ש ו פ ט
השופטת ר. רונן:
1. מספר שאלות התעוררו במסגרת המחלוקת בין הצדדים נושא בקשת רשות הערעור שלפנינו. חברי השופט ע' גרוסקופף התייחס אליהן בפירוט ואני מסכימה למסקנותיו. יחד עם זאת, מאחר שמדובר בנושא בעל השלכות רוחב ומאחר שיש לי מספר הסתייגויות לגבי חלק מהנושאים שפורטו בחוות דעתו של חברי, אפרט בקצרה גם את עמדתי ביחס לשאלות שהתעוררו במסגרת הדיון.
הדין החל על תביעה ייצוגית לעומת הדין החל על תביעה פרטנית
2. חברי קבע בפסק דינו כי הדין המהותי החל על תביעה ייצוגית חייב להיות הדין שהיה חל על כל אחת מהתביעות הפרטניות של כל אחד מחברי הקבוצה – אילו היה מגיש את התביעה כתביעה אישית. אני מסכימה עם מסקנה זו מנימוקיו של חברי. בתביעה ייצוגית מבקש התובע המייצג לייצג קבוצה של תובעים שלכל אחד מהם עומדת לשיטתו עילת תביעה דומה כנגד הנתבע. לא יתכן שדין שונה יחול ביחס לאותם צדדים כתלות במכשיר המשפטי שבו בחרו לנקוט. בפרט, לא ייתכן שמכוח ה"דין הייצוגי" תהיה זכות תביעה לחברי הקבוצה בעוד שאילו היה כל אחד מהם מגיש תביעה אישית, זכות כזו לא הייתה עומדת לו – ולהפך.
לכן, כדי לבחון את השאלה מהו הדין החל, אין לייחס משמעות לעובדה שמדובר בתביעה ייצוגית ויש לבחון את עילת התביעה האישית כשהיא לעצמה, תוך בירור השאלה מהו הדין החל עליה.
בירור שאלת הדין החל בשני שלבים
3. אף אני סבורה כי הדרך האנליטית הנכונה לבחון את השאלה מהו הדין החל על מערכת היחסים בין צדדים שההסכם ביניהם כולל תניית ברירת דין, היא בשני שלבים: בשלב הראשון, יש לקבוע מה היה הדין החל על עילת התביעה אלמלא קיומה של תניית ברירת הדין בהסכם בין הצדדים. בשלב השני, ורק אם נקבע שהדין שהיה חל על עילת התביעה הוא הדין הישראלי, יש מקום לבחון את שאלת תוקפה של תניית ברירת הדין. בחינה זו תיעשה אפוא בהתאם להוראות הדין הישראלי. זאת הן בראי השאלה האם ההסכם מתנה על הוראות קוגנטיות בדין הישראלי; והן תוך בחינת התנייה הרלוונטית בהתאם לחוק החוזים האחידים והוראותיו.
בחינה כזו היא יעילה והיא תמנע בלבול ו"מעגל שוטה". זאת מאחר שבאותם מקרים בהם – מכוח כללי ברירת הדין שבית המשפט בישראל נוהג לפיהם – הדין הישראלי לא היה אמור לחול ממילא, לא יהיה מקום לפסול תניות ברירת דין בחוזה בין הצדדים (המפנה את הצדדים לדין אחר שאינו הדין הישראלי). לא יהיה מקום לעשות זאת מכוח הדין הכופה הישראלי (שממילא לא אמור היה לחול); ולא מכוח חוק החוזים האחידים הישראלי – שאף הוא לא היה אמור לחול על מערכת היחסים בין הצדדים כשכללי ברירת הדין הישראליים מכוונים לדין אחר שאינו דין מדינת ישראל.
מנגד, כאשר בחינת כללי ברירת הדין הישראליים מובילים למסקנה לפיה הדין החל על עילת התביעה הוא הדין הישראלי, יש מקום להוסיף ולבחון את ההשלכה של תניית ברירת הדין. זאת מאחר שכאשר הדין הישראלי חל, לא ניתן להתנות על הוראות כופות בו: לא ישירות ואף לא באמצעות הדרך העקיפה של בחירת כללי ברירת דין המאפשרים זאת; ואף לא ניתן להתגבר על הוראות חוק החוזים האחידים ועל התוצאה שלהם ככל שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.
מהו הדין שהיה חל על עילת התביעה דנן אלמלא תניית ברירת הדין בהסכם?
