בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
03 נובמבר 2023
ת"א 33624-06-21
פני: השופט יעקב שפסר
התובע:
מרק ברגר
ע"י ב"כ עו"ד רון ברקמן ועו"ד יאיר לדר
נגד
הנתבעים:
1.אורן דרור
ע"י ב"כ עו"ד זוהר לנדה, עו"ד אייל נחשון ועו"ד שחר רוטשילד
2.אילן וייצמן
ע"י ב"כ עו"ד גל הררי ועו"ד שרית סגל
3.אקסיליון בע"מ
(נמחקה – הסדר דיוני שאושר בהחלטה מיום 18.8.21)
4.אקסיליון תחבורה חכמה בע"מ
(נמחקה – הסדר דיוני שאושר בהחלטה מיום 18.8.21)
פסק דין
תביעה לצו הצהרתי לפיו התובע זכאי ל־30% מכלל מניות הנתבעים 1 ו-2 בחברת אקסיליון תחבורה חכמה בע"מ (הנתבעת 4) וכפועל יוצא מכך, מתן צו הצהרתי המורה לנתבעים 1 ו-2 להעביר לתובע את אותן מניות.
רקע וצדדים לתובענה
1. התובע, מרק ברגר, מעיד על עצמו כי הוא בעל ניסיון רב שנים בפיתוח עסקי, ייעוץ השקעות וגיוסי הון לחברות הזנק.
2. הנתבע 1, אורָן דרור (להלן: "אורן"), מעיד על עצמו כי הוא יזם ואיש עסקים מנוסה, אשר במשך השנים שימש, בין היתר, כדירקטור בכיר בהנהלת חברת מיקרוסופט ומכהן כדירקטור בקבוצת עזריאלי בע"מ. עד לאחרונה, כיהן כיו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל של הנתבעת 4 - חברת אקסיליון תחבורה חכמה בע"מ (להלן: "אקסיליון תחבורה חכמה") - וכיום הוא מכהן כדירקטור בה.
3. הנתבע 2, אילן וייצמן (להלן: "אילן"), מעיד על עצמו כי הוא מהנדס מחשבים ומייסדה של הנתבעת 3 - חברת אקסיליון בע"מ (להלן: "אקסיליון") - והחל משנת 2009, הוא עוסק בפיתוח טכנולוגיה לניהול חכם של רמזורים במסגרתה פיתח את מערכת TransEm, עליה עמל במשך שנים והיא נמכרה על ידי אקסיליון למשתמשי קצה. כיום מכהן אילן כדירקטור וסמנכ"ל טכנולוגיות של חברת אקסיליון תחבורה חכמה.
4. לגרסת התובע, בחודש ספטמבר 2017 נקשרה בינו לבין אורן ואילן שותפות למימוש "מיזם אקסיליון", העוסק במחקר, פיתוח, יישום והטמעה של מערכות תוכנה לניהול מערך התחבורה באופן מיטבי בערים ובמטרופולינים.
5. לשיטת התובע, גובשו בינו לבין הנתבעים (אורן ואילן) הסכמות מייסדים בנוגע למיזם המשותף, כדלקמן:
- התובע, אורן ואילן הם שלושת השותפים המייסדים של המיזם.
- חלקו של אילן במיזם – 40%; חלקו של אורן במיזם – 30%; חלקו של התובע במיזם – 30%.
- לבקשת התובע, הוסכם כי עד שתוסדר מסגרת מיסויית ותאגידית מתאימה למיזם, חלקם של התובע ואורן במיזם, יוחזק בנאמנות על ידי אילן ולאחר הסדרת אותה מסגרת, יירשם על שמם.
- חלוקת התפקידים במיזם: אורן ישמש כמנכ"ל; אילן ישמש כמנהל טכנולוגיה; התובע ישמש כמנהל התפעול.
- שכר: שכרו החודשי של התובע יעמוד על סך של 50 אש"ח. התובע הסכים, כי שכרו ישולם במועד נדחה, לאחר גיוס הון.
- הוצאות: כל אחד מהשותפים יישא בהוצאות שהוציא בגין המיזם וכן ישתתף ביתר ההוצאות של המיזם וחברת אקסיליון לפי חלקו היחסי, עד לגיוס הון.
6. לטענת התובע, לאחר גיבוש אותן ההסכמות ולאחר שהשותפים, לרבות התובע, פעלו במשך מספר חודשים בצוותא כדי להוציא את המיזם מן הכוח אל הפועל, ביום 1.2.2018 במהלך פגישה שהתקיימה בין השלושה, הודיעו לו הנתבעים באופן חד צדדי על הפסקת הפעילות עימו.
7. ביום 18.8.2020 התקשרה חברת אקסיליון, בעלי מניותיה וקבוצת משקיעים, מצד אחד, עם חברת אסקיליון תחבורה חכמה, מצד שני, בהסכם מיזוג מותנה שעניינו החלפת מניות בין חברת אקסיליון לחברת אקסיליון תחבורה חכמה. בסוף חודש נובמבר 2020, התקבלו האישורים לעסקת המיזוג וכפועל יוצא מכך, אין לחברת אקסיליון תחבורה חכמה פעילות עסקית כלשהיא, זולת ההחזקה בחברת אקסיליון.
8. לפיכך, לשיטת התובע, בהתאם לאותן הסכמות מוקדמות בין השותפים, אותן הפרו הנתבעים, הוא זכאי ל־30% מכלל מניות הנתבעים 1 ו-2 בחברת אקסיליון תחבורה חכמה.
9. מאידך, טוענים הנתבעים, כי ההסכמה המוקדמת ביניהם הייתה לבחון את ההיתכנות של שיתוף הפעולה בין הצדדים במהלך "תקופת ניסיון" / "תקופת בחינה" שלא צלחה, מאחר והתובע לא תרם לה דבר. ממילא, "התחייבות" זו הייתה רלוונטית אך ורק למניות בחברה ייעודית-נפרדת, שבסופו של דבר לא הוקמה ולכן ממילא אותה "התחייבות" בטלה.
10. לשלמות התמונה יצוין, כי תחילה הוגשה התביעה גם נגד הנתבעות 3 ו-4 והן נמחקו בהתאם להסדר דיוני בין הצדדים שאושר בהחלטה מיום 18.8.2021.
תמצית טענות התובע
11. בין הצדדים התקיימו יחסי שותפות לכל דבר ועניין - התובע נטל חלק פעיל ודומיננטי בהוצאת המיזם מהכוח אל הפועל ובכלל זה לקח חלק במפגשים עם הקרנות והמשקיעים, ובזמן אמת לא הייתה מחלוקת בין הצדדים בדבר היות התובע שותף במיזם וכן בהיקף חלקו בו והוא הוצג כשותף, לרבות על ידי הנתבעים עצמם ובמסמכי המיזם.
12. הסכמות המייסדים, לרבות היות התובע שותף במיזם, נלמדות משורה של אינדיקציות ומסמכים מזמן אמת בהם הוצג התובע לצד הנתבעים כשותף מייסד ("Co-Founder"), וכן מאירועים שהתרחשו לאחר סילוקו מהמיזם.
13. חרף זאת, לימים, החליטו הנתבעים לסלק ולנשל את התובע מזכויותיו במיזם ובכלל זה החלו בניסיון לייצר "אליבי" לנישולו מהמיזם ולאלצו להסכים לוותר על זכויותיו. לבסוף, במסגרת פגישה שהתקיימה ביניהם ביום 1.2.2018 סילקו אותו מהמיזם באופן חד צדדי. הודעת הנתבעים הכתה בתדהמה את התובע, שכן עד לאותו מועד לא העלו הנתבעים כל טענה כלפיו. הנתבעים יצרו "אליבי" כוזב לפיו, מסרב התובע להשתתף בהוצאות המיזם בסכום של כ-32 אש"ח ולכן הוא לא יכול להישאר שותף. כמו כן, ניסו הנתבעים לאלץ את התובע לחתום על כתב ויתור (waiver) על זכויותיו במיזם, אולם הוא סרב לחתום על אותו מסמך.
14. לאחרונה, בסמוך להגשת התביעה, התברר לתובע כי בסמוך לסילוקו מהמיזם, פעלו הנתבעים לרישום חלקם במיזם, כך שאורן נרשם כבעלים של 50% מהון המניות של חברת אקסיליון ו-50% הנותרים נותרו בידי אילן (שעד אותו מועד החזיק בחלקם של התובע ואורן בנאמנות).
15. לאחר נישולו של התובע מהמיזם, המשיכו הנתבעים לממשו על בסיס התכנית האסטרטגית של "אקסיליון תחבורה חכמה" והצליחו לגייס משקיעים, ביניהם דמויות בכירות ותאגידי ענק בינלאומיים מעולם התחבורה.
16. כפי שעולה מדו"ח מידי משלים שפרסמה חברת אקסיליון תחבורה חכמה ביום 29.9.2020, הפך המיזם באמצע שנת 2020, לחברה ציבורית – ביום 18.8.2020 התקשרה חברת אקסיליון, בעלי מניותיה וקבוצת משקיעים, מצד אחד, עם חברת אסקיליון תחבורה, מצד שני, בהסכם מיזוג מותנה שעניינו החלפת מניות בין חברת אקסיליון לחברת אקסיליון תחבורה. במועד אותה עסקה, הייתה חברת אקסיליון שלד בורסאי ללא פעילות כלשהי בשם "אפיו אפריקה בע"מ", שמניותיה נסחרו ברשימת השימור בבורסה. בהסכם המיזוג נקבע, כי במועד השלמת עסקת המיזוג, תבוצע החלפת מניות, כך שחברת אקסיליון תחבורה תקצה לבעלי המניות בחברת אקסיליון מניות וכתבי אופציה שיהוו לאחר עסקת המיזוג, כ- 81.34% מהונה המונפק והנפרע של חברת אקסיליון. עוד נקבע, כי בתמורה לכך יעבירו כל בעלי המניות בחברת אקסיליון לחברת אקסיליון תחבורה את מניותיהם וזכויותיהם בחברת אקסיליון, כך שחברת אקסיליון תחבורה תחזיק ב-100% ממניות חברת אקסיליון. בסוף נובמבר 2020 התקבלו האישורים לעסקת המיזוג וכפועל יוצא מכך, אין לחברת אקסיליון תחבורה חכמה פעילות עסקית כלשהיא, זולת ההחזקה בחברת אקסיליון.
17. הנתבעים ידעו שהתובע לא ויתר על זכויותיו במיזם ולדו"ח המיידי המשלים שפרסמה אקסיליון תחבורה חכמה, צורף מסמך בכותרת "מתאר פעילות אקסיליון", בו צוינו (בסעיף 32) תחת הכותרת "הליכים משפטיים" טענותיו של התובע וכי "במסגרת חוות דעת שקיבלה החברה מעורכי דינה ציינו עורכי הדין כי להערכתם סיכוייו של מר ברגר להוכיח כי הוא זכאי לקבלת 30% מהון המניות של החברה הינם נמוכים".
