי לומר כי לא ניתן להכיר במעניק זכיינות כמעסיק לצורך חוק הסכמים קיבוציים, כי אם שבכדי שניתן יהיה להכיר בו ככזה יש לעמוד במבחן ההשפעה המשמעותית תוך שימוש במבחני העזר אותם הגדרתי אשר גם הם אינם מהווים רשימה סגורה.
157. על כן, כאמור, לטעמי לא עלה בידי המערערת להוכיח כי לסופר פארם קיימת השפעה משמעותית על תנאי העסקת הרוקחים ומכאן שדין הערעור להידחות.
ו.2. האם הרוקחים מהווים יחידת מיקוח נפרדת?
158. לאור התוצאה אליה הגעתי בשאלה האם יש לראות בסופר פארם כמעסיקתם של הרוקחים לצורך חוק הסכמים קיבוציים, בחינת השאלה האם הרוקחים מהווים יחידת מיקוח נפרדת בין עובדי הזכיינים מתייתרת ומשכך לא מצאתי מקום לדון בסוגיה זו.
ז. טרם סיום
159. לאחר שכתבתי את חוות דעתי וטרם נחתם פסק הדין, קראתי את חוות דעתו של חברי, סגן הנשיאה השופט אילן איטח, ואת התייחסויותיהם של חברי המותב, ואני מצטרפת ומסכימה להתייחסותה של חברתי השופטת חני אופק גנדלר לחוות דעתו של סגן הנשיאה.
ח. סוף דבר
160. משלא מצאתי כי לחברה קיימת השפעה משמעותית בקביעת תנאי העסקת הרוקחים אני סבורה כי דין הערעור להידחות.
161. כמקובל בהליכים קיבוציים, אין צו להוצאות.
סגן הנשיאה אילן איטח
1. אני מסכים עם חברתי הנשיאה ורדה וירט ליבנה כי לאור קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, שאין הצדקה להתערב בהן, דין הערעור להידחות כאמור בחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה. זאת, משלא עלה בידי ההסתדרות להוכיח כי יש לראות במשיבה 1 "מעסיק" כמשמעו בסעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן – חוק הסכמים קיבוציים). אולם לא אעשה מלאכתי שלמה מבלי להזכיר מושכלות יסוד שתכליתם להבהיר כי תוצאת הערעור אין בכוחה לסתום את הגולל באופן עקרוני על האפשרות להסדיר יחסי עבודה קיבוציים במודל מהסוג שבמסגרתו פועלת הרשת של המשיבה 1 וסניפיה - המשיבים 2 ו- 3 (להלן יחד – הרשת), בהתקיים הנסיבות המתאימות לכך בדין, בין לגבי כלל הרשת ובין לגבי חלקה.
2. ההליך שלפנינו מעורר למעשה את שאלת גבולה של חירות ההתארגנות של העובדים, וליתר דיוק ותוך הידרשות למיון הזכויות ההופלדיאני , את השאלה באילו נסיבות חירות ההתארגנות של עובדים והחירויות המשלימות לה – החירות למשא ומתן קולקטיבי והחירות לנקוט מאבק ארגוני, עולות כדי זכות שכנגדה לא רק שמוטלת על "הצד שכנגד" חובה פאסיבית שלא להפריע למימושה של הזכות, אלא גם מוטלת עליו חובה אקטיבית לקיימה. לעניין זה יפים דבריה של ד"ר ליטור :
"על פי טבלת הזכויות של הופלד, קיימת הבחנה בין חירות – freedom , liberty לבין זכות. החירות איננה מקימה במקביל חובה של אדם אחר לפעול. לעומת זאת זכות של אדם – right מקימה במקביל גם חובה של אדם לפעול כדי להוציא לפועל את הזכות. כך למשל, ככל שזכות למשא ומתן קיבוצי היא זכות אדם, היא מקימה במקביל חובה על המעסיק לנהל משא ומתן עם העובדים ולשבת עמם לשולחן הדיונים."
