דיון והכרעה
42. אין חולק כי על-פי המסורת והנוהג בישראל ופסיקת בית המשפט העליון, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מחייבות את כל המערכת הממשלתית, ופרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה לחוק היא הפרשנות המוסמכת מבחינת רשויות השלטון, כל עוד לא קבע בית- המשפט אחרת. היות והיועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של החוק עבור הרשות המבצעת וחוות דעתו מחייבת את כל זרועותיה ומשקפת מבחינתן את הדין הקיים, הרי שעמדת המדינה שתוצג בבית המשפט נקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה (ראו למשל: בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עירית הרצליה, פ"ד נב(2), 222, 239 (1998)).
43. אין צריך לומר כי עמדת היועצת המשפטית לממשלה ובכלל זה, הנחיותיה לעניין עמדת המדינה בערכאות בסוגיה, היא בעלת חשיבות, בהיות היועצת המשפטית לממשלה מופקדת על ייצוג האינטרס הציבורי. מכאן גם נגזרת סמכות היועץ המשפטי לממשלה להתייצב גם בהליכים שהממשלה אינה צד להם, כשהמדובר בנושאים, בין היתר, בעלי אינטרס ציבורי (סמכות המעוגנת בשורה של חיקוקים, כאשר מקור הסמכות העיקרי והכללי, שמכסה את מרבית ההליכים, הוא סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]).
44. לעמדת היועצת המשפטית לממשלה חשיבות גם בהיותה תולדה על עבודת מטה רחבה, שלה שותפים גורמים ממשלתיים שונים, וכך גם כאשר עסקינן בהנחיה בדבר הצגת עמדה עקרונית בערכאות בסוגיה מסויימת. מדובר בעמדה הכוללת שיקולי רוחב ומדיניות, שהם תולדה של מבט רחב, החורג מדלת אמות המקרה הפרטני.
45. בשל מעמדה של עמדת היועצת המשפטית לממשלה כמופקדת על האינטרס הציבורי וכמי שאמונה על בחינה של שיקולים רוחביים, לא בכדי ראה בית המשפט העליון בבע"מ 802/21 בפרשת ק.ל.מ לתן פסק דין מפורט ובו תיאור הטענות ועמדת ב"כ היועמ"ש בפן העקרוני, אשר מחזיק 12 עמודים; זאת על אף שבקשת רשות הערעור עצמה נדחתה (והמדינה אף חוייבה בהוצאות למבקשות בסך של 25,000 ₪), בעקבות העמדה העדכנית של המדינה שהוגשה בעת הדיון בפניו.
46. ברי, עם זאת, ועל כך אין חולק, כי הנחיות היועצת המשפטית לממשלה מחייבות את גורמי הממשלה ואותם בלבד, ולא את בתי המשפט. וכפי שנקבע בעמ"ש 45359-10-18 היועמ"ש נ' מ.ש ( נבו, ניתן ביום 9.7.19): "אין לייחס לאותן המלצות מעבר למטרה שלשמן נועדו – להנחות או לחייב את המדינה בלבד. לא שיש להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו ובהתאם למבחן "טובת הקטין"" (פסקה 9).
47. כידוע, בית המשפט נהנה מעקרון עצמאות השפיטה ואף מחוייב לפעול לפיו, קרי, אין על בית המשפט אלא מרות הדין בלבד (סע' 2 לחוק יסוד: השפיטה). בית המשפט כפוף אך לפסיקות ערכאות גבוהות ממנו בהיררכיה השיפוטית. כידוע, כל בית המשפט, זולת בית המשפט העליון, מחויב לפסוק בהתאם להלכה שנפסקה בבית המשפט העליון, ואילו הלכה שנפסקה בבית משפט היא בעלת כוח מנחה כלפי בית משפט בדרגה נמוכה ממנו (סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה).
48. במקרה דנן, לא נפסקה עד כה הלכה בבית המשפט העליון בשאלה האם יש לקשור בין סוגיית התושבות לבין מתן צו הורות פסיקתי, ואולם, קיימת פסיקה של בית המשפט המחוזי. פסק הדין המנחה שניתן בסוגיה שבה עסקינן, קרי שאלת הצורך בקיום תנאי של תושבות, ובכלל זה מעמד קבע למבקש הצו, שעה שההורה הגנטי הוא ישראלי, ואין חשש לפיכך, שהבקשה לצו הורות פסיקתי היא אמצעי לקבלת מעמד, הוא פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת ק. ל.מ שניתן בדעת רוב כאמור – פסק דין אשר נותר על כנו בעקבות דחיית בקשת רשות הערעור שהוגשה עליו לבית המשפט העליון.
49. בפסק הדין בפרשת ק.ל.מ שניתן בדעת רוב מפי כב' השופט נ' שילה, בהסכמת כב' השופטת עינת רביד, קיימת התייחסות מפורטת ומנומקת לסוגית התושבות, תוך דחיית עמדת המדינה כי אין לתן צו הורות פסיקתי בטרם הסדרת מעמד הקבע של מבקש הצו. בפסק הדין המפורט, היסודי והבהיר קיימת התייחסות פרטנית לכל אחד מהנימוקים שמוצגים בתמיכה לעמדת המדינה, בהתבסס על המלצות הצוות הבין-משרדי. יצוין כי דעת המיעוט היתה של כב' השופט ש' שוחט, אשר בחוות דעת קצרה מאוד, ציין כי הוא לא ראה טעם שלא לקבל את עמדת המדינה כל עוד המחוקק לא אמר את דברו, ולפיכך, הוא סבר שיש לקבל את עמדת המדינה.
50. למיטב הידוע, והמשיבה לא טענה אחרת, אין בנמצא פסק דינן מחוזי אחר שבו נקבעו קביעות אחרות מאלו שנקבעו בפרשת ק.ל.מ בנסיבות של בנות זוג המגדלות יחד קטין בישראל, שעה שהאם הגנטית היא אזרחית ישראלית, וממילא הקטין המשותף הוא ישראלי, ואילו בת הזוג היא אזרחית זרה שלא הוסדר או טרם הוסדר מעמד הקבע שלה בישראל.
51. על אף הכבוד הרב לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, אני סבורה במלוא הענווה כי פסק דינו המנומק היטב של כב' השופט נ' שילה בפרשת ק.ל.מ, על מכלול הקביעות בו, מאזן כראוי בין השיקולים השונים, לרבות האינטרס הציבורי שעומד ביסוד עמדת היועצת המשפטית לממשלה, לבין עקרון טובת הילד, ומשקף לפיכך גם דין ראוי. ממילא, כאמור, בית משפט זה חייב להנחות עצמו בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, שעה שאין הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בנושא.