18. לאור כל זאת, הפרו הנתבעים את הסכמות המייסדים לפיהן חלקו של התובע במיזם הוא 30%; הנתבעים לא קיימו את החובה החוזית לקיים הסכמים בתום לב ובדרך מקובלת לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973; את החובה לנהל את עסקי השותפות לתועלת המשותפת ולהיות ישרים ונאמנים אחד עם השני לפי סעיף 29 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה–1975; הפרו את החובה להימנע מקיפוח בעלי מניות אחרים ולנהוג כלפיהם בתום לב ובדרך מקובלת לפי סעיפים 191 ו־192 לחוק החברות, התשנ"ט–1999; התעשרו שלא כדין על חשבון התובע לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979; עוולו כלפיו בעוולת הגזל לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; הנתבע 2 (אילן) הפר את חובותיו כנאמן כלפי התובע, לרבות החובה להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים, לשמור עליהם ולא לרכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו לפי סעיפים 3, 10 ו־13 לחוק הנאמנות, התשל"ט–1979.
19. בניגוד לטענת הנתבעים, לא הציג להם התובע מצגים כלשהם בעניין גיוס משקיעים למיזם. הוא והנתבעים פעלו בצוותא על מנת לגייס משקיעים, והגדרת התפקיד של התובע הייתה "מנהל תפעול" ולא מנהל קשרי משקיעים, או תפקיד דומה אחר.
20. בניגוד לטענת הנתבעים, השתתף התובע בהוצאות לצרכי המיזם ובזמן אמת, לא טענו הנתבעים אחרת – לכל אורך הדרך, ראה התובע לנגד עיניו את טובת המיזם בלבד ולכן הסכים ששכרו ישולם במועד נדחה, לאחר גיוס משקיעים למיזם. בזמן אמת, גילו הנתבעים דעתם כי שלושתם יחד מהווים צוות שותפים מצוין.
21. בניגוד לטענת הנתבעים, הסכמות המייסדים לזכאות התובע ל-30% ממניות חברת אקסיליון, לא התייחסו לחברה חדשה ספציפית נפרדת, אלא למיזם בכללותו ומהמסמכים נלמד, כי התובע הוצג לא פעם כשותף-מייסד גם בחברת אקסיליון עצמה.
22. יש לדחות את טענת הנתבעים, כי התובע בחר שלא לשום את נזקיו מתוך כוונה לחמוק מתשלום אגרה – התובע עותר לצו המצהיר על זכאותו למניות ולצו עשה המורה לנתבעים להעביר לידיו את המניות. מדובר בתביעה ששוויה אינו ניתן לביטוי בכסף, בגינה משולמת אגרה בסכום קצוב.
תמצית טענות הנתבע 1 (אורן)
23. יש לסלק על הסף את התביעה - גם אם יוכחו כל העובדות הנטענות בכתב התביעה, לא יהיה התובע זכאי לסעדים שביקש; טענות התובע נטענו בעל פה וכנגד מסמך בכתב, הוא טיוטת הסכם המייסדים (נספח א' לכתב ההגנה של אורן) שבמכוון לא צורף לכתב התביעה; התובע לא שילם את מלוא סכום האגרה שנדרש בגין תביעתו, המהווה תביעה לסעד כספי, במסווה של סעד הצהרתי.
24. השימוש של התובע במונח "מיזם אקסיליון" הוא מופרך, מוכחש ולוקה בסתירות פנימיות מהותיות ומדובר בתיאור חלקי ובלתי רלבנטי. התובע אינו שותף מייסד של "מיזם אקסיליון".
25. ה"מיזם" הינו לכל היותר, ניסיון קצר מועד לשיתוף פעולה בין הצדדים, שעד מהרה התברר ככושל, מאחר והתובע הציג לנתבעים מצגי שווא כוזבים ומנופחים והפר את ההסכמות הראשוניות שהחלו להירקם ביניהם. לכן, לאחר חודשי פעילות בודדים, הודיעו הנתבעים לתובע כי אין להם עניין להמשיך את שיתוף הפעולה עמו.
26. נכונות הנתבעים לנסות ולשתף פעולה עם התובע, התבססה על מצגי שווא מוקדמים שהציג התובע, לפיהם יש לו ניסיון רב בתחום הפיתוח העסקי, הוא בעל קשרים ומוניטין בחו"ל ובעל יכולת לגייס הון. הצדדים הסכימו כי המיזם יצא אל הפועל באמצעות חברה חדשה שתוקם על ידם ותרכוש מאילן (באמצעות חברת אקסיליון בבעלותו) את הזכויות הטכנולוגיות הדרושות לקידום הפעילות. הגם שלא נחתם בין הצדדים כל הסכם מחייב, הגם שהם לא הגיעו להסכמות מלאות וממצות והגם שהיה מדובר במגעים ראשוניים –התוו הצדדים ביניהם את חלוקת האחזקות במסגרת התאגידית החדשה שיקימו, ככל ושיתוף הפעולה ביניהם יעלה יפה (בהתאם לחלוקה שצוינה בכתב התביעה). חלוקה זו שיקפה את שיעור השתתפות השלושה בהוצאות שנדרשו לכינון שיתוף הפעולה.
27. לטענת התובע, סיכמו הצדדים שלצורך המיזם תוקם חברה חדשה נפרדת ובה יהיה זכאי התובע ל-30% מהמניות, אולם בין הצדדים אין מחלוקת שחברה כאמור לא קמה. כלומר, גם לשיטת התובע עצמו, לא סוכם עמו כי הוא יהיה זכאי למניות בחברת אקסיליון, לכן ברור כי הוא אינו זכאי למניות בחברת אקסיליון תחבורה חכמה (שכאמור, החליפה מניות עם חברת אקסיליון).
28. יש לדחות על הסף את טענת התובע, שהועלתה לראשונה לאחר 4 שנים, לפיה הובטח לו שאילן יחזיק בנאמנות בחלקו במיזם – מדובר בטענה בעל פה העומדת בסתירה למסמך בכתב, שהוא טיוטת הסכם המייסדים שהצדדים גיבשו בחודש ספטמבר 2017 (נספח א' לכתב ההגנה של אורן) אותה התובע לא צירף לתביעה, בה אין זכר לאותה הבטחה נטענת בדבר נאמנות; ממילא, גם לשיטת התובע עצמו, נאמנות זו הייתה אמורה להסתיים עם הקמת חברה ייעודית חדשה. מאחר ולא קמה חברה כאמור, פקעה אותה נאמנות נטענת.
29. התובע מבלבל בין טענתו בדבר המיזם המשותף לבין חברת אקסיליון – כך, פעם אחת, טוען התובע כי חברת אקסיליון היא המסגרת התאגידית ששימשה לצרכי פעילות המיזם ומנגד, טוען כי לצורכי המיזם, הייתה אמורה לקום מסגרת תאגידית חדשה. פעם אחת טוען התובע, כי הוא זה שהקים מיזם שנקרא "אקסיליון" ומנגד, טוען כי לאותו מיזם יש שלושה מייסדים שהוא נמנה עליהם.
30. התובע עתר לסעד הצהרתי לקבל מניות בחברה ציבורית ולא הבהיר מדוע אינו שם את שווי הנזק שנגרם לו ומשלם אגרה כדין בגין מלוא הסעד הכספי.
31. המהלכים שננקטו החל מאמצע חודש ספטמבר 2017, ננקטו אך ורק ביוזמת הנתבעים ועל חשבונם, תוך שהתובע לא נשא בחלקו בהוצאות הדרושות.
32. הלכה למעשה, הייתה תרומת התובע לקידום המהלך אפסית, אם בכלל. הניסיונות לשיתוף פעולה לא יצאו אל הפועל, לא הוקמה חברה חדשה וייעודית ובסוף חודש ינואר 2018 נפרדו דרכי הצדדים. 4 שנים לאחר שנפרדו דרכי הצדדים, פעלו הנתבעים במשותף לקידום הטכנולוגיה של חברת אקסיליון ולגיוס משקיעים ובעקבות עבודתם המאומצת, באמצע שנת 2020 בוצע המיזוג.
33. ההחלטה לסיים את הניסיון לשיתוף הפעולה עם התובע, נולדה, בין היתר, על רקע סירובו להשתתף בתשלום הוצאות הפעילות ולאחר שהתברר, כי מצגי התובע המופרזים בנוגע ליכולותיו לגיוס משקיעים, הינם שגויים, מטעים וריקים מתוכן. ממילא, הפר התובע את ההסכמות שגיבשו עמו על יסוד מצגי השווא שנתן.
34. לכן, בראשית חודש פברואר 2018, הודיעו הנתבעים לתובע על סיום שיתוף הפעולה. התובע דחה את הצעת אורן לתגמל אותו בגין פועלו בחודשי הפעילות הבודדים בהם לקח חלק בניסיונות שיתוף הפעולה שלא צלחו.
35. מחדלי התובע נמשכו גם אחרי ששיתוף הפעולה הקצר בין הצדדים הסתיים – ביום 27.2.2018 פנה התובע לחברת אקסיליון ולאורן ורעייתו בדרישה להירשם כבעלים של 30% מהון המניות של החברה ודרישה זו נדחתה (ביום 6.3.2018). רק בחלוף שלוש שנים - ולאחר שהנתבעים פעלו והשקיעו מאמצים כבירים לפיתוח וקידום הפעילות המשותפת ומנגד, לא סיכן התובע את כספו וכלל לא פעל לקידום הפעילות – שב והגיח התובע, כשהוא מעלה מהאוב טענות כבושות.
תמצית טענות הנתבע 2 (אילן)
36. אילן חוזר על טענות אורן, כי הצדדים הסכימו לבחון שיתוף פעולה ביניהם בפעילות שקשורה לחברת אקסיליון. הבחינה המשותפת התקיימה למשך חודשים בודדים ולאחר שהתובע לא תרם דבר לפעילותה של חברת אקסיליון, לא טרח לשאת בסיכונים הכבדים הכרוכים בחברת הזנק ולא נשא באף הוצאה שכרוכה בפעילותה, או שהייתה לו זיקה לפיתוח הטכנולוגיה שלה, החליטו הנתבעים להפסיק את שיתוף הפעולה עמו.
37. הנתבעים השקיעו במשך שנים בקידום הפעילות של אקסיליון, ואילן השקיע למעלה מעשר שנים מחייו בפיתוח הטכנולוגיה העומדת בבסיס הפעילות. מנגד, המתין התובע בחיבוק ידיים להצלחתה של החברה, על מנת לתבוע את האחזקה ב-30% מהון המניות שכביכול מגיעים לו, אף שמעולם לא התגבשו הסכמות המזכות אותו בסעד כגון זה.