3. כידוע, ההכרה בחירות ההתארגנות של עובדים נועדה לאזן את פערי הכוחות שבין העבודה להון בדרך של העמדת "כוח מול כוח" , ובכך לתרום, בין היתר, לקידום ההעסקה בתנאים הוגנים. לעניין זה יפים דברי השופט זמיר בבג"ץ עמית :
"חוקי העבודה בישראל מבטאים תפיסה חברתית, הנובעת מן ההיסטוריה של יחסי העבודה, בדבר היחס המצוי והיחס הראוי שבין עובד לבין מעביד. לפי תפיסה זאת, היחס המצוי אינו שוויוני. העובד, כשהוא לעצמו, מצוי בעמדה של חולשה כלפי המעביד. המעביד עשוי לנצל חולשה זאת ולכפות על העובד תנאי עבודה שאינם הוגנים. ניצול כזה פוגע קודם כול בעובד, אך נוסף לכך, הוא עלול לפגוע גם בחברה כולה. לפיכך התפתחה התפיסה שהחברה חייבת לפעול באמצעות המשפט כדי שהעובד יזכה לתנאי עבודה הוגנים. תפיסה זאת, שהשתלבה בתורה של מדינת הרווחה, התפתחה בעיקר באירופה. היא עברה משם לכאן, עם העולים מארצות אירופה אל ארץ-ישראל, אומצה על-ידי ההסתדרות הכללית, ועם הקמת המדינה נעשתה עמוד השדרה של חוקי העבודה בישראל. מאז ועד היום."
4. בהקשר של חירות ההתארגנות של העובדים אעיר כי חירות זו אינה מוגבלת להתארגנות באמצעות ארגון עובדים דווקא. כך למשל, סעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז – 1957 (להלן – חיס"ע), שחוקק יחד עם חוק הסכמים קיבוציים, קובע כי סכסוך עבודה אינו רק כזה שהתגלע "בין מעסיק לארגון עובדים או בין ארגון מעבידים לארגון עובדים", אלא גם כזה "שנתגלע בין מעסיק לעובדיו או לחלק מהם, ...". עם זאת, יודגש כי ברי שלהתארגנות עובדים באמצעות ארגוני עובדים ניתנת הבכורה, כך שמקום שבו קיים ארגון עובדים יציג, ככלל לא יתאפשר בו ייצוג קיבוצי נוגד. בכורה זו נלמדת הן מהגיונה של השיטה הקיבוצית הנוהגת בישראל, המדגישה את חשיבותם ותועלתם – לכלל הגורמים הרלוונטיים - של ארגון עובדים מרכזי וחזק ושל הצורך ביציבות ביחסי העבודה והן מסעיף 3 לחיס"ע הקובע כי "הצדדים לסכסוך הם המעסיק וארגון העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם, ובאין ארגון עובדים כאמור – הנציגות שנבחרה על-ידי רוב העובדים האלה בין לכל ענין ובין לסכסוך העבודה הנדון" (הדגשה הוספה – א.א.).
5. חירות ההתארגנות אינה עומדת לבדה, ועל מנת שתושגנה תכליות האיזון שבין העבודה להון הוכרו בצידה חירויות משלימות . בראש ובראשונה החירות לנהל משא ומתן קולקטיבי לשם הסדרת זכויות וחובות העובדים.
גם בהקשר זה אעיר כי חירות לנהל משא ומתן קולקטיבי אינה מוגבלת לחתימה על הסכם קיבוצי דווקא על מעלותיו השונות, חרף הבכורה שיש לדרך הסדרה זו של זכויות קולקטיביות. מסקנה זו עולה תחילה מעצם העובדה כי "סכסוך עבודה" אפשרי גם מקום שאין לעובדים ארגון עובדים "מייצג" (מבלי שאדרש לשאלה האם נדרש כי ארגון העובדים יהיה "יציג" כמשמעות ביטוי זה בחוק הסכמים קיבוציים). אך גם מהוראות סעיף 2 לחיס"ע, שבו נקבע כי בגדר הנושאים הבאים בגדרו של "סכסוך עבודה" נמנה אמנם הנושא של "כריתתו, חידושו, שינויו או ביטולו של הסכם קיבוצי", אך נמנים גם הנושאים הבאים: "קביעת תנאי עבודה; קבלת אדם לעבודה או אי-קבלתו או סיום עבודתו; קביעת זכויות וחובות הנובעות מיחסי עבודה". קרי, מהסעיף עולה כי סכסוך עבודה יכול שיהיה מכוון להסדרה קולקטיבית של הנושאים האמורים, גם אם ההסדרה לא נעשתה בדרך של הסכם קיבוצי.
6. חירות משלימה נוספת שהוכרה היא חירות השביתה. קרי, האפשרות שמוענקת לעובדים לקיים מאבק ארגוני שתכליתו הפעלת לחץ על "הצד שכנגד" (המעסיק ובנסיבות מסוימות גם צדדים שלישיים, לרבות הריבון), באמצעות סטייה קיבוצית מתואמת מדרך הביצוע הרגילה של העבודה, לשם השגת דרישות כלכליות שישפרו את תנאי ההעסקה של העובדים.