52. בהינתן האמור, סבורתני כי יש לקבל את בקשת המבקשות ולתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 כמבוקש, וזאת מיום לידת הקטינה.
53. אפרט כעת את הדברים.
טובת הקטינה כעקרון על
54. כידוע, עקרון טובת הקטין הוא כידוע עקרון העל המנחה את בית המשפט בכל הליך בו מעורבים קטינים. המונח "טובת הילד" מופיע מספר פעמים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (להלן: חוק הכשרות; וכך למשל בסע' 25 לחוק הכשרות נקבע כי בהעדר הסכמה בין ההורים, יכריע בית המשפט "כפי שיראה לו לטובת הקטין"). ככזה, יש לעקרון טובת הילד משקל בכורה בהליכים הנוגעים לקטין. וכלשון כב' הש' אלון בע"א 121/79 פלוני נ' פלונית, פ''ד לד(2) 253):
"כבכול נושא שבתחום זה, שבו מדובר בשלומו ובעתידו של קטין, הכלל המנחה והקובע בכל החלטה שהיא, הוא טובתו של הקטין" (פסקה 7 לפסק הדין).
55. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי טובת הילד היא זכותו שתישמר בריאתו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים לרבות החומריים (ראו: בבג"ץ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני, נבו, ניתן ביום 11.11.98 בפסקה 11 (. עוד נקבע, לעניין עיקרון טובת הילד כי מדובר במבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר, המתמלא תוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו (ראו: ע"א 2266-93 פלונים נ' אלמוני, נבו, ניתן ביום 22.2.95, בפסקה 5 ).
56. ודוק, הכרעת בית המשפט צריכה להתבסס על טובתו של הילד הספציפי הבא בפניו. וכפי שנקבע בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, ניתן ביום 1.5.06), מפי כב' הש' ארבל:
"בהכריעו בשאלת טובת הילד שומה על בית המשפט ליתן החלטתו בראש ובראשונה בהתבסס על עובדות המקרה שבפניו, ולאחר שהתבררו כל הנתונים הצריכים לעניין ונבחן כל נזק אפשרי לטובתו של הילד שגורלו נתון להכרעת בית המשפט" (פסקה 13 לפסק הדין).
57. במקרה דנן, סבורתני כי טובת הקטינה היא כי ינתן צו הורות פסיקתי כבר היום, בלא להמתין להסדרת מעמד הקבע שלה בישראל, תהליך המצוי בראשיתו, וצפוי להימשך בין 4-7 שנים, כפי שציינה היועצת המשפטית לממשלה בעמדתה (וראו גם דברי באת כוחה בפרוטוקול הדיון בעמ' 4, בש' 10-11).
58. המבקשות מצויות בקשר של אהבה וזוגיות אמיתית וכנה, ובאו בברית נישואין, והן גרות ביחד זה למעלה מ-3 שנים, ומתנהלות ביחד עם הקטינה כמשפחה לכל דבר ועניין. הן מטפלות ביחד בקטינה ומגדלות אותה, והן שתי הדמויות ההוריות, שעמן יש לקטינה קשר מיום היוולדה, ומן הסתם גם היקשרות. על כך אין חולק.
59. קבלת עמדת המשיבה ולפיה, צו ההורות הפסיקתי ינתן רק לאחר הסדרת מעמד הקבע של המבקשת 2 או לאחר חלוף רוב תקופת ההליך המדורג לכך, דהיינו בעוד כ-4 שנים, במקרה הטוב, לעת שהקטינה תהיה בת XXX שנים לפחות, משמעה, כי המבקשת 2 לא תהיה במשך שנים ארוכות בעלת מחוייבויות משפטיות כלפי הקטינה. מצב זה, בצירוף מעמדה הארעי של המבקשת 2 בארץ, עלול חלילה לפגוע ביחסה ובתחושת המחויבות כלפי הקטינה. זאת, בעוד שהסדרת הורותה של המבקשת 2 באמצעות צו הורות פסיקתי, תייצר מחוייבות מוגברת למשפחה כולה, תוך השקעת מאמץ ביחסים עם המבקשת 1, לרבות, ככל שחלילה יתגלעו קשיים בקשר, וזאת בשל טובת הקטינה ומחוייבות ההורית של שתי המבקשות כלפיה. אי מתן צו הורות פסיקתי עלול לתמרץ בקלות בלתי נסבלת את פירוק הקשר לעת שיעלו קשיים, ולהביא חלילה לניתוק הקשר עם הקטינה, באופן שיפגע קשה בטובת הקטינה, אשר מגודלת ונקשרת באופן שווה מאז לידתה לשתי המבקשות.
60. כב' השופט נ' שילה התייחס בפרשת ק.ל.מ לשיקול של טובת הקטינה שם, בנסיבות דומות מאוד לענייינו, קרי, עת דובר בבנות זוג, בנסיבות שבהן האם הגנטית היא אזרחית ישראלית, ומבקשת הצו היא אזרחית זרה, תושבת ארעית בישראל, אשר הגישה בקשה להסדרת מעמד הקבע שלה בישראל, והקטינה עצמה היתה כבת שנתיים במועד מתן פסק הדין. כב' השופט שילה הייטיב לנסח את הדברים, כדלקמן:
"מדוע קיימת חשיבות מבחינת טובת הקטינה שצו ההורות למ' יינתן כבר כיום והיא לא תמתין עד לאחר שיוסדר מעמד הקבע שלה בישראל? אני סבור שטובת הקטינה מחייבת שגם האם הלא ביולוגית, מ', תחוש במעמד שווה לאם הביולוגית ק'. העדר ההכרה באימהותה, עלול לשדר לה שהיא מעין "אם על תנאי", דבר שיכול לפגוע במסירותה וברמת מחויבותה כלפי הקטינה. טובת הקטינה מחייבת ששתי הדמויות ההוריות המטפלות בה, יישאו במלוא המחויבות באופן שווה והכל על מנת שהטיפול וגידול הקטינה יהיה באופן מיטבי. תחושת הארעיות של ההורה הלא גנטי בארץ, עלולה לפגום בתחושותיו כלפי הקטינה. המתנה של כמה שנים למתן צו ההורות עד להסדרת המעמד של מי שאינו תושב קבע, עלולה להזיק לקטין ולפגוע בתפקוד ההורי של בן הזוג חסר המעמד בישראל. מצב זה, שבו ההורה שאינו תושב אינו מוכר כהורה למשך תקופה שיכולה להתמשך שנים לא מעטות, עלול אף להביא לריבוי מקרי פירוד מצד בן הזוג שלא הוכר כהורה ולהתנערות מהקטין. מי שיינזק מכך הוא בראש ובראשונה הקטין שייאבד קשר עם דמות ששימשה לו להורה לכל דבר ועניין במשך תקופה משמעותית מחייו.