38. לאילן לא הייתה היכרות מוקדמת עם התובע ולא הייתה לו אפשרות לדעת האם יש בסיס להבטחות התובע ולמצגיו בעניין יכולותיו לגיוס ההון.
39. אילן חוזר על כך שעד מהרה התברר כי קיים פער בין הבטחות ומצגי התובע לביו ביצועיו בפועל ומחדלו בגיוס הון, או משקיע אחד, עבור המיזם; על כך שהתובע ניסה להוביל מהלכים שלא על דעת יתר הצדדים; ועל כך שהתובע לא השתתף בתשלום עבור הוצאות שוטפות. אילן מציין, כי התובע ניצל פגישות עסקיות שקיים בעניין אקסיליון, על מנת לקדם עסקים אחרים של קרובי משפחתו.
40. ההשקעות הראשונות שגייסה אקסיליון, הושקעו כשנה לאחר שהוחלט שלא להתקדם עם התובע, ואיש מהמשקיעים השונים שגייסה אקסיליון לא היו מאלו שהתובע הציג בפניה.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי במסמכי הצדדים וטענותיהם ושמעתי את עדויות הצדדים וראיותיהם, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את התביעה. דעתי היא שהתובע לא הוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת כי בינו לבין הנתבעים התקיימו יחסי שותפות, כמשמעותם בדין. להלן יפורטו טעמי.
41. כאמור, לטענת התובע מחד, בינו לבין הנתבעים נקשרה שותפות ב"מיזם אקסיליון", אולם הנתבעים סילקו אותו מהמיזם ונישלו אותו מזכויותיו באופן חד צדדי ושלא כדין.
42. מאידך, לטענת הנתבעים, ההסכמה בין הצדדים הייתה ל"תקופת בחינה" / "תקופת ניסיון" קצרה שלא צלחה ובסופה, הם החליטו להפסיק את שיתוף הפעולה עם התובע.
43. לפיכך, בראש ובראשונה, יש לבחון האם, כטענת התובע, התקיימו בין הצדדים יחסי שותפות.
44. בסעיף 1 לפקודת השותפיות [נוסח חדש] תשל"ה – 1975, (להלן: "הפקודה"), הוגדר כדלקמן: "שותָפות" – "חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות";
"קשרי שותָפות" – "הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר".
45. סעיף 2 לפקודה, אינו קובע מהם אותם קשרי שותפות, אם כי מפרט על מה צריך ליתן את הדעת בקביעת קשרי שותפות ובין היתר נקבע, כי אין די בקבלת רווחים כדי ליצור קשרי שיתוף, אם כי יש בקבלת רווחים מעסק ראיה לכאורה לקשרי שותפות. הפקודה אינה קובעת את הצורך ברישומה של השותפות כתנאי לקיומה וגם לא דרישת כתב. יחד עם זאת, העדר רישום השותפות כמו גם העדר מסמך בכתב, מקשים על הגורם הטוען כי נוצרו קשרי שותפות בין הצדדים.
46. ההלכה הפסוקה קובעת, כי קיומה של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה ושל חוק. בע"א 727/88 שוורץ נ' רנן, פ"ד מו(5) 851, 853 (1992) (להלן: "עניין שוורץ"), קבע בית המשפט העליון, כי "השאלה אם בין בעלי דין נקשר הסכם המגיע לכלל קשר של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה ושל חוק. השאלה מתי הממצאים העובדתיים המצטברים מצביעים על קיומה של שותפות, היא שאלה משפטית, אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות שאלה של עובדה היא" (ראו גם: רע"א 4339/06 חברת אירו-פארם בע"מ נ' פיטרמן (נבו 21.8.2006); ת.א (מחוזי ת"א) 2023/04 כחול מקבוצת הפרדס בע"מ נ' מרחבים ירוקים בע"מ (נבו 28.6.2011)).
47. מאחר ואין מבחן בודד על פיו ייקבע אם מערכת יחסים הינה בגדר שותפות כמשמעותה בפקודה, על בית המשפט לבסס את הכרעתו לאחר בחינתם של פרמטרים שונים ומגוונים. לאורך השנים מנתה הפסיקה מרכיבים המאפיינים שותפות.
כך, נקבעו בפסיקה מספר סימני היכר אשר יכולים ללמד על קיומה של שותפות ובהם: כוונת הצדדים להיות שותפים, הצגתם כלפי הציבור כשותפים, השתתפות הצדדים ברווחים ובהפסדים, משכם של הקשרים העסקיים בין הצדדים, השתתפות בשימוש ובהחזקה בנכסי השותפות, השתתפות בניהול העסקים, זכות הדדית של הצדדים להטיל חובות הנובעים מהעסק האחד על השני ועוד (ראו: ע"א 609/78 קן-תור נ' גלבוע, פ"ד לד(1) 239 (1979); ע"א 682/87 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אקרמן, פ"ד מג(2) 825 (1989); עניין שוורץ הנ"ל; ע"א 167/89 תנעמי נ' חמסי (נבו 7.4.1992); ע"א 654/88 בן אליהו נ' דגן (נבו 10.6.1990) (להלן: "עניין דגן"); ת.א (מחוזי ת"א) 1083/06 הרמולין נ' בירן (נבו 17.9.2009) (להלן: "עניין הרמולין"); ת.א (מחוזי י-ם) 9551/07 עדיקה נ' עדיקה (נבו 12.1.2011)).
עוד נפסק, כי אין מדובר ברשימה סגורה וניתן להוסיף עליה פרמטרים שונים (עניין הרמולין הנ"ל).
48. בנוסף נקבע, כי הנטל להוכחת קיומם של יחסי שותפות מוטל על הטוען זאת (ת.א (מחוזי ת"א) 2711/06 סדלינסקי נ' מלינגר (נבו 3.4.2011); ת.א (מחוזי ת"א) 2154/07 אופקים סוכנות לביטוח בע"מ נ' תשובה (נבו 21.8.2011); ת.א (מחוזי ת"א) 55526-12-12 קלדרון נ' זילכה (נבו 23.5.2017)).
49. בפסיקה עלו מצבים שהוגדרו כקרובים לשותפות בין צדדים, אולם לא בדרגה שהצדיקה הכרה בהם כשותפות. כך למשל, "מיזם משותף", לא הוכר כשותפות, אלא כמוסד עסקי, כהתקשרות עסקית המתבצעת במהלך העסקים הרגיל (ראו: ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית נ' ראדא תעשיות (נבו 4.2.2009)). בחיי המסחר מצויים קשרים כלכליים עסקיים, דוגמת שיתופי פעולה, שילובים עסקיים, יזמות עסקית, חיבורים עסקיים, סינרגיה תפעולית, תיווך עסקי וכיוצא באלו שאינם עולים ומגיעים בגדר שותפות, היינו, הגם שיש אינטרסים כלכליים משותפים, הדברים אינם מגיעים בהכרח לכדי שותפות.
50. לפיכך, בענייננו, יש לבחון בראש ובראשונה האם התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכחת קיומה של שותפות בינו לבין הנתבעים, על פי הקריטריונים המפורטים בפקודת השותפויות ובפסיקה. אקדים את המאוחר ואציין, כי לאחר שמיעת עדויות הצדדים ובחינה של כלל המסמכים שהוצגו לפני מסקנתי היא שהתובע לא עמד בנטל זה.
מן הכלל את הפרט
51. מהמסמכים, הראיות והעדויות שהובאו לפני, מצטיירת התמונה העובדתית הבאה:
52. בשנת 2009 הקים אילן את חברת אקסיליון כחברה פרטית שעסקה בפיתוח טכנולוגיה להפיכת רמזורי תנועה לרמזורים חכמים, המגיבים בזמן אמת למצב התנועה בשטח ובין היתר, פיתחה תוכנה לתכנון רמזורים בשם TransEm (להלן: "התוכנה"), המהווה כלי לתכנון תכניות רמזור מופעלות תנועה, שהיתה בעלת מרכיבי העדפה לתחבורה ציבורית ולחצני הפעלה להולכי רגל.
53. בין התובע לבין אורן הייתה הכרות מוקדמת, לאחר ששניהם עבדו יחדיו בחברת VatBox ולאורך השנים שמרו על קשרי חברות וביצעו יחד השקעות משותפות (סעיפים 4-3 לתצהיר התובע). במהלך שנת 2017 חיפשו התובע ואורן מיזמים מעניינים ובעלי פוטנציאל אותם יוכלו לרכוש, או להצטרף אליהם במתכונת מסוימת (סעיף 5 לתצהיר התובע).
54. במהלך שנת 2017 נפגשו הנתבעים והעלו את האפשרות שאורן יסייע לאילן לנסות למכור את חברת אקסיליון, או את הטכנולוגיה שלה. לאחר שניסיונות אלו לא צלחו, החליטו הנתבעים לבחון את האפשרות לפתח יחד את החזון של אילן על בסיס התוכנה (סעיפים 8-7 לתצהיר אורן).
55. באותו שלב, עניין אורן גם את התובע באפשרות לפתח יחד את החזון של אילן על בסיס התוכנה, ולאחר שהתובע הביע עניין בכך, נפגשו השלושה בחודש ספטמבר 2017.
במהלך אותה פגישה, הציג אילן לתובע את התוכנה, את החזון שלו ואת האפשרויות לפתח את התוכנה לכיוונים רבים בתחום של תחבורה חכמה (סעיפים 9-8 לתצהיר אורן).
56. לב המחלוקת בין הצדדים עוסק בסוגיה העובדתית מה היו הסכמותיהם באותה נקודת זמן. הכרעה במחלוקת עובדתית זו, משליכה גם על המחלוקת המשפטית בדבר מהות היחסים בין הצדדים.
57. לטענת התובע מחד, באותה עת הוסכם ביניהם כי הוא ואורן יחברו יחד לאילן והשלושה יפעלו בשותפות לקידום ומימוש "מיזם אקסיליון", כאשר חלקו של כל אחד במיזם יהיה כדלקמן: אילן – 40%; אורן – 30%; התובע – 30%.
58. מאידך, טוענים הנתבעים כי הם הסכימו לבחון שיתוף פעולה ביניהם בפעילות הקשורה לאקסיליון ובחינה זו התקיימה במשך חודשים בודדים (סעיף 3 לתצהיר אילן). השלושה החלו בניסיון להקמת מיזם חדש, שפעילותו תתבסס על הטכנולוגיה של אקסיליון, כאשר אילן הבהיר מתחילת הדרך, כי הוא לא מעוניין להכניס שותפים לחברת אקסיליון, אלא לקבל תשלום בגין הטכנולוגיה שפותחה על ידו במשך שנים (סעיף 9 לתצהיר אורן). לאור זאת, הבינו השלושה כי "הדרך הנכונה להוציא לפועל את רצוננו, היא בהקמת חברה חדשה אשר תרכוש מחברת אקסיליון את הזכויות בתוכנה" (סעיף 10 לתצהיר אורן).