7. ברבות השנים, ועוד לפני שלחוק הסכמים קיבוציים נוסף סעיף 33ח1, חירויות אלה התפתחו בפסיקה ואף הוכרו כחלק מזכויות היסוד בדין הישראלי. בין היתר, נקבעו לגביהן חובות מסוימות המוטלות על "הצד שכנגד". אחת ההתפתחויות הפסיקתיות, ובענייננו אתמקד בהיבט מסוים של החירות למשא ומתן קולקטיבי, נגעה להפיכתה, בנסיבות מסוימות, של החירות לזכות במובן ההופלדיאני – קרי, זכות שכנגדה עומדת חובה של "הצד שכנגד" לנהל משא ומתן קיבוצי . תחילה הדבר נקבע בפסיקה בהקשר של מקומות עבודה שבהם כבר כוננו יחסי עבודה קיבוציים בעקבות חתימה על הסכם קולקטיבי, ובהמשך – בעניין הסינמטק, גם במקומות עבודה שבהם העובדים התארגנו לראשונה בארגון עובדים יציג שדרש מהמעסיק ניהול משא ומתן לכריתת הסכם קיבוצי (להלן – התארגנות ראשונית) . ההתפתחות הפסיקתית האמורה אף עוגנה בחוק, עם חקיקתו של סעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים . מכוחם של הנפסק בעניין הסינמטק ושל סעיף 33ח1(א) הנ"ל, בנסיבות מסוימות הפכה החירות למשא ומתן קולקטיבי, לפי המיון ההופלדיאני, לזכות שכנגדה עומדת חובתו של "הצד שכנגד" לנהל משא ומתן קיבוצי עם ארגון העובדים היציג. כך, שארגון עובדים יציג המבקש לנהל עם "הצד שכנגד" משא ומתן בעניינים המנויים בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים ("עניני קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו, תנאי עבודה, יחסי עבודה, זכויות וחובות של הארגונים בעלי ההסכם, או בחלק מענינים אלה"), זכאי לכך – במובן של זכות שכנגדה חובה המוטלת על "הצד שכנגד" לשבת עימו לשולחן המשא ומתן, וזאת אף אם טרם כוננו במקום העבודה יחסי עבודה קיבוציים, קרי בהתארגנות ראשונית. חובה זו שהוטלה על "הצד שכנגד" הקלה במידה מסוימת על ציבור העובדים המבקש לשפר את תנאי עבודתו, כיוון שבכך נחסך ממנו הצורך לנקוט צעדים ארגוניים על מנת לשכנע את "הצד שכנגד" לנהל עימו משא ומתן.
יובהר לשלמות התמונה, כי החובה שנקבעה בפסיקה ובחוק לנהל משא ומתן אין משמעה חובה לחתום על הסכם קיבוצי. לכן, לעיתים הדרך לשם עשויה להצריך מאבק ארגוני.
8. יושם אל לב, כי הפיתוח הפסיקתי של החירות למשא ומתן קיבוצי לכדי זכות שכנגדה ניצבת חובת "הצד שכנגד" לנהל משא ומתן לא הקיף את כלל קשת המקרים החוסים תחת החירות למשא ומתן קיבוצי. הנסיבות שבהן הפכה החירות לזכות (שכנגדה עומדת חובה) יוחדה למקרים שבהם כבר קיימים יחסי עבודה קיבוציים עם ארגון עובדים או למקרים של התארגנות ראשונית שבהם מבקש ארגון העובדים היציג לנהל משא ומתן בעניינים הקבועים בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים. ההכרה בשני סוגי המקרים האמורים אינה יוצרת הסדר שלילי לגבי יתר המקרים באותה קשת, ובלבד שאין בנמצא ארגון עובדים יציג (שאז לא יתאפשר כאמור יצוג נוגד). לכן, החירות למשא ומתן קיבוצי, שהיא כאמור משלימה לחירות ההתארגנות, קיימת, למשל, גם לגבי עובדים שבהתארגנותם הראשונית אינם מיוצגים על ידי ארגון עובדים יציג .