זאת ועוד: קיים חשש שאי הכרה בהורה הלא ביולוגי תביא למקרים שבהם תנסה האם הביולוגית להצר את צעדיה של בת זוגה שאין לה מעמד הורי מוכר בכל הנוגע לטיפול בקטין ולקשר עמו. אף חשש זה מצדיק את "קיבוע" הסטטוס המשפטי של בן הזוג המשמש למעשה כהורה, לאלתר, ולא להמתין תקופת זמן בלתי ידועה עד להסדרת מעמד הקבע בארץ.
.....
כמו כן יודגש, שאין בעצם מתן צו ההורות בכדי לקבוע דבר ביחס למעמד ההורה שאינו תושב. אין בכך בכדי לשנות דבר מבחינת דיני ההגירה ואין מלכות אחת נוגעת בחברתה. דיני הורות לחוד ודיני רכישת מעמד בישראל לחוד" (פסקאות 8 ו-10).
61. ניתן להצביע על שיקולים נוספים כבדי משקל, הקשורים בטובת הקטינה, ועניינם בזכויות של הקטינה מכוח הדין כלפי שני הוריה.
62. מתן צו הורות פסיקתי משמעו כי לקטינה יש שני הורים, דהיינו, שתי אמהות, שהן אפוטרופסיות עליה בהתאם לחוק הכשרות המשפטית. כך, לשתיהן יהיו התפקידים בחוק לדאוג לצרכי הקטינה, לרבות חינוכה, לימודיה, הכשרתה לעבודה ולמשלח יד, שמירת נכסיה וניהולם ופיתוחם, והרשות להחזיק בקטינה ולקבוע את מקום מגוריה, וכן הסמכות לייצגה (סע' 25 לחוק הכשרות המשפטית). במקרה שבו חלילה המבקשת 1 תלך לבית עולמה, בטרם בגרה הקטינה, לא יווצר חלל הורי, אלא האפוטרופסות על הקטינה תהיה למבקשת 2 (סעיף 28 לחוק). כמו כן, ככל ויבצר מהמבקשת 1 למלא את תפקידה כאפוטרופסית, על מכלול הסמכויות, החובות והזכויות הכרוכות בכך על פי חוק הכשרות, בין מניעה קבועה ובין זמנית, עדיין תהיה לקטינה אפוטרופסית נוספת שעליה יחולו כל החובות, הזכויות והסמכויות לפי חוק הכשרות. כדי לסבר את האוזן, אציין כי בדיון שהתקיים לפני ביום 31.3.24, ציינה המבקשת 1 כי היא XXX במילואים בXXX XXX, ועם פרוץ מלחמת "חרבות ברזל"
ביום 7.10.23 היא זומנה בצו 8 לשירות מילואים. היות והיא היתה בהריון מתקדם, ו-XXX לפני הלידה, היא לא שירתה בפועל, ואולם, ככל וישלח לה זימון נוסף למילואים, היא תתייצב (עמ' 4, בש' 1-3). ככל וכך אכן יקרה, הרי שאם ינתן צו ההורות הפסיקתי, יהיה בידי המבקשת 2 כאפוטרופסית על הקטינה לטפל בכל ההיבטים הקשורים בקטינה, דוגמת מתן חיסונים, וטיפול רפואי, השמה במסגרת וכו'.
63. בנוסף, ככל וינתן צו הורות פסיקתי כבר עתה, הרי שלקטינה יהיו שתי אמהות, ולשתיהן כאחד תהיה חבות במזונות הקטינה מכוח הדין. לדברים חשיבות מוגברת, ככל והמבקשת 1 לא תוכל מסיבה כזו או אחרת לכסות ממקורותיה את צרכי הקטינה באופן מלא ומספק או ככל שצרכיה של הקטינה יגדלו מסיבות כאלו ואחרות, באופן שלא יהא בידיה לספקם באופן ראוי. להחלת החובה לזון את הקטינה על המבקשת 2 משנה תוקף, למקרה שהמבקשות תיפרדנה חלילה, ולא יהא עוד מי שיחלוק עם המבקשת 1 את הוצאות המחיה והגידול של הקטינה, לרבות מדורה.
64. זאת ועוד, ככל וינתן צו הורות פסיקתי כבר עתה, וחלילה יפרדו המבקשות, הרי ברי שטובת הקטינה תהיה להיות בקשר לא רק עם המבקשת 1, אלא גם עם המבקשת 2 שמשמשת דמות הורית נוספת, על כל הכרוך בכך מבחינת קביעת אחריות הורית, משמורת וחלוקת זמני שהות. ככל ולא ינתן צו הורות פסיקתי כבר עתה, ובנות הזוג יפרדו, למבקשת 2 לא תהיה זכות מובנת מאליה לתבוע זמני שהות עם הקטינה. נקל לשער את הפגיעה הרבה בטובת הקטינה, ככל ויקטע הקשר בינה לבין מי שהיא חווה כאם השניה מאז היוולדה, וקשורה אליה, כמו לאם הגנטית.
65. כמו כן, הקטין הוא יורש על פי דין של שני הוריו, והוא זכאי לרשת אותם בהעדר צוואה. גם זכות זו תישלל מהקטינה, ככל והמבקשת 2 תלך לבית עולמה, בטרם מתן צו הורות פסיקתי.
66. כאן המקום להוסיף ולהתייחס לשיקול של טובת הקטינה, בשים לב לעמדת היועצת המשפטית לממשלה בהקשר זה. עמדתה נסמכת כאמור על המלצות הצוות הבין-משרדי. בדוח הצוות הבין-משרדי, נמנו שישה נימוקים להצדקת הדרישה לקיום תושבות, על שני היבטיה המצטברים, קרי, תושבות מהותית של מעמד קבע, ותושבות מעשית של מגורים בישראל, כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, ושלושה מהם מתייחסים לטובת הקטין (המדובר בנימוק השני, השלישי והשישי, כמשמעם בעמדת המשיבה בענייננו, שהוגשה ביום 21.11.23, ואשר תוארה בסע' 27 לעיל. בתקציר המלצות דוח הצוות הבין משרדי, סדר הנימוקים הוא שונה).