בהתאם לכך סיכמו, כי אם וכאשר חברה חדשה כאמור תקום, אזי חלוקת האחזקות ביניהם באותה חברה חדשה, תהא בהתאם לשיעורים שציין התובע בתביעתו. כן סוכם, כי במהלך תקופת הניסיון להקמת אותה חברה חדשה, ישאו הצדדים בהוצאות הדרושות בהתאם לחלקם היחסי באותה חברה (סעיף 11 לתצהיר אורן).
59. במחלוקת עובדתית עקרונית זו בין הצדדים, מצאתי לנכון לבכר את עמדת הנתבעים שעדויותיהם לפניי הותירו רושם כן ואמין, על פני עדות התובע המהווה עדות יחידה של בעל דין, שנסתרה הן מתוכן המסמכים שהוצגו לפניי והן במהלך חקירתו הנגדית.
כך למשל, הצהיר התובע (סעיף 11 לתצהירו) כי עובר להסכמות בין הצדדים באותה עת "אני בחנתי את המיזם, לרבות גודל השוק הרלבנטי, פוטנציאל הצמיחה, המתחרים הפועלים בשוק, והגעתי למסקנה כי מדובר במיזם בעל פוטנציאל גלובלי גדול אשר צפויה להיות לו דרישה בערים ברחבי העולם.". טענות התובע בהקשר זה נטענו בעלמא והתובע לא הציג אסמכתאות כלשהן אודות הבדיקות שערך, כדוגמת נתונים, מסמכים, גרפים וטבלאות, ובחקירתו הנגדית ציין, כי "הנתונים עצמם? אין לי את הנתונים האלה" (עמ' 43 לפרוטוקול, ש' 17).
בנוסף, לביסוס טענתו בנוגע לאותן "בדיקות מעמיקות שערך", הפנה התובע להודעת דואר אלקטרוני שהוא שלח לאורן ביום 23.9.2017 (מוצג ת/1), בה אזכר התובע מאמר עיתונאי בו נתקל. בחקירתו הנגדית ציין התובע, כי "אני לא יודע אם המייל הזה נכתב לפני הבדיקה המעמיקה שעשיתי, או אחרי. כי שום דבר כאן לא מעיד על כך." (עמ' 48 לפרוטוקול, ש' 8-7).
עוד בחקירתו הנגדית העיד התובע, כי אותן בחינות מעמיקות שערך ארכו "כמה שבועות פחות או יותר" (עמ' 45 לפרוטוקול, ש' 1). עדות זו אינה מתיישבת עם עדות התובע, כי שיחת ההסכמות עם הנתבעים בעניין אקסיליון הייתה בסוף חודש ספטמבר, כאשר כאמור ביום 23.9.2017 הוא בישר לאורן באותה הודעת דואר אלקטרוני (מוצג ת/1) אודות החלטתו לשתף פעולה בעניין אקסיליון. משמע, מסמיכות זמנים זו המסקנה היא כי התובע פעל בעניין רק מספר ימים בודדים ולא כמה שבועות כפי שהעיד. בחקירתו הנגדית לא עלה בידי התובע ליישב סתירה זו, ובהמשך הוא חזר בו מעדותו המקורית וציין כי "לא אמרתי כמה שבועות. אמרתי אולי שבועיים." (עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 10-5).
60. בנוסף, התובע צירף לתצהירו תרשים (מוצג ת/2) וציין כי המסמך נכתב על ידי אורן ואילן (סעיף 14 לתצהיר התובע). עדות זו שונתה כאשר בחקירתו הנגדית העיד התובע שאורן הוא זה שהכין את המסמך (עמ' 52 לפרוטוקול, ש' 1).
61. גם עדויות נוספות של התובע בנוגע להיקף פעילותו במסגרת המיזם (סעיפים 56-28 לתצהירו) נסתרו במסגרת חקירתו הנגדית, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך בנוגע להיקף פעילות התובע במסגרת שיתוף הפעולה בין הצדדים.
62. המסקנה כי יש להעדיף את הגרסה העובדתית של הנתבעים בכל הנוגע לאופי ההסכמות בין הצדדים באותה עת, מתיישבת גם עם ההיגיון הכלכלי-עסקי של שיתוף הפעולה ביניהם והתמריץ שהיה לאילן להגיע לאותן הסכמות עם התובע ועם אורן.
63. כאמור, אילן הקים לבדו את חברת אקסיליון בשנת 2009 ופיתח את התוכנה. לפיכך, מאחר ובאותה עת הביא עימו אילן נכס פעיל בדמות קניין רוחני, להבדיל מהתובע ואורן שנכון לאותה עת עדיין לא הוכיחו את תרומתם למיזם, הדעת נותנת שאילן לא התכוון לצרף שותפים לאותו קניין רוחני יציר כפיו, מבלי שהוא יבחן תחילה את עצם האפשרות לשיתוף פעולה עימם, בוודאי בכל הנוגע לשותף עימו לא היתה לו כל היכרות מוקדמת, כדוגמת התובע.
64. בהקשר זה, הצהיר אילן (סעיפים 8-7 לתצהירו) כי לא הייתה לו הכרות מוקדמת עם התובע, עימו הוא נפגש פעם או פעמיים עובר להסכמתם בדבר שיתוף הפעולה ו"זולת אמירות של התובע בדבר יכולותיו הגבוהות לגייס משקיעים והמלצתו של אורן, לא הייתה לי אפשרות לדעת האם יש בסיס של ממש להבטחות התובע ולמצגיו בעניין יכולות הגיוס שלו." (הערה: ההדגשות בפסק הדין אינן במקור – י.ש.). בנסיבות אלו, ברורה כוונתו של אילן שלא להעניק לאחרים זכויות במפעל חייו ומקור פרנסתו "בטרם יווכח כי יש ממש במצגיהם של אורן ושל התובע בדבר יכולותיהם העסקיות (והדברים אמורים במיוחד ביחס לתובע עימו לא הייתה לי כל היכרות מוקדמת).".
בנוסף, הצהיר אילן (סעיף 9 לתצהירו) כי לאור זאת "דרשתי כי תעמוד לצדדים תקופת בחינה של מספר חודשים, במסגרתה יבחנו את שיתוף הפעולה בינינו ואת היכולת לקדם את פעילותה של אקסיליון. לוּ יתברר כי יש ממש בהבטחות ומצגי התובע בעניין יכולתו לגייס הון ומשקיעים, יפעלו הצדדים למיסוד שיתוף הפעולה ביניהם... לא נחתם ביני לבין אורן והתובע הסכם ולא הייתי מסכים לחתום על כל הסכם כזה בטרם תסתיים תקופת הבחינה.".
באותו אופן, העיד גם אורן בחקירתו הנגדית כי שיתוף הפעולה הוגדר לתקופת זמן "עד סוף ינואר, הגדרנו תקופת זמן. הוא [הכוונה לאילן – י.ש.] יכל להחליט, כמו שגם אני וכמו גם מארק, אם אנחנו לא עומדים בתנאים של הצלחת המיזם, אז אין מיזם." (עמ' 88 לפרוטוקול, ש' 20-19).
65. המסקנה כי הסכמת הצדדים היתה לבחינת שיתוף פעולה אפשרי ביניהם, נלמדת גם מטיוטת הסכם המייסדים שהוצגה לפניי (נספח א' לכתב הגנה של אורן) אשר לגרסת הנתבעים, נערכה על ידי עו"ד גדי אוזן ממשרד שיבולת, אליו פנו הצדדים על מנת שיסייע בידם להוציא לפועל את הסכמותיהם.
התובע, מצידו, לא הזכיר ולא צירף לכתב התביעה את אותה טיוטת הסכם מייסדים. יתירה מכך, גם לאחר שהטיוטה הוצגה וצורפה לכתבי ההגנה של הנתבעים, התובע נמנע מלהתייחס אליה בתצהירו. בחקירתו הנגדית העיד התובע בהקשר זה, כי הוא ראה את המסמך "אך ורק במהלך ההליכים המשפטיים." (עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 7) וכשנשאל בהמשך החקירה מדוע בתצהירו אין התייחסות לטיוטת ההסכם, השיב התובע "כי אני לא זוכר שראיתי את זה. לא היה לי את זה." (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 10-3) ובהמשך השיב באופן מתחמק כי "את התצהיר שלי הכינו עורכי-הדין שלי." (עמ' 50 לפרוטוקול, ש' 12). לעומת זאת, עדות התובע כי הוא לא ראה את הטיוטה עובר להליכים המשפטיים, נסתרה מתמלול שיחה שהתקיימה ביום 18.2.2018 בין התובע לבין אורן, בפגישתם בבית הקפה "Arcaffe" ברעננה, אותה הקליט התובע וצירף כמוצג מטעמו (מוצג ת/20). כבר באותה שיחה ציין אורן, כי בזמן אמת ההסכמות בין הצדדים התבססו על אותה טיוטה, וכלשונו: "In our contract, on the draft contract, it says by January we will establish a new entity that will license and do this…". ללמדך, שבפועל היה התובע ער לטיוטה עובר להליכים המשפטיים.
66. הגם שמדובר בטיוטה בלבד שלא נחתמה, אני סבור שיש בה כדי להעיד על כוונת הצדדים בזמן אמת. מעיון מדוקדק באותה טיוטת הסכם מייסדים, נלמד כי (1) בסעיף 3.1 לטיוטה הוסכם כי יוקצב פרק זמן של כשלושה חודשים, עד חודש ינואר 2018, להקמת חברה חדשה, כדלקמן: "By January 2018, the Founders shall incorporate the Company as a private company in the name of "Axilion Smart Mobility Ltd." or such other similar name…"; משמע, עד לחודש ינואר 2018 יאגדו הצדדים את שיתוף הפעולה ביניהם בחברה בשם אקסיליון תחבורה חכמה, או שם דומה אחר; (2) בסעיף 3.4 לטיוטה סוכמה חלוקת האחזקות בחברה החדשה שתוקם – קרי, 40% לאילן, 30% לאורן ו-30% לתובע; (3) בסעיף 7.1 לטיוטה הוסכמה חלוקת התפקידים בחברה שתוקם – אילן, מנהל טכנולוגיה ראשי, אורן, מנכ"ל והתובע, מנהל תפעול; (4) בסעיף 3.8(i) לטיוטה סוכם כי החברה שתקום תרכוש את זכויות השימוש בתוכנה מחברת אקסיליון בתמורה לסך של 3.6 מש"ח.
67. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת התובע, כי הגם שאורן טען שהיו כמה נוסחים לטיוטה וכל אחד העביר הערות למסמך (עמ' 90 לפרוטוקול, ש' 13-1), במסגרת גילוי מסמכים מצידו הוא לא גילה את אותם נוסחים/הערות. אני סבור, כי בנסיבות העניין, אין נפקות של ממש לטענה זו מאחר וכאמור, מלכתחילה התובע הוא זה שנמנע מלחשוף את העובדה שהוחלפו טיוטות כתובות בין הצדדים ועניין זה פועל לחובתו.
68. מעבר לכך, גם בהתעלם מטיוטת הסכם המייסדים, נלמד מהתרשים שצירף התובע לראיותיו (מוצג ת/2 לתצהירו) מבנה העיסקה בין הצדדים, לפיו יינתן רישיון לחברה המשותפת לרכוש רישיון לשימוש בנכסי אקסיליון בתמורה. כך, באותו תרשים צוין, כי חברת אקסיליון תמכור לחברה המשותפת "licencing over time + option to buy" תמורת סכום של ארבעה מש"ח. משמע, מכירת זכות לרישיון בלעדי לשימוש בנכסים כנגד תשלום תמורה. תרשים זה עולה בקנה אחד עם האמור בטיוטת הסכם המייסדים, לפיו החברה החדשה תרכוש את זכויות השימוש בתוכנה מחברת אקסיליון.
69. לאור כל האמור לעיל, מצאתי לנכון לקבל את גרסת הנתבעים, לפיה הסכמת הצדדים בחודש ספטמבר 2017 הייתה לבחינת שיתוף הפעולה ביניהם במשך תקופת ניסיון עד לחודש ינואר 2018.
האם התקיימו "סימני היכר" המעידים על "שותפות" ?
70. לשיטת התובע, הגם שלא נחתם בין הצדדים הסכם שותפות, במקרה דנן, קיימים מספר סימני היכר המצביעים על כינון יחסים של שותפות בין הצדדים, ובכללם: (1) אופן הצגתם לעולם כשותפים; (2) התחשבנות בחלוקת ההוצאות כשותפים בהתאם לחלקם; (3) הודאות הנתבעים כי התובע הוא שותף; ו-(4) העובדה שהתובע לא קיבל שכר עבור פעילותו במיזם.
71. ביישום ההלכות שאוזכרו לעיל על המקרה דנן, ולאחר עיון מעמיק במסמכים מהם מבקש התובע ללמוד אודות קיומה של שותפות ומעדויות הצדדים, אני סבור שאין באותם "סימני היכר" אותם אזכר התובע כדי ללמד על יחסי שותפות בין הצדדים כמובנם בפקודה.
72. ראשית, בכל הנוגע להצגת הצדדים כלפי כולי עלמא כשותפים - לטענת התובע, במספר הזדמנויות הוא הוצג בפני צדדים שלישיים כ"שותף מייסד" (co founder) באופן המלמד, לשיטתו, על כך שבין הצדדים התקיימו יחסי שותפות: כגון, במצגת של חברת אקסיליון מינואר 2018, בכרטיס הביקור של התובע, בהודעות דואר אלקטרוני ששלח התובע לצדדים שלישיים ולנתבעים, עליהם חתם כשותף מייסד.
73. אני סבור כי אין בהצגת התובע כ"שותף" כדי להוכיח שבין הצדדים כוננו יחסי שותפות במובן המשפטי של המונח.
בהקשר זה, הבהירה פסיקת בתי המשפט לא פעם, כי אפילו משתמשים שניים במונח "שותף" האחד כלפי רעהו, גם אם בנוכחות צד שלישי, עדיין אין בכך כדי להפוך אותם לשותפים (ראו למשל: ת.א (מחוזי ת"א) 1122-07 קליין נ' חגואל (נבו 3.4.2012)) ומדובר בשאלה משפטית, המוכרעת לאור מכלול הראיות המובאות לפני בית המשפט.
74. כפי שהוכח לפניי, השימוש של הצדדים במונח "שותף" או "שותף מייסד", נעשה בשל טעמים שיווקיים וכחלק מהצגת הצדדים בפני משקיעים פוטנציאליים אליהם פנו על מנת לקדם את ההשקעה במסגרת התאגידית העתידית אותה שאפו להקים, אם וככל שזו תוקם.
75. כך, במסגרת תצהיריהם ובחקירתם הנגדית, הבהירו הנתבעים כי השימוש במונח "שותף" באותה מקרים נעשה לשם הצגת הצדדים בפני משקיעים פוטנציאליים את המצב העתידי שיהיה היה ותתקיים השותפות ביניהם.
אילן הצהיר (סעיף 10 לתצהירו) כי התובע הוא זה שטען בפניו, כי מבלי שיוכל להציג עצמו כבעל תפקיד וכצד לגוף הקשור באקסיליון, הוא יתקשה לגייס משקיעים והון כפי שהתחייב לעשות ולכן, הסכים אילן לכך שהתובע יציג עצמו מול משקיעים פוטנציאליים וצדדים שלישיים "כצד לחברה משותפת (שמעולם לא באה לאוויר העולם).".
עדות זו נתמכה בחקירתו הנגדית של אורן שהעיד כי ההצגה כלפי צדדים שלישיים הייתה של מצב עתידי, לפיו בחברה החדשה שתקום, בה הם ישקיעו כספים, יהיה התובע בעל 30% מהמניות (עמ' 116 לפרוטוקול, ש' 6 – עמ' 117, ש' 15).
76. אני סבור, כי גם בהנחה שמדובר בטענה מסוג "הודאה והדחה", כטענת התובע - מאחר והנתבעים הודו בכך שהתובע הוצג כלפי כולי עלמא כשותף, אולם טענו כי הדבר נעשה לבקשת התובע לצרכי שיווק - עמדו הנתבעים בנטל המוטל עליהם להוכיח עובדות אלו.
אילן הצהיר (סעיף 22 לתצהירו) כי: "התובע טען כי על מנת שיתאפשר לו לפעול ביעילות מול משקיעים וקרנות הון סיכון, עליו להציג עצמו כבעל תפקיד ויזם באקסיליון. לבקשה זו הסכמתי. אולם, הניסיון למנף הסכמה זו לטענה כי התובע הינו שותף במיזם (שמעולם לא קם) ובעל זכויות באקסיליון, הינו אבסורד.
כך, למשל הציג התובע עצמו (לרבות בחתימת הדואר האלקטרוני שלו) כשותף מייסד באקסיליון (ר' נספחים 15-13 לכתב התביעה). דא עקא שאקסיליון נוסדה כמעט עשור לפני ההתרחשות מושא התביעה ופשיטא שהוא לא יכול היה להיות שותף מייסד שלה.
כך, ביקש התובע להציג עצמו כמנהל התפעול בגוף בשם אקסיליון תחבורה חכמה, דא עקא שגוף כזה כלל לא היה קיים וממילא התובע לא יכול היה לשאת בו בתפקיד כלשהו ובוודאי לא יכול היה להיות אחראי ל"ניהול תפעול" שעה שאין ולא היה כזה." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).
בחקירתו הנגדית, תיאר אילן את הפרקטיקה הרווחת בעולם חברות ההזנק וקרנות הון סיכון בהקשר זה, כדלקמן: "אנחנו נדברנו להקים מיזם, חלק מתהליך, זה תהליך סטנדרטי בגיוס כספים, כשמתקבצים יזמים, עושים מצגת, נותנים שם של חברה שלא רשומה ולא קיימת ומחלקים תפקידים, מציגים למשקיעים מה הם יודעים לעשות, מה הם רוצים לעשות, ואם המשקיעים אוהבים את זה, החברה מוקמת אחרי שהמשקיע נותן את הצ'ק, ומהכסף הזה הם מקימים את החברה. כך מקובל בעולם הסטרטאפים... אומרים כשיקום המיזם – אורן יהיה המנכ"ל, מארק יהיה סמנכ"ל תפעול, אילן יהיה CTO, קאפ-טבל, אלה חלוקת האחוזים ביניהם. אומרים למשקיעים את הכל על השולחן. חברת המיזם לא קיים, הוא יקום ביום שהוא יגייס כסף, וזה גם מה שכתוב בטיוטת הסכם מייסדים. זו פרקטיקה הכי מקובלת שבעולם לדבר הזה ויש לי ניסיון מאוד עשיר בעולם הזה, אני עוד מעט 30 שנה בעולם הסטרטאפים וחברות הטכנולוגיה, פרקטיקה הכי מקובלת שבעולם." (עמ' 143 לפרוטוקול, ש' 21 – עמ' 144, ש' 17).
77. עדויות אלו, בדבר הפרקטיקה הנוהגת, לא נסתרו ואף נתמכו בעובדה שכל הצדדים, לרבות אילן בעצמו הוצגו למשקיעים כשותפים מייסדים (Co-Founders) במיזם שעתיד לקום, זאת הגם שבחברת אקסיליון, אילן הוגדר באופן מפורש "מייסד" ולא "שותף מייסד". כפי שהסביר אילן בחקירתו הנגדית: "במסגרת המיזם שנקבע שיקום אם יקום, הוצגנו כולנו כ – Co-Founders גם אורן וגם אני למרות ושוב אני מזכיר שב-Exilion Ltd אני Founder אני לא Co-Founder. אין לי מייסדים שותפים בחברת אקסיליון בע"מ. כאשר מציגים למשקיעים מיזם, זו פרקטיקה מקובלת. כשמציגים למשקיעים מצב עתידי כמו שעלה בעדויות הקודמות, כאשר נכנסים לדיו דיליג'נס של משקיעים מראים בפירוש מה קיים, מה לא קיים, מה חתום, מה האחוזים, כל הדברים האלה... המיזם הזה ניסה לגייס כסף ממשקיעים ולכן הוצגו למשקיעים בעלי התפקידים במיזם לכשיקום." (עמ' 138 לפרוטוקול, ש' 8 – עמ' 139, ש' 8).
78. שנית, בכל הנוגע להתחשבנות הצדדים בחלוקת ההוצאות כשותפים בהתאם לחלקם במיזם – לביסוס טענתו, הפנה התובע ל"מסמך התחשבנות" (מוצג ת/37) שהעביר אורן לתובע ולאילן בחודש ינואר 2018, בו צוין חלקו של התובע בשיעור 30% ובהתאם חושב סכום ההשתתפות שלו בהוצאות. לשיטת התובע, מאותו מסמך עולה, כי לכל אחד מהצדדים הייתה זכות לחייב אחד את השני ויש בכך כדי להוות סימן היכר נוסף לקיומם של יחסי שותפות וגם ביחסים הפנימיים ביניהם (ולא רק כלפי חוץ) התייחסו הנתבעים אל התובע כשותף.
79. בחקירתו הנגדית, הסביר אורן שאותו "מסמך התחשבנות" שהוא עצמו ערך, נוגע ל"עלויות ניסיון הקמת המיזם...בתקופת הניסיון" (עמ' 113 לפרוטוקול, ש' 6 – עמ' 114, ש' 4) ואין בכך כדי להעיד על הסכמה מוקדמת לשותפות.