9. עד כה עשיתי שימוש בביטוי "הצד שכנגד". הכללים שהותוו בפסיקה ובחקיקה בקשר לחירויות הנ"ל התגבשו בעיקרו של דבר בעולם העבודה המסורתי – המכונה לעיתים המודל הפוֹרדיסטי, שבו הפעילות הכלכלית, בין יתר מאפייניה, היתה בבעלות ישירה של הצד שכנגד - המעסיק . בהתאמה, החובה שהוכרה בפסיקה ובסעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים כוונה בעיקרו של דבר אל המעסיק. ברבות השנים, עם התפתחותן של צורות העסקה מורכבות ועל מנת לאפשר מימוש אפקטיבי של חירות ההתארגנות של העובדים, הנמען של חירויות אלה כלל לא רק את המעסיק, אלא גם גורמים שלישיים רלוונטיים ליחסי העבודה הישירים שבין העובדים לבין המעסיק. שכן, הצורך באיזון בין העבודה להון לא חדל להתקיים, וניתן לגרוס שאף מתגבר, שעה שהאינטראקציה בין העבודה להון נעשית בדפוס העסקה שאינו מסורתי, אלא במבנה כלכלי מורכב המערב בצד המעסיק הישיר גם גורם שלישי רלוונטי. הצורך באיזון שיבטיח תנאי העסקה הוגנים מתקיים גם כאשר העובדים מועסקים במודל כלכלי המערב ישויות משפטיות נפרדות שביניהן קיימת זיקה מהותית (להלן – העסקה מורכבת).
10. כפי שציינה חברתי הנשיאה בחוות דעתה המקיפה, שינוי העיתים והמעבר לדפוסי העסקה שאינם מסורתיים (פורדיסטיים), ובכללם דפוסי העסקה רב שכבתיים, מחייבים התאמה של משפט העבודה הקיבוצי למציאות המשתנה. יחד עם זאת, גם הצורך בביצוע התאמות נתקל לעתים בקוצר ידו של המשפט. בהעסקה מורכבת מתעורר קושי בעירוב משפטי של "הצד שכנגד" שאינו המעסיק (להלן, כפי שכונה בחוות דעתה של חברתי הנשיאה – המעסיק העקיף) עם המעסיק הישיר ביחסים אל מול העובדים וכן מתעורר קושי בהצבעה על פתרון משפטי שיאפשר שיתוף פעולה בין אותן היישויות המשפטיות הנפרדות הרלוונטיות – המעסיק הישיר (ובענייננו יש יותר מאחד) והמעסיק העקיף.
במקרים מורכבים שכאלה, אני סבור שהמבחן שהותווה על ידי חברתי הנשיאה לפירוש התיבה "המעסיק" בסעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים, מאזן באופן הולם בין השיקולים השונים. שכן, גם אם אין עילה להרמת מסך בין הישויות המשפטיות השונות המעורבות בהעסקה המורכבת – מקום שבו המעסיק העקיף (מעניק הזיכיון) מקבל עם המעסיק הישיר (הזכיין) החלטות משותפות בענייני עובדיו של האחרון, או מקום שלמעסיק העקיף השפעה משמעותית הלכה למעשה על תנאי עבודתם של עובדי המעסיק הישיר, הרי שלצורכי משפט העבודה הקיבוצי יהיה זה אפשרי ואף מוצדק לראות במעסיק העקיף "מעסיק" לצורך ניהול משא ומתן קיבוצי. במקרים כאמור, ממילא יהיה בהכרה זו שיקוף של המציאות הנוהגת שבמסגרתה פעלו המעסיק העקיף והמעסיק הישיר ביחסם לעובדי האחרון. אם שיתפו פעולה בעניין תנאי ההעסקה של העובדים במשטר יחסי עבודה שאינו קיבוצי, אין מניעה כי ימשיכו ויעשו זאת במשטר יחסי עבודה קיבוצי.
11. אולם במקרה שבו לא מתקיימים במעסיק העקיף התנאים שפורטו בחוות דעתה של חברתי הנשיאה, יש קושי בהכנסה משפטית של המעסיק העקיף לתחומי פעילותו של המעסיק הישיר. שכן, הדבר יכפה משפטית שינוי במצב הדברים הנוגע לשיתוף הפעולה שבין אותן ישויות משפטיות. הדבר יחייב שינוי בהתנהלותם של השניים ויכפה עליהם משפטית שיתוף פעולה שלא היה קיים קודם לכן. ספק אם בידי המשפט כלים מתאימים להסדרתו וממילא לאכיפתו של שיתוף פעולה זה. מאחר שמגוון האפשרויות הנחוץ לשיתוף פעולה שכזה נרחב, עדיף להותיר את מתווה המשא ומתן וההסדרה הקיבוצית ברמת הפעילות הכלכלית, כולה או חלקה, לצדדים לסכסוך העבודה עצמם. תוך שמחד גיסא נשמרת חירות ההתארגנות של העובדים, ובכללה, ובהתקיים התנאים לכך, החירות לנקוט מאבק ארגוני כדי לקדם משא ומתן קולקטיבי חוצה מעסיק ישיר, ומאידך גיסא נשמרת גם החירות של אותן ישויות משפטיות.