67. כב' השופט שילה בפרשת ק.ל.מ מתייחס לשלושת הנימוקים הנוגעים לטובת הקטין בדוח הצוות הבין-משרדי ומנמק מדוע אין בהם בסופו של דבר כדי להצדיק להכיר בקיום תושבות, על שני היבטיה כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, בהיבט הרלבנטי של טובת הקטין. וכך הוא קובע בפסק הדין:
"11. ... הנימוק הראשון הוא, שאם מבקש הצו אינו תושב המדינה ולא מתגורר בה, קיים קושי במתן חוות דעת בנוגע לטובת הקטין, לרבות ביכולת איסוף המידע על המשפחה והתרשמות מהתנהלות המבקשים עם הקטין. נימוק זה הינו נימוק כבד משקל ומוצדק ביותר. קשה ביותר ולעיתים בלתי אפשרי כלל, להגיש תסקיר ולבחון את טובת הילד וכן לברר האם מדובר בבני זוג המשמשים בפועל כהורים מיטיבים לקטין, שעה שהקטין לא מתגורר בישראל. לכן, אני סבור שבמקרים בהם הקטין לא מתגורר בפועל בישראל והמבקשים אינם תושבי ישראל ולא מתגוררים בה בפועל, ככלל, אין ליתן צו הורות פסיקתי. ברם, אם מדובר באזרחי ישראל שמתגוררים בחו"ל באופן זמני והם הגיעו לישראל לצורך עריכת התסקיר (ככל שנדרש מהם), ניתן לוותר על דרישה זו של תושבות בפועל בנסיבות מסוימות, כפי שנקבע למשל בפס"ד מרכז.
12. הנימוק השני שמצוין בדו"ח הוא שטובת הקטין היא במניעת פיצול סטטוס משפטי בעניינו, כך שלא יהיה מצב שבישראל יוכרו שני הוריו ובמדינת התושבות הוא יוכר כבנו של הורה אחד. בכל הכבוד, אני סבור שקיימת חשיבות רבה להכרה בהורות של בן הזוג השני המשמש כהורה במדינה שבה הקטין נמצא בפועל וטובתו זו, גוברת על הנזק שעלול להיגרם לקטין אם במדינה אחרת שהוא כלל לא גר בה בפועל, ההורה הלא ביולוגי לא יוכר כהורה. וכי איזה נזק ייגרם לקטינה בענייננו אם ב--- לא יכירו במ' כאמו? מה זה ישנה לקטינה שמתגוררת בפועל בישראל? יצוין גם, שפיצול סטטוס מתקיים לא אחת בתחום המעמד האישי כגון בשאלת תוקפם של נישואין חד מיניים או נישואי תערובת שלא מוכרים בישראל ואולם מוכרים במדינות רבות בחו"ל וכן למשל בשאלת דתו של אדם, שעה שלדוגמא על פי הדת היהודית יכול אדם להיות מוגדר כיהודי ואילו לפי דת האסלאם הוא נחשב מוסלמי...
13. בעמ' 20-21 לדו"ח מובאת עמדתו של עו"ד פרידברג שפירט כי מונה צוות מומחים בינלאומי לצורך קביעת כללים אחידים לקביעת הורות משפטית ומתגבשת הצעה לפיה מקום המגורים הרגיל של הקטין יהווה את אבן הבוחן לצורך קביעת הסמכות או שיוחל מבחן מירב הזיקות ולא יחול מבחן תושבות הקבע כעמדת המדינה כיום. מבחנים אלו שפירט עו"ד פרידברג הם ראויים ויישומם במקרה דנן יביא לתוצאה לפיה מאחר שמקום מגוריה של הקטינה בישראל ומירב הזיקות שלה הוא לישראל, ניתן יהיה להעניק למ' צו הורות בישראל, למרות שהיא אינה תושבת קבע בישראל.
14. הנימוק הרביעי המצוין בדו"ח הוא שקיים חשש שההורה שאין לו מעמד בארץ לא יוכל להמשיך להתגורר בישראל ואם הוא ייאלץ לעזוב את הארץ, הקטין ייפגע ובנוסף, הדרישה נועדה למנוע מצב שצו ההורות ינוצל לקבלת מעמד בישראל בהסתמך על קשר ההורות. אכן, מדובר בחשש אמיתי ואין ספק שאם בן הזוג של ההורה הביולוגי ייאלץ לעזוב את הארץ ולהתנתק מהקטין, הקטין ייפגע. בפס"ד היועמ"ש הודגש נימוק זה ע"י כב' סגן הנשיא השופט ורדי שציין כי:
"יצירת קשרי הורות שעה שמי מההורים המיועדים... הינו חסר מעמד של קבע בישראל, עלול ליצור קונפליקט מיותר אם וככל שבסופו של יום לא יוסדר מעמדו... ו/או יחסי בני הזוג יעלו על שרטון. טול מצב שבני הזוג נפרדים ו/או נדחית הבקשה של בן הזוג הזר... לתושבות קבע/אזרחות והוא צריך לעזוב את הארץ, ייווצר קונפליקט לגבי הילדים, בעקבות צו ההורות והעובדה שלקטינות יהיה מעמד בישראל מכוח ההורה הישראלי, באופן שתתעורר השאלה האם הקטינות ילכו עם אביהן הישראלי במקרה שתהיה להן אזרחות ישראלית והדבר יכול ליצור מחלוקות ופיצול בין מעמד הקטין למעמד ההורה וזאת בנוסף לחשש ניצול הבקשות לצו ההורות לקבלת מעמד".