80. מעבר לכך, הוכחה לפניי טענת הנתבעים כי התובע לא השתתף בתשלום ההוצאות להקמת המיזם. מעיון מדוקדק באות "מסמך התחשבנות", עולה כי אורן ואילן הוציאו יחד סך של 110,104 ₪ ולעומתם, התובע הוציא סך של 180 ₪ בלבד.
טענת התובע כי הוסכם בינו לבין אורן על דחייה בתשלום הוצאות התובע, לא הוכחה לפניי כנדרש. הגם שהתובע הצהיר (סעיפים 63-57 לתצהירו) - כי הוסכם בינו לבין אורן בנוגע לתשלום ההוצאות, שמטעמי מיסוי ישלם אורן את הסכום הנ"ל ולאחר מכן, יפיק חשבונית לתובע בגובה אותו סכום והוא צירף לתצהירו את החשבונית (מוצג ת/38) - בזמן אמת במהלך אותה שיחה מוקלטת בין התובע לאורן, הודה התובע כי הוא היה צריך לשאת בתשלום אותן הוצאות וכלשונו: "I was to put on my credit card and pay for it, for the thing,--- for 20 something." (מוצג ת/20, עמ' 216).
81. כמו כן, הוכח לפניי כי התובע גם לא לקח חלק בתשלום הוצאות נוספות בקשר עם המיזם, ובחקירתו הנגדית הודה התובע, כי אורן הוא זה ששילם את שכר החברה שערכה מצגות עבור אקסיליון ואילן שילם עבור המשרדים ששכרה אקסיליון (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 17-5). התובע גם הודה שהוא עצמו לא השתתף בתשלום ליועציה המשפטיים והחשבונאיים של אקסיליון (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 26-23).
82. שלישית, בניגוד לטענת התובע, אינני סבור כי יש לראות באמירות מצד הנתבעים כהודאות ביחסי שותפות בין הצדדים.
לגבי אורן – לטענת התובע, בחקירתו הנגדית ציין אורן "כן, נכון, זה הסכם שותפות" (עמ' 93 לפרוטוקול, ש' 10-7) ובאותה פגישה שהוקלטה, תיאר אורן את מערכת היחסים עם התובע כשותפות וציין כי: "our establishment agreement and partnership" (תמלול השיחה, מוצג ת/20, עמ' 217, ש' 7) ובמהלך הפגישה העלה אורן מיוזמתו את מעמד התובע כשותף מייסד עם 30% אקוויטי: "co-founder with 30% equity" (מוצג ת/20, עמ' 228, ש' 16-15).
בחקירתו הנגדית נשאל אורן מדוע באותה שיחה הוא העלה מיוזמתו את הנושא של 30%, אם לשיטתו לא הוסכם להקנות לתובע מאום ואורן השיב "כי ה-30% זה חלק מהמיזם שהיה אמור לקום, וזה החלק שלו מהמיזם שהיה אמור לקום." (עמ' 120 לפרוטוקול, ש' 11-8). כלומר, התייחסותו של אורן באותה שיחה ל: "partnership" ולשיעור של 30%, הייתה למסגרת התאגידית העתידית ולא לתקופה הניסיונית של שיתוף הפעולה.
83. לגבי אילן - בחקירתו הנגדית העיד אילן, כי "במיזם שבו לי יש 40% ולמארק 30% ולאורן 30%, אני לא מקבל החלטות היחידי. יש לי שותפים ואני צריך לקבל החלטות יחד איתם." (עמ' 140 לפרוטוקול, ש' 3-2). לטענת התובע, מעדות זו יש להסיק כי גם אילן האמין שמדובר בשותפות והזכות של הצדדים לנהל את העסק מהווה סימן היכר נוסף לקיום יחסי שותפות.
84. דעתי היא כי אמירה זו של אילן בחקירתו הנגדית אינה מעידה במישרין על כך שאילן הודה שהתובע הוא שותף במיזם, ולא ניתן לקרוא את האמירה הזו במנותק מהעדות כולה ובכך להוציאה מהקשרה.
אמירה זו ניתנה במענה לשאלה רחבה יותר שנשאל אילן, קרי כיצד הוצגו השלושה בפני המשקיעים ובהמשך לתשובות קודמות של אילן בחקירתו הנגדית, כי ההתייחסות לשותפים הייתה בנוגע למיזם עתידי שיקום, אם וככל שיקום (עמ' 139-138 לפרוטוקול), ואין בה כדי ללמד על הסכמה מצד אילן מלכתחילה לשותפות ביניהם.
85. רביעית, בכל הנוגע לעובדה שהתובע לא קיבל שכר עבור פעילותו במיזם:
לטענת התובע, במהלך אותה תקופה הוא לא קיבל שכר עבור פעילותו במיזם והסכים כי שכרו ישולם במועד נדחה, לאחר גיוס הון. לשיטתו, עובדה זו מחזקת את המסקנה בדבר קיום יחסי שותפות בין הצדדים. לביסוס טענה זו, הסתמך התובע על פסק הדין בת.א.(מחוזי ת"א) 25256-03-20 אברמוף נ' כוכבי (נבו 5.1.2022) (להלן: "עניין אברמוף").
86. לדעתי שונות נסיבות פסק הדין בעניין אברמוף מענייננו ולכן, לא ניתן לגזור מאותו עניין גזירה שווה למקרה דנן. מעבר לכך, בנסיבות המקרה דנן, אין בטענה זו כדי להוכיח את טענת התובע לשותפות, מאחר והוכח לפניי שבניגוד למצגיו המוקדמים בפני הנתבעים, הלכה למעשה, לא תרם התובע תרומה של ממש למיזם במשך אותה תקופת בחינה וממילא לא היה זכאי לשכר משמעותי עבור פעילותו.
87. כך, לטענת התובע, במסגרת ההסכמות בין הצדדים הוסכם, כי מימוש המיזם יעשה על בסיס "תכנית אסטרטגית חדשה" שהוא הציע, הכוללת בין השאר מיתוג מחדש של המיזם תחת השם "אקסיליון תחבורה חכמה" וטיוב ופיתוח הטכנולוגיה שבבסיס המיזם (סעיף 21 לתצהיר התובע), ובהמשך, מימוש המיזם הלכה למעשה נעשה על בסיס אותה תכנית אסטרטגית חדשה של "אקסיליון תחבורה חכמה" (סעיף 40 לכתב התביעה). מנגד, לא הוכיח התובע ברמה הנדרשת טענה זו ובכלל זה לא הציג לפניי אסמכתאות לאותה "תכנית אסטרטגית" חדשה שהוא טען שהגה, ולא הסביר כלל מה מהותה.
88. בנוסף, בניגוד לטענת התובע כי תפקידו הוגדר כ"מנהל תפעול" וכי בכל הנוגע לגיוס הון פעלו הצדדים באופן משותף (סעיפים 35-28 לתצהירו), הוכח לפניי, כי עובר להסכמות ביניהם, הציג התובע את עצמו בפני הנתבעים כמי שיכול בנקל לגייס כספים לטובת המיזם והם הסתמכו על כך. בהקשר זה, הצהיר אילן (סעיף 6 לתצהירו) כי אורן הביא את התובע לבחינת אפשרות של שיתוף פעולה ו"התובע הציג עצמו כ'איש וולסטריט' עתיר ניסיון ובעל יכולת לגייס משקיעים זרים לאקסיליון." והעיד בחקירתו הנגדית, כי התובע הציג עצמו כאיש וולטריסט שכל משקיעי ניו יורק הגדולים יותר "יושבים אצלו על הרולר-טקס" ובהינף שיחת טלפון הוא יכול לארגן איתם פגישות (עמ' 138 לפרוטוקול, ש' 25-22).
89. בנוסף, הצהיר אורן כי למיטב ידיעתו, התובע הוא "איש שוק ההון" וכי בתקופה שבה עבדו יחד וחברת VatBox גייסה כספים בהיקף של מעל ל-20 מיליון דולר, התובע "התרברב בפני כי יש לו חלק משמעותי בגיוס כספים אלו והתרשמתי מיכולותיו" (סעיף 4 לתצהיר אורן).
90. עדות זו נתמכה גם בחקירתו הנגדית של אורן בה ציין, כי חלקו של התובע בשיתוף הפעולה היה שהוא "דואג להביא כספים" (עמ' 86 לפרוטוקול, ש' 27; עמ' 87, ש' 15) וכי הוא אמר "אני צ'יק, צ'יק מגייס מיליון, מיליון וחצי דולר." (עמ' 97 לפרוטוקול, ש' 3).
גם בזמן אמת, עובר להליך המשפטי, במהלך אותה שיחה מוקלטת בין אורן לתובע (מוצג ת/20), ציין אורן כי מצגיו של התובע היו: "you said from my neighbors, from my neighbors I can easily get like 1 million, 1.5 million dollars, that's what you said in the beginning" (עמ' 218 לתמליל השיחה).
91. עוד הוכח לפניי, כי חרף מצגיו האמורים לעיל, הלכה למעשה לא פעל התובע לגיוס משקיעים למיזם. עדויות התובע בתצהירו (סעיפים 35-28) - כי הוא ערך פגישות שנערכו עם קרנות הון סיכון ומשקיעים פוטנציאליים ברחבי העולם לצורך גיוס הון למיזם וכי "המפגשים עם הקרנות והמשקיעים היו כרוכים בעבודה רבה ואינטנסיבית, הכוללת בין השאר התכתבויות רבות; תיאומים; הכנת חומר מקצועי ומצגות; ועוד כהנה וכהנה. עבודה זו, ברובה המכריע, נעשתה על-ידי באופן אישי." (סעיף 36 לתצהירו) - נסתרו במסגרת עדויות הנתבעים, כאשר אילן הצהיר (סעיף 26 לתצהירו) שכל הפגישות עם בנק השקעות וקרנות השקעה בהם היה מעורב התובע "הסתיימו במבוי סתום ולא הובילו לדבר... במבחן התוצאה, כל הפגישות המצוינות בתצהירו של התובע העלו חרס." וכי ההכנות לקראת הישיבות עם משקיעים פוטנציאליים, אותן ציין התובע, היו הכנות בסיסיות וסטנדרטיות לקראת פגישה עם משקיע פוטנציאלי.
92. גם אורן הצהיר (סעיף 20 לתצהירו) כי הוא זה שעשה את מרבית העבודה באיתור משקיעים וגיוס כספים, כמו גם ניסיונות הפיתוח העסקי באותה תקופה, שנעשו על ידי אורן בשיתוף פעולה עם אילן.