12. אשר על כן ומבלי להביע עמדה בדיון שלעיל ביחס למקרה שלפנינו, אין בדחיית הערעור כדי לסתום את הגולל על האפשרות העקרונית כי בהתקיים הנסיבות המתאימות לכך בדין ניתן יהיה לפעול להסדרת יחסי עבודה קיבוציים בתבנית העסקה מורכבת, כולה או חלקה, במתכונת זו או אחרת, לרבות – אך לא רק - בהסכם או בהסכמים קיבוציים.
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
אני מסכימה לחוות דעתה רחבת היריעה של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, כמו גם לשורתה התחתונה לפיה קיימת אפשרות עקרונית להכיר במעניק זיכיון כ"מעסיק" לצרכים ספציפיים, אך במקרה זה לא הוכח שלחברה השפעה משמעותית דיה על תנאי העסקת הרוקחים באופן המצדיק לראותה כ"מעסיק" לצורך סעיף 33ח'1(א) לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957. כן אני מסכימה להערתו של סגן הנשיאה אילן איטח, לפיה חירות ההתארגנות של העובדים רחבה יותר מהחובה המשפטית בניהול משא-ומתן קיבוצי, מבלי שיש צורך כי נידרש לשאלות הכרוכות בכך במסגרת הליך זה.
השופטת חני אופק גנדלר
אני מסכימה לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה וירט לבנה לרבות קביעותיה כי כאשר נותן הזיכיון הוא בעל השפעה משמעותית על תנאי העסקתם של עובדי הזכיינים השונים ניתן לראות בו מעסיק לצורך חוק הסכמים קיבוציים וכי בנסיבות מקרה זו לא הוכחה השפעה משמעותית כאמור. איני שוללת את האפשרות כי ייתכנו מקרים מסוימים בהם תעמוד לעובדי הזכיין האפשרות לנקוט צעדים ארגוניים, ואולם מששאלה זו לא התחדדה לא אביע עמדה – לכאן ולכאן – בשאלות הכרוכות בכך, ואותיר את ההכרעה בהן למקרה מתאים.
השופט אילן סופר
אני מצטרף לחוות דעתה המקיפה של הנשיאה ורדה וירט ליבנה לפיה בהתאם לעקרון "פריצת האוניברסליות", ניתן לראות במי שאינו המעסיק הישיר של העובדים, מעסיק לצורך חוק ספציפי ובענייננו לצורך חוק הסכמים קיבוציים. זאת כאשר הוכח שלאותו גורם קיימת השפעה משמעותית על תנאי העסקתו של העובד. במקרה הנדון לא עלה בידי ההסתדרות להרים את הנטל להוכיח כי קיימת לסופר פארם השפעה משמעותית על תנאי העסקתם של הרוקחים, באופן אשר מקים לה חובה כאמור בסעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים לנהל משא ומתן קיבוצי עם ההסתדרות.
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר
קראתי את פסק הדין ואני מסכימה לתוכנו ולתוצאתו ולקביעה כי לחברת סופר-פארם לא היתה השפעה משמעותית בקביעת תנאי העסקת הרוקחים ומצטרפת בזאת לעמדת כל שופטי ההרכב.
נציג ציבור (מעסיקים) מר דורון קמפלר
אני מסכים עם חוות הדעת המקיפה של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, ואופן יישומה במקרה זה בו לא הוכחה השפעה משמעותית של החברה על תנאי העסקת הרוקחים על מנת שניתן יהיה לראות בחברה כמעסיק לצורך סעיף 33ח'1(א) לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957.
סוף דבר
על דעת כל חברי המותב, ערעור ההסתדרות נדחה כך שסופר פארם אינה חייבת בניהול משא ומתן קיבוצי בהתאם להוראות סעיף 33ח1(א) לחוק הסכמים קיבוציים.
בנסיבות העניין וכמקובל בהליכים מסוג זה – אין צו להוצאות.
ניתן היום, י"ג אלול תשפ"ג (30 אוגוסט 2023), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד אילן איטח,
סגן נשיאה סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת

חני אופק גנדלר,
שופטת אילן סופר,
שופט