4. כאמור, השאלה הראשונה שיש לבחון אותה היא מהו הדין שהיה חל על מערכת היחסים בין אגודה לבין המבקש אלמלא תניית ברירת הדין. כפי שהבהיר חברי, יש לבחון שאלה זאת בהתאם לכללי ברירת הדין בדין הישראלי החלים על תביעות בנזיקין (שכן כך הוגדרה עילת התביעה במקרה דנן על ידי הצדדים ובית משפט קמא; וכך גם יש לסווגה בהתאם לסעד הנתבע). הכללים הללו קובעים כי הדין שיחול הוא דין "מקום ביצוע העוולה". כלל זה, כך נפסק, "מאפשר לכל מדינה לממש את זכותה וחובתה להבטיח סדר ציבורי בשטחה. הכלל גם מאפשר לכבד את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים – ככל שהן רלוונטיות לדיני הנזיקין" (ע"א 3299/06 יובינר נ' סקלאר [נבו] (26.04.2009)).
מהאמור עולה כי הרציונל של כלל ברירת הדין הנזיקי נובע הן מהאינטרס של המדינה להבטיח סדר ציבורי בשטחה; והן ממערכת הציפיות של הצדדים. בהתייחס לאינטרס של המדינה, יש להביא בחשבון שכאשר המחוקק קובע כלל קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו, פירוש הדבר כי הוא מבקש להגן בהקשר של הכלל הזה על צדדים מוחלשים (ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נד(3) 127, 137 (6.7.2000)). כך, למשל, ההוראות הקוגנטית בדיני הגנת הצרכן נועדו להגן על האינטרסים הלגיטימיים של הצרכן, הנתון בעמדה נחותה מבחינת הידע וכוח המיקוח שברשותו, בעת התקשרותו בעסקאות צרכניות (רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור, פסקה 3 [נבו] (3.3.2021)). לכן, קיומו של כלל קוגנטי בהתייחס לסיטואציה מסוימת, יגביר את הנטייה לקבוע כי הדין הישראלי צריך לחול על הסיטואציה – כדי לאפשר למחוקק הישראלי לשמור על ה"סדר הציבורי" כפי שהוא רואה אותו.
5. במקרה דנן יש לבחון מהו "מקום ביצוע העוולה" במקרה בו באמצעות שרת מחשב נמסר מידע לנמענים פוטנציאליים המצויים במספר גדול של מדינות, וכאשר המידע נקלט על ידיהם ברשת האינטרנט במקומות שונים. מדובר אם כן במצב המערב מספר פעולות הנעשות במספר מדינות שונות, והשאלה היא מהי מערכת הדינים שיש להחיל עליו, מנקודת המבט של המשפט הישראלי. כפי שקבעתי בעבר בת.א.(כלכלית ת"א) 22726-07-17 אגם נ'BNP [נבו] (6.10.201) (להלן: עניין אגם), עסקאות בינלאומיות המערבות רכיבים ממספר מדינות, מעוררות לעיתים תכופות סוגים שונים של דילמות. באותו עניין ציינתי כי:
בין היתר עשויות להתעורר שאלות של סמכות בינלאומית של בית-המשפט לדון בתביעה, שאלות של פורום לא נאות [...] שאלות של כיבוד ערכאות זרות הדנות בנושאים מקבילים ושל תוקפן של ההכרעות של הערכאות הזרות כמעשה בית-דין [...] מעבר לכל אלה, מתעוררות במקרים כאלה שאלות של ברירת הדין, היינו דינה של איזו מדינה מבין המדינות המעורבות יחול על נסיבות המקרה. שאלה זו היא שאלה נפרדת משאלת הסמכות הבינלאומית (בית-משפט עשוי לקנות סמכות בינלאומית גם בתביעה שהדין החל עליה הוא דין של מדינה זרה), אולם עשויה להיות לה השלכה במקרים מסוימים על שאלת נאותות הפורום (ר' בהקשר זה החלטתי בת"צ 90711-09-10DOMUT נ' דיגיטק אס אם טי אסמבליזם בע"מ 19.9.2017).
אם כן, שאלת ברירת הדין במקרים שבהן מעורבות מספר מדינות, והשאלה מתי חל הדין המקומי ומהו היקף תחולתו, צריכה לקחת בחשבון, כחלק מבחינה האינטרס של המדינה להבטיח סדר ציבורי בשטחה, את מטרת החוק; את היקף ההגנה שהדין הישראלי מבקש לספק לאזרחי ישראל; את היכולת שלו לעשות כן אל מול המגבלות האפשריות של הגנה כזו; ואת המחירים האפשריים שלה. בחירה של בית המשפט להחיל את הדין הישראלי במקרים בהם מעורבים גורמים שאינם ישראלים ולקיים דיון בבית המשפט בישראל, משליכה על "מוטת הכנפיים" של הדין הישראלי ועל השפעתו האפשרית גם על עניינים המערבים גורמי חוץ. כמו כן, יהיה מקום לבחון את מערכת הציפיות של הצדדים ביחס לאפשרות תחולתו של הדין הישראלי על הסיטואציה.