93. בהקשר זה, מצאתי לנכון להעדיף את גרסת הנתבעים שכאמור, עדויותיהם נמצאו מהימנות בעיני ובנוסף, עדויות התובע בתצהירו בנוגע לפעולות שכביכול ביצע בקשר עם המיזם, נסתרו גם הן במהלך חקירתו הנגדית.
94. כך, התובע הצהיר (סעיף 25 לתצהירו) כי במסגרת קידום המיזם שכרו הצדדים משרדים בתל אביב, התקשרו עם שורה של ספקים ויועצים, ביניהם חברת Grow המספקת שירותי שיווק ומיתוג לחברות בצמיחה; עם משרד עורכי הדין שיבולת ושות' לצורך ליווי משפטי שוטף; עם משרד עורכי דין איתן מהולל שדות ושות', לצורך רישום פטנט על הטכנולוגיה בבסיס המיזם; עם משרד Deloitte כרו"ח מבקר של המיזם ולצורך ייעוץ בהיבטי מס שונים; ועם מר איל רוזנר לצורך ייעוץ עסקי.
עוד הצהיר התובע, כי הצדדים פעלו בהצלחה לרישום פטנט על הטכנולוגיה שבבסיס המיזם (סעיף 26 לתצהירו) וכי בהמשך נפגשו עם קרנות הון סיכון ומשקיעים פוטנציאלים ברחבי העולם, במטרה לגייס הון למיזם, טסו לכנסים טכנולוגיים בחו"ל במטרה להציג את המיזם וליצור שיתופי פעולה אסטרטגיים וקשרים עם משקיעים פוטנציאליים ונפגשו עם חברות בתחומים רלבנטיים למיזם, עם מתכנני ערים וגורמים רלבנטיים במשרד התחבורה ורשויות מקומיות בארץ ובחו"ל (סעיף 27 לתצהירו).
95. בחקירתו הנגדית, התברר כי פעולות אלו לא נעשו על ידי התובע באופן אישי, או במעורבות משמעותית כלשהיא מצידו. התובע הודה כי הוא עצמו לא ערך את המצגות, אלא חברת השיווק Grow שאורן שילם את שכר טרחתה (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 29- עמ' 39, ש' 9) וכי אילן הוא זה אשר שכר את המשרדים בתל אביב (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 17-14).
96. בנוסף, עדות התובע כי בפועל נרשם פטנט על הטכנולוגיה בבסיס המיזם (סעיף 26 לתצהירו), נסתרה בעדותו של אילן שהסביר כי אכן הוגשה בקשה לרישום שני פטנטים, אך בפועל לא נרשם אפילו אחד (סעיף 25 לתצהירו). לבסוף, גם בחקירתו הנגדית, כאשר התבקש התובע להראות שהפטנט אכן נרשם, הוא השיב, בניגוד לאמור בתצהירו, כי "אז אנחנו רשמנו את הקובץ לפטנט ב-22 לינואר ואז מה שקרה, גירשו אותי ואז אני בהמשך, אני לא יודע מה קרה עם זה." (עמ' 40 לפרוטוקול, ש' 16-3).
97. עוד בנוגע לגיוס משקיעים למיזם, הנתבעים הוכיחו לפניי כי קשרי התובע בענף היו מבוססים בעיקר על היכרות עם בנקאי השקעות מניו יורק בשם ניית'ן לואו שהתברר לנתבעים, כי הוא בעצם מתווך השקעות הדורש עמלה בגין התיווך בין הצדדים למיזם לבין המשקיעים והנתבעים הבהירו לתובע כי מדובר בהליך יקר מצידם (סעיף 21 לתצהיר אורן; עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 15-1).
מתכתובת שצירף אורן לכתב ההגנה (נספח 2) עולה כי בזמן אמת, התנגד אילן לכך שחברת אקסיליון תישא בהוצאה של עמלה בגובה של 3%-4% עבור ההסכם מול אותו בנקאי. עוד בזמן אמת, במסגרת השיחה המוקלטת בין התובע לאורן, ציין האחרון כי: "…it felt like you're going to sell us very cheap, you're going to sell us very cheap to Nathan, and we're not in these prices .We're not." (מוצג ת/20, עמ' 216, עמ' 226). לפיכך, גם אם לאחר סיום מערכת היחסים מול התובע המשיכו הנתבעים את הקשר מול אותו בנקאי, שנוצר הודות לפעולות התובע (כאמור בסעיף 64 לסיכומי התובע; מוצג ת/97), לא הוכיח התובע שמדובר בפעילות משמעותית מבחינתו המזכה אותו ב- 30% ממניות הנתבעים בחברת אקסיליון תחבורה חכמה וממילא, אין בכך כדי ללמד על כך שהנתבעים המשיכו את הקשר עם הבנקאי בשיעור אותה עמלה שהתובע הצליח להשיג בשעתו. כך או כך, אין מחלוקת בין הצדדים כי אורן הציע לתובע תשלום בדמות "שכר ראוי" עבור פעילותו, לרבות עצם יצירת הקשר בין הבנקאי לבין הנתבעים, אולם התובע סירב לכך ובתביעתו אף לא עתר לסעד חלופי בהקשר זה.
98. התובע גם לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח מעורבות מצידו בפעולות נוספות שטען כי הוא ביצע במסגרת המיזם והללו נסתרו בחקירתו הנגדית.
כך, התובע הצהיר (סעיפים 48-44 תצהירו) כי מעבר לפעילות מול קרנות ומשקיעים, פעלו הצדדים לקידום הקמת פיילוטים בערים שונים בארץ ובחו"ל ובכלל זה, בחודש נובמבר 2017 עבדו מול עיריית ירושלים על ביצוע פיילוט, ובמקביל גם מול עיריית רעננה, ובחודש ינואר 2018, קידמו פיילוטים בתל אביב ובראשון לציון וכן עבדו על פיילוטים מול רשויות מקומיות בחו"ל. התובע הדגיש כי הוא נטל "באופן אישי חלק פעיל בעבודה מול הרשויות המקומיות, ואף טסתי בין השאר לצ'כיה וקנדה על-מנת להיפגש עם הגורמים הרלוונטיים ברשויות המקומיות שם." (סעיף 49 לתצהירו).
99. לעומת זאת, נסתרה עדות זו בחקירתו הנגדית של התובע, בה ציין כי בפועל הוא השתתף רק ב"חלק" מהישיבות עם העיריות שהיו בשפה עברית, בזמן שהוא אינו דובר השפה (עמ' 80 לפרוטוקול, ש' 14-5). משמע, בניגוד לעדות התובע כי הוא לקח "חלק פעיל" באותן פגישות, מטבע הדברים תרומתו לאותו ישיבות הייתה חלקית ביותר, אם בכלל.
בנוסף, גם בנוגע לפגישות נטענות בצ'כיה, הפנה התובע למוצג ת/26 לתצהירו ובחקירתו הנגדית העיד, כי "שלושתנו נפגשנו איתם... האם יש לי מסמך על זה? לא." (עמ' 80 לפרוטוקול, ש' 28 – עמ' 81, ש' 25). בהקשר זה, לא נסתרה עדות אילן שהצהיר (סעיף 27 לתצהירו) כי הפגישה בצ'כיה הייתה פגישה שמלכתחילה לא יועדה לענייניה של אקסיליון, אלא הייתה קשורה לעסקיהם של אורן והתובע, וגם הנסיעה לקנדה, הייתה נסיעה לתערוכה שממילא שולבה בנסיעה פרטית של התובע לארצות הברית.
סיום היחסים בין הנתבעים לתובע
100. בניגוד לעמדת התובע, הגעתי לכלל מסקנה כי גם בהתנהלות הנתבעים בסמוך לאחר סיום יחסיהם עם התובע, אין כדי להעיד על מעמדו של התובע כשותף.
101. הנתבעים העידו, כי לאחר שהניסיון לשיתוף הפעולה ביניהם לא צלח, הם החליטו לחדול מניסיון זה. אורן הצהיר כי "במהלך תקופת ניסיון שיתוף הפעולה בינינו, אט אט התחוור לנו כי למרק, למעשה, אין תרומה של ממש וכי הוא אינו "מספק את הסחורה"." (סעיף 22 לתצהיר אורן). אילן הצהיר (סעיף 3 לתצהירו) כי התובע לא תרם דבר וחצי דבר לפעילותה של אקסיליון, לא טרח לשאת בסיכונים הכבדים הכרוכים בחברת הזנק, לא נשא בהוצאה כלשהיא הכרוכה בפעילותה ולא הייתה לו כל זיקה לטכנולוגיה שלה וכי (סעיף 11 לתצהיר אילן) עד מהרה התברר, כי "תהום פעורה בין הבטחותיו ומצגיו של התובע לבין "ביצועיו בפועל". בידי התובע לא עלה לגייס ולו אגורה שחוקה אחת או משקיע אחד עבור פעילות אקסיליון. אפילו לא קרוב לכך. כל המהלכים שלטענתו ניסה להוליך התבררו כמהלכי נפל.".
102. ביום 1.2.2018, במסגרת פגישה שהתקיימה במשרדי חברת אקסיליון, הודיעו הנתבעים לתובע על סיום היחסים בינם לבינו.
בעניין זה יש לתת את הדעת לכך שבזמן אמת, גם התובע הכיר בכך שהצדדים צריכים לסיים את שיתוף הפעולה ביניהם וכי, לצערו, הם "מתגרשים", כפי שציין התובע בפני אורן במהלך השיחה המוקלטת: "So, look, I look at this as unfortunately we're getting a divorce. You know, I want you guys to be successful, I'm not going to do anything to hurt you…" (מוצג ת/20, עמ' 221-220).
103. ביום 6.2.2018 העביר אורן לחתימת התובע כתב ויתור (waiver) (כאמור בתכתובת WhatsApp ביניהם; נספח 5 לתצהיר אורן, עמ' 17; עמ' 106 לפרוטוקול, ש' 12-3), בו צוין, כי התובע מאשר שאין לו טענות, דרישות, או תביעות נגד הנתבעים, חברת אקסיליון ואקסיליון תחבורה חכמה. התובע סירב לחתום על כתב הויתור. לטענת התובע, עצם הדרישה מצד הנתבעים לחתום על כתב ויתור זה, מעידה על כך שגם הנתבעים סברו שיש לו זכויות במיזם.
בניגוד לטענת התובע, הוכח לפניי כי החשיבות של החתימה על כתב הויתור, הייתה על מנת להציג למשקיעים פוטנציאליים, שהמיזם "נקי" מתביעות של צדדים שלישיים.
104. בחקירתו הנגדית נשאל אורן מדוע הוא שלח לתובע כתב ויתור אם לשיטתו לא גובשו ביניהם הסכמות. אורן השיב, כי התובע: "איים שהוא יתבע, והוא ישלח מכתב שמגיע לו 30%... ואני רציתי להראות לכל משקיע סביר שגם אם היה מכתב ואח"כ המכתב התבטל ע"י וייבר, כדי להקל על עצמי בעתיד בכל התנהלות מול משקיע." (עמ' 107, ש' 9-3).