15. יש לבחון אפוא האם חשש זה, שטובת הקטין תפגע אם בן הזוג שאין לו מעמד בישראל ייאלץ לעזוב את ישראל ואת הקטין, גובר על היתרונות שבמתן צו ההורות גם למי שאינו תושב, תוך נטילת הסיכון שאולי אותו הורה ייאלץ לעזוב את הארץ ולהיפרד מהקטין? אני סבור שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. פירטנו לעיל את היתרון והחשיבות שבמתן צו ההורות להורה שאינו ביולוגי, על מנת לקבע את מחויבותו לקטין ועל מנת למנוע מצב שבו יהיה כרסום במעמדו של ההורה שאינו ההורה הביולוגי. הנזק שייגרם לקטין אם אחת הדמויות שגידלה אותו מיום היוולדו תיאלץ לעזוב אותו ולעבור להתגורר במדינה אחרת יתממש בין אם מדובר בדמות שהיא פורמאלית נחשבת להורה ובין אם מדובר בהורה בפועל. הסטטוס המשפטי של בן הזוג הלא ביולוגי שמשמש כהורה לכל דבר ועניין לא משנה. הנזק מהניתוק יתרחש בין אם יוענק לו צו ההורות ובין אם לאו. אדרבא, אי הענקת צו ההורות לבן הזוג, עלולה אף להוות זרז או עילה לניתוק קשר מהקטין לאור העדר המחויבות כלפיו. יהיה קל יותר לבן הזוג המשמש הורה בפועל "לקום וללכת", שעה שלא הוענק לו המעמד המשפטי כהורה. לפיכך, אני סבור שהיתרון מבחינת טובת הקטינה בהכרה כבר כיום באימהותה של מ', גובר על הנזק שעלול להיגרם לקטינה אם בסופו של דבר מ' תאלץ לעזוב את ישראל. שהרי, נזק זה ייגרם בין אם יינתן צו ההורות ובין אם לאו. מאידך, מתן צו ההורות כיום יעניק לקטינה מחויבות אמיצה המעוגנת בסטטוס של הורה מצד מ', ויימנע אף כרסום במעמדה ההורי ויתרונות אלו גוברים" (כל ההדגשות במקור).
68. סיכומו של דבר, בנסיבות המקרה, השיקולים הקשורים בטובת הקטינה, שהם כאמור שיקולי-העל שצריכים להנחות בהליכים הנוגעים לקטינים, מצדיקים מתן צו הורות פסיקתי כבר עתה. המתנה להסדרת מעמד הקבע של המבקשת 2 או חלוף רוב התקופה הדרושה לכך בהליך המדורג, עלולה לפגוע בטובת הקטינה.
התייחסות לשיקולים נוספים שנמנו בהמלצות הצוות הבין המשרדי
69. בפרשת ק.ל.מ קיימת התייחסות ממצה גם לנימוקים הנוספים שנמנו בהמלצות הצוות הבין המשרדי כהצדקה להתנאת מתן צו הורות פסיקתי בהתקיימות תושבות על שני היבטיה, וגם לעניין זה, אין אלא להיתלות באילנותיו הגבוהים של כב' השופט שילה בפסק דינו.
70. נימוק מרכזי שנמנה הוא אחידות בין הסדרים משפטיים. כפי שמציין כב' השופט שילה בפרשת ק.ל.מ (בפסקה 17), סעיף 28 לחוק האימוץ קובע שבית משפט ישראלי מוסמך לעניין חוק זה כשהמאמץ הוא תושב ישראל. בסעיף 28ז לחוק האימוץ נקבע שרק תושב ישראל, שמוגדר כאזרח ישראלי או מי שיש לו רישיון לישיבת קבע בישראל, שמתגורר תקופת זמן של 3 שנים לפחות מתוך 5 השנים שקדמו להגשת הבקשה או לפחות 12 חודשים מתוך 18 חודשים שקדמו להגשת הבקשה, יוכל לעתור לאימוץ בין ארצי. סעיף 5(א)(1) לחוק הפונדקאות מאפשר הליך פונדקאות בארץ רק אם האם הנושאת וההורים המיועדים הם תושבי ישראל, ואלו מוגדרים בחוק כמי שיש להם אזרחות או רישיון קבע בישראל שמתגוררים תקופת זמן כנדרש בחוק האימוץ.
71. ברם, הרציונל של דרישת התושבות בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות אינו חל בענייננו. כב' השופט שילה קובע לעניין זה כדלקמן:
"2... כב' השופט הנדל גם ציין בבע"מ 3518/18 ב"כ היועמ"ש נ' פלוני (3.2.20 – להלן: פס"ד 3518/18), ביחס לקביעת הורות מכוח "זיקה לזיקה" כי:...
ואולם, בהמשך נקבע שם כי:
"יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל. בהתאם, ציינתי בבע"ם 10024/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (20.4.2017) ובבע"ם 6524/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (16.1.20) – שנדחו מטעמים נקודתיים – כי שאלת כריכתו של צו ההורות הפסיקתי במעמד קבע בישראל, בדומה להסדר המקביל בחוקי האימוץ והפונדקאות, ראויה לבירור. יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד"" (ההדגשה במקור).
בהמשך פסק דינו, מוסיף כב' השופט שילה וקובע כדלקמן:
17. אני סבור שהדרישה לתושבות קבע בישראל היא בגדר "יישום משני" שיש לבחון את נחיצותו לאור טובת הילד ולא "לייבאו אוטומטית" למקרה כגון מקרה דנן...
18. אני סבור שיש לאבחן בין חוק האימוץ וחוק הפונדקאות לבין מקרה דנן, בכל הנוגע לרציונל של דרישת התושבות. חוק האימוץ וחוק הפונדקאות דורשים את דרישת התושבות משני טעמים עיקריים: האחד – יותר טכני - שעניינו היכולת לערוך בדיקה של ההורים והקטין וזה מתאפשר בד"כ רק כשכולם נמצאים בישראל והשני - שהוא העיקרי – מאחר שילדים שניתן לאמצם או אימהות נושאות, הם "משאב מוגבל" שיש עליו מתחרים רבים. המחוקק רצה להבטיח שרק מי שיגדל את ילדו בישראל יוכל לזכות בילד מאומץ או בילד שנולד באמצעות פונדקאות וישראל לא תעניק משאב מוגבל זה למי שלא השתקע בישראל ויש חשש שייטול את הילד לחו"ל ויגדלו שם.
19. ברמ"ש 45733-06-19 היועמ"ש נ' ש' ואח' (11.7.19) דנתי בדרישת התושבות על פי חוק האימוץ וציינתי כי:
"הטעם השני הוא מהותי: הורים רבים ממתינים לאימוץ ילד. המחוקק רצה למנוע מצב שבו יבואו אנשים שאינם תושבי ישראל על מנת לאמץ ילד ישראלי ולאחר מכן, ייטלו אותו לחו"ל. כידוע, ישנם הרבה יותר הורים המבקשים לאמץ ילדים מאשר תינוקות בריאים שניתן לאמצם. לכן, המחוקק מנע ממי שאינו תושב את הזכות "להתחרות" על קבלת ילד לאימוץ. המחוקק רצה למנוע תופעה זו ולכן קבע כי רק תושב ישראלי יוכל לאמץ.