6. בהתאם לאמור לעיל, הדין הישראלי נושא בקשת האישור הוא חוק הגנת הצרכן ולכן יש לברר קודם כל מהו היקף ההגנה שחוק זה מבקש לספק. שאלה זו עשויה להיות פשוטה במקרי "קצה". כך, אין ספק כי חוק הגנת הצרכן איננו חל ואינו נועד לחול על צרכן – ישראלי או זר – המבצע עסקת רכישה פיזית בבית עסק שנמצא במדינה אחרת - תייר ישראלי או זר, שנמצא ברומא ורוכש שם מוצר, איננו מוגן כמובן על ידי הוראות החוק. לדין הישראלי אין אינטרס להגן על הרוכש בנסיבות כאלה, ואף אחד מהצדדים אינו צופה כי הוראות הדין הישראלי יחולו על הסיטואציה. מנגד, אין גם ספק כי החוק חל כאשר כל רכיבי העסקה הם בישראל – תושב ישראל הרוכש מוצר בחנות בישראל. זאת הן מנקודת המבט של האינטרס של הדין הישראלי לחול ולהגן על הרוכש; והן מנקודת המבט של ציפיות הצדדים.
אולם, מהו הדין ביחס לעסקה המתבצעת כאשר הספק מצוי בחו"ל והוא מוסר את המידע ממדינה אחרת, ואילו הצרכן נמצא בישראל והוא "קולט" את המידע בישראל? האם חוק הגנת הצרכן מבקש להגן על האזרח הישראלי בנסיבות כאלה? האם למדינת ישראל יש עניין כי "מוטת הכנפיים" הקוגנטית של הדין הישראלי תתפרס על עסקה כזה? האם הדין הישראלי יכול לעשות כן, והאם יש להגנה כזו "מחיר" בהתייחס לפעילותם של תאגידים גלובליים בשוק הישראלי שיש להביאו בחשבון? ומהי מערכת הציפיות של הצדדים במקרה כזה?
7. חברי היה סבור כי כדי לבחון האם חוק הגנת הצרכן חל על עסקה, יש משמעות לשאלה האם הספק הזר מכוון את המידע שאותו הוא מוסר לקהל המקומי בישראל. מסקנה זו מקובלת עלי. זאת מאחר שאני סבורה כי המחוקק הישראלי ביקש – במסגרת חוק הגנת הצרכן – להגן על צרכנים ישראליים בישראל, מפני פניות המכוונות אליהם באופן ספציפי. פנייה מכוונת ומודעת של הספק הזר אל הקהל הישראלי (וזאת בין אם על ידי פרסום בשפה העברית, הצגת מחירים בשקלים, פנייה פרסומית ללקוחות ישראליים, הדגשת אפשרות משלוחים לישראל או בכל דרך אחרת), מצדיקה בתורה את הגנת הדין הישראלי על מערכת היחסים של הספק עם מי שייענה לפנייתו, קרי הלקוחות הישראלים הפוטנציאליים. זאת בהיבט של ציפיות הצדדים – הספק יכול וצריך להניח כי אם הוא פונה באופן ספציפי ללקוחות ישראליים, הדין שיחול על מערכת היחסים שלו איתם יהיה הדין הישראלי, ולצרכן הישראלי יכולה להיות ציפייה לגיטימית הישראלי כי המידע שיקבל וההתקשרות עמו תיעשה בהתאם לדין הישראלי. תחולת הדין הישראלי מוצדקת גם מנקודת המבט של האינטרס של המדינה להבטיח את הסדר הציבורי כפי שהיא רואה אותו, על ידי מתן הגנה משפטית לישראליים שגופים זרים מבקשים להתקשר איתם בהסכמים.