105. עדות זו נתמכה גם בעדות אילן בחקירתו הנגדית שהסביר כי "אני בעצמי אגב... אני חתמתי על 2 כתבי ויתור דומים לסטרטאפים שעזרתי להם בשלבים מוקדמים. הגיעו לשלבי גיוס וביקשו את זה ממני כדי שהמשקיעים שלהם יהיו רגועים ולהוריד מהשולחן את זה שיש איזשהו מישהו שיבוא אח"כ ויטען שיש לו איזשהן זכויות כאלה ואחרים. משקיעים מאוד לא אוהבים את זה שיש קאפ-טבל לא נקי וברור ומסודר." (עמ' 146 לפרוטוקול, ש' 22-16).
106. בהקשר זה, אני ער לטענת התובע כי גרסת הנתבעים לפיה המטרה של החתימה על כתב הויתור הייתה להוכיח למשקיעים פוטנציאליים שאין תביעות בקשר עם המיזם, הינה גרסה כבושה שהועלתה לראשונה בחקירה הנגדית ולא בכתבי ההגנה (סעיף 34 לסיכומי התובע). בנסיבות העניין, אינני סבור שמדובר בהרחבת חזית מצד הנתבעים, מאחר והנתבעים התייחסו לעצם הדרישה לחתום על כתב הויתור בכתבי ההגנה ובתצהיריהם ולא התעלמו מכך (לדוגמא, סעיף 59 לכתב הגנה של אילן; סעיף 28 לתצהיר אורן( והסברם - כי עצם הדרישה לחתום על כתב הויתור נעשתה מתוך מטרה להציג תמונת מצב בפני משקיעים פוטנציאליים - ניתן במענה לשאלות שנשאלו כאמור, במהלך חקירתם הנגדית.
107. עוד באותו הקשר, לא נעלמה מעיני טענת התובע, כי במהלך אותה שיחה מוקלטת (מוצג ת/20) אמר לו אורן כי: "You know, without you it's kind of difficult to raise money, the story is difficult…" (עמ' 4 לתמליל השיחה) ולשיטתו, יש בכך כדי להעיד על שביעות הרצון שהיתה לנתבעים מגיוס המשקיעים על ידי התובע. בנסיבות העניין, קשה לקבל טענה זו ויש לקרוא אמירה זו של אורן כחלק ממכלול השיחה ביניהם ולא באופן ספציפי וממוקד.
בחקירתו הנגדית נשאל אורן מדוע חרף שביעות הרצון מהתובע, הוא ציין בפניו כי בלעדיו יהיה קשה לגייס משקיעים למיזם. אורן הסביר ועדותו לא נסתרה, כי "כשאתה מגייס כסף אתה צריך להציג מצגים למשקיעים שונים, ואני סברתי בתקופה הזאת, בזמן שדיברתי איתו שברגע שיש מישהו שטוען שמגיע לו 30% מחברה, יהיה מאוד קשה לגייס כסף. אתה הולך למשקיע ואתה אומר לו – תשמע, אתה משקיע כסף, אבל תדע יש את ההוא ששלח מכתב שהוא צריך לקבל 30% מהמיזם, ולכן זה יהיה קשה לגייס כסף למיזם, כשיש מישהו שלישי שטוען שמגיע לו 30%." (עמ' 101 לפרוטוקול, ש' 21-13).
טענת התובע לנאמנות
108. לא נעלמה מעיני טענת התובע בכתב התביעה (סעיפים 36, 104) כי הוסכם בין הצדדים שעד להסדרת מסגרת מיסויית ותאגידית מתאימה למיזם, יוחזק חלקם של התובע ואורן במיזם בנאמנות על ידי אילן, וכי אילן הפר את חובותיו כנאמן כלפי התובע. בנסיבות העניין, מצאתי לנכון לדחות טענה זו.
בראש ובראשונה, בסיכומיו (סעיף 48) לא טען התובע במפורש לנאמנות וטען באופן מעומעם כי "יחסי האמון בין הצדדים נלמדים גם מעדותו של התובע, לפיה לו ולנתבע 1, אשר חברו יחד לנתבע 2, היה אמון בנתבע 2, והם סמכו עליו שהוא שומר על זכויותיהם..." (ההדגשות במקור – י.ש.). טענה זו אינה טענת נאמנות מובהקת ונראה כי טענות התובע מכוח חוק הנאמנות נזנחו בסיכומיו. כידוע, "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה, או במכוון – כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא ישעה לה" (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311; ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פ"ד מ"ט 102, 107 ו–ח).
109. אף בהתעלם מכך, דין הטענה להידחות, מאחר והיא נסתרה בחקירתו הנגדית של התובע, שלא הסביר מדוע הטענה שנטענה לראשונה בכתב התביעה, לא הופיעה במכתב ההתראה ששלח לנתבעים, לא הועלתה על ידו באותה שיחה מוקלטת והלכה למעשה, הוא אינו מבין את משמעות הביטוי "נאמנות" (עמ' 57 לפרוטוקול, ש' 29-16; עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 29-9; עמ' 59 לפרוטוקול, ש' 25-11).
משמעות ההסכם שנחתם בין הנתבעים
110. לאחר סיום היחסים עם התובע, חתמו הנתבעים על הסכם ביניהם. לטענת התובע, חתימה על הסכם שותפות מעין זה עשרה ימים בלבד לאחר סילוקו, מלמדת גם היא על יחסי שותפות בין הצדדים כולם. בנסיבות העניין, מצאתי לנכון לדחות טענה זו ואינני סבור שההסכם עליו חתמו הנתבעים לאחר סיום שיתוף הפעולה עם התובע, מלמד בהכרח על יחסי שותפות בין כלל הצדדים להליך.
בין הצדדים קיימת מחלוקת בנוגע למועד כריתת אותו הסכם בין הנתבעים. מחד, לטענת התובע נחתם ההסכם במועד הנקוב בו, קרי ביום 10.2.2018 והנתבעים מצידם ניסו להרחיק את מועד החתימה. מאידך, לטענת הנתבעים, הלכה למעשה הם חתמו על ההסכם רק בחודש אפריל 2018, לאחר שהם ביצעו בדיקות שונות.
111. אני סבור, כי אף בהתעלם ממועד החתימה על אותו הסכם ואף אם הייתי יוצא מנקודת הנחה שזה אכן נחתם 10 ימים לאחר סיום שיתוף הפעולה בין התובע לנתבעים, אין בכך כדי להקנות זכויות כלשהן לתובע, מאחר ובאותו הסכם הוסכם על שיתוף פעולה בין הנתבעים לבין עצמם, באופן השונה מההסכמות הקודמות מול התובע.
באותו הסכם שנחתם בין הנתבעים, גובשו ביניהם הסכמות חדשות לפיהן, אורן ירכוש מחצית מהון המניות המונפק של חברת אקסיליון בתמורה ל- 100,000 ₪ ויעמיד ערבות אישית להבטחת התחייבויותיה של חברת אקסיליון והחברה, מצידה, התחייבה לשלם לאילן בונוס בסך של 3 מש"ח (סעיף 32 ונספח 10 לתצהיר אורן). הוכח לפניי, כי אורן אכן שילם תמורה זו (נספח 9 לתצהיר אורן) ומנגד, התובע כלל לא שילם תמורה ולא הביע נכונות לכך.
112. בחקירתו הנגדית נשאל התובע מדוע הוא, להבדיל מאורן, לא שילם תמורה כלשהיא ומדוע לא הציע לשלם והשיב "קודם כל, גירשו אותי מהחברה לפני התאריך הזה. סילקו אותי. גירשו אותי, לא הייתה כל אפשרות לשלם, כלום." ובהמשך, כשנשאל מדוע בכתב התביעה לא הציע לשלם כסף עבור המניות, אלא ביקש לקבלן בחינם, השיב באופן מתחמק "כפי שאמרתי, כתב התביעה נוסח על-ידי עורכי-הדין שלי, כנראה זה מה שהם מצאו לנכון לכלול בו." (עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 25-8).
113. לסיכום, כאמור לעיל, הנטל להוכחת קיומם של יחסי שותפות מוטל על הטוען זאת, זאת בפרט מקום בו לא נערך הסכם שותפות בכתב (ע"א 7065/15 לוי נ' נחלת א.מ בניה וייזום בע"מ (נבו 28.1.2018)). המשקל המצטבר של כל המפורט לעיל מוביל למסקנה, כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו, ולפיכך אין לראות את מערכת היחסים שבין הצדדים ככזו שהקימה יחסי שותפות, כמשמעה בפקודת השותפויות.
114. לפני סיום אעיר, כי במסגרת השיחה המוקלטת בין התובע לאורן, עדכן האחרון את התובע שבכוונת הנתבעים להמשיך לפעול יחד לפיתוח אקסיליון (עמ' 109 לפרוטוקול, ש' 16-14; עמ' 214, 223, 224 לתמלול השיחה). לעומת זאת, התביעה הוגשה באמצע שנת 2021, קרי 4 שנים לאחר שנסתיימה מערכת היחסים בין הצדדים, כאשר במהלך אותה תקופה המשיכו הנתבעים בפיתוח אקסיליון, הצליחו לגייס הון ממשקיעים וקיבלו מענקים מרשות החדשנות, ובעקבות השקעותיהם, מוזגה בסוף שנת 2020 חברת אקסיליון עם שלד חברה בורסאית ושמה שוּנה, כאמור, לחברת אקסיליון תחבורה חכמה (עדויות הנתבעים שלא נסתרו, סעיפים 33-32 לתצהיר אורן; וסעיפים 19,16 לתצהיר אילן). לפיכך, בהינתן העובדה שהתובע הגיש את התביעה, שמטרתה קבלת מניות בחברת אקסיליון תחבורה חכמה, כ-3 שנים לאחר סיום היחסים עם הנתבעים ולאחר שהנתבעים פעלו והשקיעו בפיתוח החברה כאמור, ובשים לב לכך שהתובע כלל לא תרם לכך, בזמן שהוא ידע בסמוך לסיום יחסיו עם הנתבעים, כי בכוונתם להמשיך ולפתח ביניהם את המיזם, מהווה התנהלותו כחוסר תום לב מצידו ועולה כדי שימוש לרעה בהליך משפטי.
סוף דבר
115. לאור כל האמור לעיל, נדחית התביעה.
116. התובע יישא בהוצאות הנתבעים 1 ו-2 בסך של 50,000 ₪ כל אחד.
117. המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.
118. זכות ערעור לבית המשפט העליון כחוק.
ניתן היום, י"ט חשוון תשפ"ד, 03 נובמבר 2023, בהעדר הצדדים.
יעקב שפסר