טעם זה נכון ויש להקפיד עליו, שעה שמדובר במקרה של אימוץ רגיל. כאשר קיים קטין ויש מספר אנשים פוטנציאלים שיכולים לאמצו, קבע המחוקק כי מי שאינו תושב לא יוכל לאמץ ילד בישראל. מנגנון האימוץ נועד לתושבי ישראל בלבד ורק תושב ישראלי יהיה זכאי לאמץ ילד.
ברם, מקרה דנן, כמו מקרים רבים שבהם נעשה שימוש בחוק האימוץ במקרה של פונדקאות, הוא שונה בתכלית. לאימוצו של הקטין במקרה דנן, אין "מתחרים". לא מדובר במקרה שבו צריך לשקול מי האם שתאמץ אותו. ל' מגדלת אותו והיא המועמדת היחידה לאמצו. דהיינו, לא מדובר במקרה שבו קיימת "תחרות" והורים מועמדים לאמץ "עומדים בתור" וממתינים לאמץ ילד, כמו במקרה רגיל שאליו התייחס מיסודו חוק האימוץ. בעניינינו, חוק האימוץ הוא רק אמצעי משפטי שנועד ליצור זיקה משפטית בין האישה שמגדלת את הקטין מיום היוולדו לבין הקטין....
דוגמא להתגברות עיקרון העל של טובת הילד על הוראה מפורשת בחוק האימוץ, הוא סעיף 5 לחוק האימוץ הקובע כי: "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ". שהרי, ילד שנולד מאם פונדקאית שאינה יהודייה, אשר לרחמה הושתלה ביצית של תורמת שאינה יהודייה כמו במקרה דנן, אינו יהודי לכל הדעות. בעניינינו, הפונדקאית היא ----- ותורמת הביצית היא מ------. והנה, גם המבקש לא טוען כי אם המשיבים ישובו להיות תושבי ישראל, לא ניתן יהיה לתת צו אימוץ למרות שהמאמץ אינו בן דתו של המאומץ. המבקש אף לא דרש כי תנאי למתן צו האימוץ יהיה ביצוע המרת דת של הקטין, בהתאם לסעיף 13א(ג) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962.
הטעם לכך הוא, שאכן יש להבחין בין מקרה של אימוץ "קלאסי" לבין אימוץ שבא להסדיר מצב עובדתי קיים של הורות, כמו במקרה של פונדקאות בחו"ל. במקרה של אימוץ "קלאסי" שבו קיימים כמה מועמדים לאמץ את הקטין, קבע המחוקק, בין היתר לאור עיקרון טובת הילד, שהמאמץ יהיה רק בן דתו של המאומץ. ברם, במקרה שבו הקטין כבר גדל מיום לידתו עם המועמדת לאמצו ואין מועמדת אחרת להיות האם המאמצת, לא נדרש שהמאמץ יהיה בן דתו של הקטין ואף אם הקטין אינו יהודי, האם שמגדלת אותו יכולה להיות המאמצת. הטעם לכך הוא, שבמקרה כזה טובת הילד מחייבת שהוא יגדל עם מי שתפקדה כאמו מיום לידתו ולכן עקרון העל של טובת הילד, גובר על הוראה מפורשת בסעיף 5 לחוק".
20. לפיכך, אני סבור שההקש לחוק האימוץ ולחוק הפונדקאות בכל הנוגע לדרישת התושבות אינו במקומו. קיימת חשיבות שהקטין ובן הזוג המבקש את צו ההורות יהיו תושבי ישראל במובן זה שזה יהיה מקום מגוריהם הרגיל ואולם, אין צורך לתושבות קבע על פי דיני ההגירה, מאחר שכאמור, הרציונאל לדרישת התושבות שנקבעה בחוקים הנ"ל, לא מתקיים במקרה דנן.
כפי שנקבע בפס"ד מרכז:
"גם אם אין לשלול את דרישת התושבות כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, בין השאר, מתוך הרצון להשוות בין הדינים השונים, אין מקום להותרת תנאי זה כדרישה קשיחה ובלתי גמישה אלא יש לבחון כל מקרה ומקרה בנסיבותיו"" (כל ההדגשות במקור).
72. אשר לנימוק של "פורום שופינג", דהיינו החשש כי בני הזוג יפנו לערכאה המתאימה במדינה שבה יוכלו לקבל צו, על אף שבמדינת תושבותם הם לא יכלו לקבלו, קובע כב' השופט שילה בפסק דינו:
"גם הנימוק השלישי של "בחירת ערכאה" לאו חשש הוא, היות שבפועל כאמור, חשוב שההורות תוכר במדינה שבה הקטין מתגורר בפועל ושבה ההורות באה לידי ביטוי מעשי ולא במדינה שפורמאלית ההורה שמבקש את הצו מוגדר כתושב שלה" (פסקה 12).
73. לבסוף, גם את החשש כי צו ההורות הפסיקתי ינוצל לרעה וישמש לצורך רכישת מעמד, שאף הוא נימוק מרכזי לעמדת המשיבה בסוגיית התושבות, שולל כב' השופט שילה בפסק דינו בנסיבות שבהן לקטינה יש כבר אזרחות ישראלית בהיותה בת לאם גנטית ישראלית ובנוסף, שתי בנות הזוג מתגוררות בישראל, ממש כמו במקרה דנן. וכך קובע כב' השופט שילה:
5. "אכן, עוד לפני מינוי הוועדה והגשת הדו"ח, העלתה המדינה את דרישת התושבות וכפי שציינה המערערת, בשני פסקי דין של בית משפט זה התקבלה עמדת המדינה בנושא זה. ברם, בבע"מ 6524/18 פלוני נ' היועמ"ש (16.1.20) שבמסגרתו נדחתה בקשת רשות ערעור על פס"ד פלוני, ציין כב' השופט הנדל כי בקשה זו "מציגה שאלה משפטית הראויה לבירור" ואולם היא לא הוכרעה לגופה. מכאן, שצודקות המשיבות שלא קיימת הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בנושא.