מנגד, אם מדובר בלקוח ישראלי הפונה מרצונו לאתר בו מוכר ספק זר שירות או מוצרים, אתר שעל פני הדברים לא נועד ללקוחות ישראליים דווקא – אין לדין הישראלי אינטרס משמעותי להגן על הלקוח. גם מבחינת מערכת הציפיות של הצדדים, הן הספק והן הלקוח הישראלי, אין להם ולא יכולה להיות להם ציפייה שעל אתר כזה יחולו הכללים וההגנות שהדין הישראלי מספק (ראו והשוו החלטתי בעניין אגם בה התייחסתי לתחולתו של חוק הסדרת העיסוק בייעוץ בהשקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות התשנ"ה – 1995 על מי שפנה ביוזמתו לבנק זר לקבל ייעוץ לעומת מי שהבנק הזר פנה אליו. באותו עניין קבעתי כי: "באותם מקרים בהם השירות עצמו ניתן מחוץ לגבולות מדינת ישראל, תהיה תחולה לחוק רק כאשר נותן השירות פונה אל הלקוח בישראל במטרה לגייסו, היינו כאשר היוזמה ליצירת הקשר עם הלקוח בישראל הייתה יוזמתו של נותן השירות [...] אם לעומת זאת הלקוח הוא זה הפונה לנותן השירות מחוץ לישראל ואין כל שירות אחר שניתן בישראל - אין להוראות החוק תחולה").
8. בהתייחס למה שנקבע בהקשר זה בעניין טרוים מילר, אציין כי לטעמי הדגש צריך להיות על ה"מרכיב הסובייקטיבי" כפי שהוא הוגדר שם – קרי על היקף המאמצים שמשקיע האתר לצורך חדירה לשוק הישראלי. בכלל זה דובר שם על אתר בשפה העברית, מתן שירות לקוחות בעברית, מתן שירות במטבע ישראלי והספקת מוצרים לישראל. המרכיב הסובייקטיבי הזה ישליך – כך יש להעריך – גם על מה שכינה חברי באותו עניין ה"מרכיב האובייקטיבי", קרי היקף הפעילות הכלכלית של האתר מול לקוחות ישראליים. כאמור, הדגש צריך להיות על המרכיב הסובייקטיבי ולא על ההיבט האובייקטיבי. זאת מאחר שלטעמי, גם אם מדובר ב"תחילת הדרך" של הפעילות, וגם אם פעילות האתר בישראל היא עדיין מצומצמת, יש להחיל את הדין הישראלי כאשר האתר השקיע מאמצים ברורים בחדירה לשוק הישראלי כמפורט לעיל.
9. עוד אציין כי לטעמי, משעה שהספק פנה לקהל הישראלי, אין עוד משמעות לשאלה האם מי שביצע עמו את העסקה עשה שימוש ב-IP ישראלי אם לאו. הדין הישראלי מבקש להגן על ישראלים שנכנסים לאתרים "ישראליים" (קרי כאלה בהם נעשה מאמץ לפנות לשוק הישראלי, אתרים בעלי תצורה המכוונת באופן ברור לקהל ישראלי). זאת, ללא קשר לשאלה האם הם נכנסים לאתר תחת "כסות" של כתובת IP ישראלית אם לאו.
לכתובת ה-IP של הגולש לא צריכה להיות השלכה לשיטתי גם כאשר מדובר על מי שגולש מכתובת IP ישראלית לאתר שאין לו "תצורה ישראלית" (לצורך הדוגמה: לקוח שנכנס לאתר המוכר סחורה בחו"ל, בשפה האנגלית, כשהתשלומים בו הם במטבע זר). לקוח כזה משול לטעמי למי שנכנס לחנות זרה בחו"ל. ההנחה הסבירה של לקוח כזה – כך ניתן לשער – היא כי הדין שיחול עליו במסגרת העסקה שהוא מבצע עם בית העסק יהיה הדין הזר; גם בהיבט המדינתי, אין אינטרס למדינה ולמחוקק הישראלי להגן עליו באמצעות מערכת הדינים הכופה של המשפט הישראלי.
משכך אינני סבורה כי יש מקום לביצוע הבחינה הדו שלבית אותה הציע חברי בפסק דינו – האם יש לחברה הזרה פעילות בישראל; ואם כן – האם הגלישה היא מ-IP ישראלי. בחינה כזו מציבה לטעמי קריטריון שאינו ברור די הצורך; והיא גם מביאה לכך שהספק עלול להיות חשוף ביחס לאותו אתר המונגש באותה תצורה, למספר מערכות דינים שונות. הקושי הזה מבחינת הספק הוא בעל משמעות וגם אותו יש להביא בחשבון במכלול השיקולים הרלוונטיים ביחס לקביעת הדין החל. די לטעמי בבחינה של ה"מרכיב הסובייקטיבי" של מפעיל האתר – המסייעת לכוון הן את התנהגותו של מפעיל האתר והן את מערך הציפיות של הלקוחות העושים בו שימוש.