6. אני סבור שניתן לאבחן את מקרה דנן מפס"ד היועמ"ש ומפס"ד פלוני. במקרה דנן מדובר על קטינה שיש לה כבר אזרחות ישראלית מכוח היותה בתה של ק' שהיא אזרחית ישראלית ובנוסף, שתי המשיבות מתגוררות בפועל בישראל. שני רכיבים אלו: העובדה שהקטינה אזרחית ישראלית כבר כיום והעובדה שבנות הזוג והקטינה מתגוררות בפועל בישראל, לא היו קיימים בשני פסקי הדין הנ"ל. בפס"ד היועמ"ש נדון מקרה שבו ההורה הביולוגי לא היה אזרח ותושב ישראל ולכן גם הקטין לא היה אזרח ישראלי. לפיכך, באותו מקרה היתה הצדקה יותר גדולה לחשש המדינה שייעשה שימוש לרעה בהליך צו ההורות לצורך רכישת מעמד בישראל תוך עקיפת דיני ההגירה בישראל. כפי שנקבע בבג"ץ 10533/04 וייס נ' שר הפנים, פד"י ס"ד 807 פס' 50 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה:
"כאשר מדובר בטוען לאבהות שהוא זר, והילוד הוא בן לאם ישראלית, החשש מפני הצהרת-שווא על אבהות לצורך השגת מעמד אינו בעל עוצמה ניכרת. במקרה זה הנדון בנוהל הרישום, הקטין רוכש ממילא מעמד בישראל מכוח אמו הישראלית גם בלא הצהרת האבהות. הטוען לאבהות, שהוא נתין זר, לא ירכוש, דרך-כלל, מעמד בישראל מכוח אבהותו לילד ישראלי, שכן למעט במקרים חריגים ביותר הכרוכים בנסיבות הומניטאריות יוצאות-דופן, הורים אינם זכאים להיבנות מזכויות ילדיהם הקטינים לצורך קבלת מעמד בישראל".
בנוסף, ככל שהמדינה תחשוד שבן הזוג של ההורה הביולוגי הוא למעשה מתחזה ואינו בן זוג אמיתי המטפל בקטין כהורה וכל כוונתו היא רק לרכוש מעמד בארץ, היא רשאית לדרוש הגשת תסקיר וכן לחקור את בני הזוג ולהוכיח שמדובר למעשה במצג שווא שמטרתו רק עקיפת חוקי ההגירה. ברם, אין לקבוע כלל גורף שיחול על כל המבקשים צו הורות בגלל חשש שמיעוט מסויים ינסה לנצל לרעה מנגנון זה. יש לטפל נקודתית בחשודים בניצולו של ההליך לרעה ולא למנוע מהפונים בתום לב את האפשרות לקבל צו הורות" (ההדגשות במקור).
74. במקרה דנן, לא הוצבע ולא נטען לקיום כל אינדיקציה לשימוש לרעה בהליך של בקשה לצו הורות פסיקתי לצורך רכישת מעמד, והמדינה אכן לא העלתה כל טענה קונקרטית בהקשר זה, אלא אך נתלתה בנימוק העקרוני שנכלל בהמלצות הצוות הבין-משרדי. למותר לציין כי במקרים המתאימים, שמורה למדינה האפשרות להראות שנעשה שימוש לרעה בהליך, כפי שנקבע בפרשת ק.ל.מ.
75. ודוק, על פני הדברים, המקרה דנן אף חזק יותר מבחינת המבקשות בסוגיית המעמד, מהמקרה דנון בפרשת ק.ל.מ, וזאת היות ולעת שנדון הערעור בבית המשפט המחוזי, מבקשת הצו שם היתה בעלת אשרת תייר והצו ניתן כחצי שנה ממתן הרישיון (ראו טיעוני ב"כ המדינה בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט העליון בבע"מ 802/21, בש' 17-18 אשר צורף להודעת המבקשות שהוגשה ביום 31.3.24), וזאת בעוד שבמקרה דנן, מבקשת הצו היא בעלת אשרת עבודה.
76. חשוב לציין עוד כי עמדת המשיבה שלפיה יש לקשור בין האזרחות והמעמד של מבקש הצו לבין צו הורות פסיקתי לא התקבלה עד כה בפסיקה, בנסיבות שבהן ההורה הגנטי הוא ישראלי וממילא הקטין הוא ישראלי. לעניין זה יצוין כי פרט לפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב יפו בפרשת ק.ל.מ ולפסק הדין בערעור בפרשה שניתן בדעת רוב כאמור, ניתן, לפי הידוע, פסק דין נוסף על ידי בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה בתיק תמ"ש 13187-09-16 פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, ניתן ביום 20.2.17), שהתייחס למקרה שבו האם הגנטית היא ישראלית ואילו מבקשת הצו היא נתינה זרה שקיבלה רשיון לישיבת ארעי מסוג א/5 מכוח החיים המשותפים עמה. גם במקרה זה, נדחתה עמדת המדינה שביקשה לקשור בין סוגיית מעמד הקבע של מבקש הצו למתן צו הורות פסיקתי. ערעור שהגישה המדינה על פסק הדין נדחה ביום 23.1.18, בהסכמת הצדדים (עמ"ש 5974-03-17) (פסקי הדין בשתי הערכאות צורפו להודעת המשיבות שהוגשה ביום 31.3.24, שהוגשה לאחר הדיון שהתקיים לפני).
שאלת השלכת פסק הדין בבקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט העליון על פסק הדין בענין ק.ל.מ על ההכרעה בתיק דנן
77. המשיבה מפנה בתגובתה שהוגשה ביום 21.11.23 לדברי כב' השופט סולברג בתיק בע"מ 802/21 שבגדרו הגישה המדינה בקשת רשות ערעור על פסק הדין בפרשת ק.ל.מ.
78. בטרם אביא את דבריו של כב' השופט סולברג, שאליהם הפנתה המשיבה, ראוי לציין כי כפי שכבר צויין, הדיון וההכרעה של בית המשפט העליון בשאלת הצורך בקיום תושבות, כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, התייתרו מאחר והמדינה הודיעה לבית המשפט העליון, כי שר המשפטים ושר הרווחה והביטחון החברתי החליטו לאמץ מדיניות עדכנית בסוגיית התושבות, ולפיה, המלצת רוב חברות הצוות המקצועי בנוגע לתנאי התושבות, על שני היבטיו, כאמו בהמלצות הצוות הבין-משרדי, תיוותר על כנה, וזו תהיה עמדת המדינה בהליכים השונים שעניינם במתן צו הורות פסיקתי, אך זאת, בכפוף לחריגים שיתאפשרו במקרים המתאימים. המדינה הודיעה בנסיבות אותו מקרה, כי היא מסירה את התנגדותה למתן צו ההורות הפסיקתי, משסברה שהמקרה נופל לגדר החריגים. בפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק ארז, היא ציינה כדלקמן:
"... אין צורך להידרש כאן לכל פרטיה של עמדת המדינה, אשר יש להניח כי עוד תיבחן בערכאות. בהקשר הנוכחי, די לנו בכך שהמדינה אינה עומדת עוד על הגישה העקרונית השוללת באופן גורף מתן צו הורות פסיקתי כאשר אחד מבני הזוג אינו אזרח או תושב ישראל, אשר בשמה הוגשה הבקשה. המדינה אף הוסיפה והודיעה כי בנסיבות העניין הקונקרטיות, בחלוף רוב התקופה הנדרשת להליך המדורג לרכישת מעמד בישראל (של המשיבה 2) היא אינה מתנגדת עוד למתן צו הורות פסיקתי" (פסקה 17).
79. בהקשר לכך, מציין כב' השופט נועם סולברג בפסק דינו את ההערה הבאה, שאליה מפנה המדינה:
"הנה כי כן, עמדת כלל גורמי הממשלה כיום היא כי קיים כלל ברור ומפורש, שאינו מאפשר מתן צו הורות פסיקתי לכל באי-עולם, אך לצד זאת, קיימים גם חריגים ספציפיים, המתייחסים למקרים מתוחמים בלבד, שעשויים לאפשר אחרת. הווי אומר, על המבקש צו הורות פסיקתי לעמוד ב'דרישת התושבות', בדומה לזו הקיימת בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות. דרישה זו כוללת שני היבטים מצטברים: תושבות מהותית – על המבקש להיות אזרח או תושב קבע בישראל; תושבות מעשית – על המבקש להוכיח כי שהה בישראל במשך 3 מתוך 5 השנים שקדמו להגשת הבקשה, או במהלך 12 מתוך 18 החודשים שקדמו להגשת הבקשה. החריגים שתוארו בהודעת המדינה אמנם אינם טעונים הכרעה בנסיבות העניין, אך ברור כי אלה חריגים בלבד, שהיקפם מוגבל. דא עקא, מדברי חברתי יכול להשתמע כי היקפם של החריגים איננו מוגבל, והוא עתיד להתברר במקרים המתאימים בעתיד. מכך, מבקש אני להסתייג".
אני מצטרף אפוא לדעת חברתי, כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, בכפוף לאמור לעיל" (פסקה 5 לפסק דינו).
80. בהערה זו של כב' השופט סולברג, אין אלא תיאור עמדתה של המדינה, כפי שהוצגה לבית המשפט העליון, לעניין היחס בין הכלל לחריג בעמדה העקרונית של המדינה, כפי הבנתו של כב' השופט סולברג. ברם, ברור שאין בה משום אימוץ עמדת המדינה או הבעת עמדה לגביה, לכאן או לכאן.
81. מכל מקום, חשוב לציין כי בעוד שבעת בירור ערעור המדינה בפרשת ק.ל.מ בבית המשפט המחוזי עמדתה לעניין קיום תושבות, על שני היבטיה, כמתואר לעיל, היתה גורפת, הרי שכיום, עמדת המשיבה היא כי ייתכנו חריגים במקרים המתאימים.
הערות נוספות בטרם סיום
82. בדיון שהתקיים לפני ביום 31.3.24 הבהירה ב"כ המשיבה כי במקרה דנן, שעה שההליך המדורג לרכישת מעמד קבע בישראל על ידי המבקשת 2 הוא בתחילתו, והוא צפוי להתארך כ:4 - 7 שנים, המדינה אינה יכולה להסיר את התנגדותה למתן צו הורות פסיקתי, וכי בידה יהיה לחזור ולשקול עמדתה בחלוף רוב התקופה, כפי שאירע בפרשת ק.ל.מ לעת שהגיעה לשולחנו של בית המשפט העליון (עמ' 1).
83. שאלתי את ב"כ המשיבה בדיון, איזה אינטרס ציבורי עלול להיפגע לטעמה, ככל וינתן צו הורות פסיקתי כעת, במקרה דנן, שעה שהקטינה כבר בת כ-X חודשים, והמבקשת 2 גרה בישראל זה כ-4 שנים, כך שקיימת תושבות, בפן המעשי שלה, כמשמעה לעיל, ולא מצאתי כי ההסבר שניתן היה משכנע. נימוק ראשון שניתן הוא כי המדינה אינה יכולה לנקוט איפה ואיפה (עמ' 2 בש' 5-4). אכן, אין חולק כי המדינה מחויבת ביחס שווה למי שקיים ביניהם דמיון רלבנטי, ובידי המדינה להסכים למתן צו הורות פסיקתי גם במקרים נוספים דומים למקרה דנן. הנימוק השני שהועלה על ידי ב"כ המשיבה בדיון הוא החשש לניצול לרעה של צו ההורות הפסיקתי לצורך רכישת מעמד (עמ' 2, בש' 9-13). אלא שעה שהקטינה היא ממילא אזרחית ישראלית, בהיותה בת לאם ישראלית, אין עוד נפקות לחשש זה, וכב' השופט שילה מתייחס לכך בפסק דינו בפרשת ק.ל.מ כאמור לעיל.
84. אם כן, לא נמצא נימוק הקשור באינטרס הציבורי שיש בו כדי לגבור על שיקולים משמעותיים ביותר שנוגעים לטובת הקטינה, שמטים את הכף בענייננו לטובת מתן צו הורות פסיקתי כבר בשלב זה, בלא המתנה שנים ארוכות להסדרת מעמד הקבע של המבקשת 2 או השלמת רוב התהליך.
סיכום
85. סיכומו של דבר, בנסיבות המקרה דנן, שעה שהמבקשת 1, האם הגנטית, היא אזרחית ישראלית, והקטינה ממילא ישראלית, ושעה שהמבקשת 2, מבקשת הצו, גרה ועובדת בישראל זה כ-4 שנים, והשתיים מנהלות חיי זוגיות ומשפחה ומשק בית משותף זה כ-3.5 שנים, ומגדלות ומטפלות ביחד בקטינה מאז לידתה, ועל רקע מכלול השיקולים שפורטו לעיל, שבמרכזם השיקול של טובת הקטינה, וכן לנוכח פסק דינו המנחה של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בפרשת ק.ל.מ, אני רואה להיעתר לבקשה.
86. ניתן בזאת אפוא צו הורות פסיקתי הקובע כי המבקשת 2 היא הורה נוסף של הקטינה, וזאת החל ממועד לידתה -XXX. אני קובעת כי חלות בין המבקשת 2 לקטינה כל החובות, הזכויות והסמכויות אשר קיימות בדין בין הורה לילדו, והכל בלי לפגוע במעמדה של המבקשת 1 כאם הקטינה.
87. המדינה תישא בשכ"ט עו"ד ובהוצאות המבקשות בסך של 15,000 ₪ שישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום בפועל.
88. התיק יסגר.