10. סיכומה של נקודה זו; כדי לבחון מהו הדין החל על מערכת יחסים בין ספק ללקוח שמתבצעת באמצעות רשת האינטרנט, יש לשים את הדגש על השאלה האם הספק פונה לקהל יעד של לקוחות ישראליים באמצעות אתר שנועד להיות מותאם אליהם. אם התשובה לכך היא חיובית לאור מכלול מאפייניו של האתר, כלל ברירת הדין שצריך לחול בהעדר נסיבות המורות אחרת, הוא כזה שיחיל על מערכת היחסים בין הצדדים את הדין הישראלי. מנגד, כאשר מדובר בספק שאינו מכוון את עצמו לקהל יעד ישראלי – כלל ברירת הדין הישראלי לא יחיל עליו את הדין הישראלי.
11. מן הכלל אל הפרט; יישום האמור לעיל על עובדות המקרה דנן, מביא למסקנה לפיה אלמלא תניית ברירת הדין בהסכם אגודה, הדין שהיה חל על מערכת היחסים בין אגודה לבין המבקש היה הדין הישראלי. כך, נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי האתר נושא בקשת האישור הוא אתר שפנה לקהל הישראלי: האתר התנהל בשפה העברית; הוא איפשר תשלום במטבע ישראלי; ופורסמו בו בתי מלון בישראל (שההזמנה שביצע המבקש הייתה לאחד מהם). תניית ברירת הדין בהסכם מתיימרת אפוא להתנות על הדין שהיה חל על ההסכם אלמלא תניה זו – הוא הדין הישראלי.
מה דינה של תניית ברירת הדין בהסכם בין אגודה למבקש?
12. השאלה הבאה שיש לבחון אותה היא האם יש מקום לאפשר את ההתניה על הדין הישראלי שהיה חל אלמלא קיומה, באמצעות תניית ברירת הדין בהסכם נושא הבקשה דנן? חברי היה סבור כי התשובה לכך היא שלילית וזאת הן מאחר שמדובר בהתניה על הוראת דין קוגנטית (חוק הגנת הצרכן), והן משום שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.
שני הנימוקים הללו מקובלים עלי. בהתייחס לנימוק הראשון – מאחר שמדובר בהוראות קוגנטיות, לא ניתן היה להתנות על הוראות חוק הגנת הצרכן באופן ישיר בהסכם בין אגודה לבין לקוחותיה (באמצעות קביעה בהסכם לפיה הוראות חוק הגנת הצרכן לא יחולו על ההסכם בין הצדדים). משכך, ברי כי לא ניתן לעשות זאת גם בדרך "עקיפה" – בקביעה כי הדין שיחול על מערכת היחסים בין הצדדים הוא דינה של מדינת סינגפור שחוק הגנת הצרכן הישראלי איננו כמובן חלק ממנו.
13. מעבר לכך, ההסכם בין אגודה לבין המבקש ויתר חברי הקבוצה הוא חוזה אחיד. מקובלת עלי מסקנתו של חברי לפיה ההתניה על ברירת הדין בהסכם זה היא מקפחת (בפסקאות 72-73 לפסק דינו). כפי שהבהיר גם חברי, ה"קיפוח" בתנית ברירת הדין אינו נוגע רק לשאלה האם הדין הזר מגן על צרכנים בצורה דומה להגנה שמספק הדין הישראלי אם לאו (שאלה שהתשובה לה אינה תמיד ברורה ולעיתים מחייבת למידה מעמיקה של הדין הזר שספק אם רצוי לערוך אותה עוד בטרם הדיון בהליך לגופו; ועל אחת כמה וכמה – עובר להתקשרות בהסכם). הקושי הנובע מהפניית הצרכנים להוראות של דין זר נובע גם מהעלות המשמעותית הכרוכה בהוראה כזו. זאת מאחר שחלף התבססות על הוראות הדין הישראלי בהוכחת עילת התביעה, יהיה על התובע (בין תובע מייצג או תובע "רגיל") להוכיח את הוראות הדין הזר, ולהתמצא בהתפתחויות שחלו בו, בפסיקה העדכנית לגביו ועוד. כן יהיה על התובע להציג חוות דעת מומחה ביחס לדין הזר – שנחשב במשפט הישראלי כעובדה הטעונה הוכחה. מנגד, קביעה כי הדין הישראלי הוא שיחול אינה מכבידה בצורה יתרה על התאגיד הגלובלי אשר יש להניח כי קל לו יותר להכיר ולבחון את הדין הזר בטרם ההתקשרות. לכן, קביעה שהדין הזר הוא שיחול מגנה מעבר לראוי על האינטרס של התאגיד הזר, על חשבונו של הצרכן הישראלי ותוך העמקת הפערים בין השניים.
יתרה מכך, הפניה לדין הזר המהותי מכבידה גם על בית המשפט הישראלי. לכל פורום יש יתרון מובנה בהכרת הדין החל במדינתו וביישומו, ודיון בהתאם לדין הזר יחייב את בית המשפט הישראלי לדון בהתאם לדין שאין לו הכרות מעמיקה עמו. יעיל הרבה יותר שבית המשפט במדינה שהדין שלה חל על הסכסוך, יהיה בית המשפט שידון בו בהתאם לדין המוכר לו, וכי הוא יהיה זה שיוסיף לפתח את ההלכה שלו עצמו. מסקנה זו עולה בין היתר מפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת (פ"ד מח(3) 265, 269 (1994). שם נקבע כי ישנו יתרון משמעותי "ביישוב סכסוכים מקומיים בסביבתם הטבעית, והרצון שהתביעות תידונה בפני בית המשפט המכיר את הדין". האינטרס של מערכת המשפט הישראלית בדיון בדין זר, בפרשנותו ובפיתוחו, הוא אינטרס לא משמעותי.
העולה מהאמור הוא כי כאשר מדובר בחוזה אחיד שהדין שהיה אמור לחול עליו הוא הדין הישראלי; והחוזה מתנה על כך ומורה כי הדין שיחול הוא דין זר – חלה החזקה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים לפיה מדובר בתנייה מקפחת. עוד עולה כי ככלל, אין די להראות כי הדין הזר מספק הגנה לצרכנים באופן הדומה לדין הישראלי כדי לסתור את החזקה. מעבר לכך, אינני רואה לנכון לקבוע – במסגרת פסק הדין הנוכחי, מסמרות בשאלה האם ייתכנו מקרים בהם יצליח הנתבע להרים את הנטל ולהוכיח כי לאור מכלול הנסיבות, אין מדובר בתנייה מקפחת. שאלה זו קשורה לשאלת היקף תחולתו של פסק הדין בעניין בן חמו (רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו [נבו] (31.5.2018)) והמקרים – אם בכלל – לגביהם הוא יחול. שאלה זו תוכל להתברר במקרה המתאים בעתיד.
15. סוף דבר; אני מסכימה למסקנתו של חברי. בהתייחס לשאלות העקרוניות שהתעוררו במסגרת הדיון, אני סבורה כי כאשר קיימת בהסכם תניית ברירת דין, יש להקדים ולברר מה היה הדין החל על עילת התביעה אלמלא תניה זו בהתאם לכללי ברירת הדין הישראליים. שאלה זו תביא בחשבון את השאלה האם היוזמה לפנייה לקהל לקוחות ישראלי פוטנציאלי הייתה יוזמה של ספק השירות (שאז ככלל יהיה מקום להחיל את הדין הישראלי); או שמא מדובר בלקוח שפנה לאתר שאינו מכוון מטיבו לקהל לקוחות ישראליים (שאז ככלל הדין הישראלי לא יחול).
16. באותם מקרים בהם ייקבע כי הדין שהיה חל אלמלא תניית ברירת הדין הוא הדין הישראלי, יש להוסיף ולבחון האם מדובר בתניה המתנה על הוראה קוגנטית בדין הישראלי. ככל שהתשובה לכך היא חיובית, לתנייה אין תוקף (כפי שלא היה לה תוקף אילו היה מדובר בהתניה ספציפית על הוראת הדין ולא בהפניה כוללנית לדין זר באופן המתנה בין היתר על ההוראה האמורה). כן יש לבחון האם ההסכם בין הצדדים בו מצויה תניית ברירת הדין הוא חוזה אחיד; וככל שכן – האם תניית ברירת הדין היא, בנסיבות העניין, תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לדין הישראלי. ככל שהתשובה היא חיובית, הרי גם במקרה כזה לתניה לא יהיה תוקף.
הכללים הללו יחולו הן בהתייחס לתביעה פרטנית והן בהתייחס לתביעה ייצוגית.
כפי שהובהר בראשית הדברים, בכפוף להערות שלעיל אני מסכימה לפסק דינו של חברי.