ש ו פ ט ת
השופטת י' וילנר:
1. המשיב הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת (להלן: אגודה), בטענה כי נגרם לו נזק כתוצאה מהצגת מחירים שאינם כוללים מע"מ באתר האינטרנט שלה, בניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"ג-1982 (להלן גם: החוק). מנגד, אגודה טוענת כי החוק אינו חל על מערכת היחסים בינה לבין המשיב, הן לנוכח כללי ברירת הדין בנזיקין; הן לנוכח תנייה שקבעה אגודה בתנאי השימוש באתר שלה, ובה נקבע כי מחלוקות בין אגודה למשתמשי האתר יוכרעו לפי דיני מדינת סינגפור (להלן: תניית ברירת הדין).
האם יש לאפשר את ניהול התובענה על-בסיס הוראות חוק הגנת הצרכן?
2. בדומה לחבריי, השופט ע' גרוסקופף והשופטת ר' רונן, אני סבורה כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. מקובלת עליי מסקנת חבריי כי באספקלריה של כללי ברירת הדין במשפט הישראלי, חלים בענייננו דיני הנזיקין הישראליים, לרבות חוק הגנת הצרכן (בעניין זה מקובלים עליי המבחנים שמציע חברי, להכרעה בשאלת "מקום ביצוע העוולה" בנסיבות מהסוג הנדון). עוד אני מסכימה, כי בהינתן שהוראות חוק הגנת הצרכן הן קוגנטיות, הרי שאין בכוחה של תניית ברירת הדין לשלול את תחולתן במקרה דנן.
די אפוא באמור כדי לדחות את טענת אגודה, שלפיה חוק הגנת הצרכן אינו חל בענייננו.
3. אף על פי כן, חברי, השופט גרוסקופף, מוסיף וקובע כי באופן כללי, תניית ברירת דין אשר מתנה על תחולת הדין הישראלי בחוזה אחיד בין תאגיד גלובלי הפועל בישראל לבין צרכנים פרטיים ועסקים זעירים, היא "מקפחת בהגדרה", ולפיכך דינה להתבטל לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (חברתי, השופטת רונן, מצטרפת למסקנתו). חברי מנסח אפוא כלל גורף, שחולש לא רק על הוראות חוק קוגנטיות בדין הישראלי, כבענייננו, אלא גם על הוראות חוק דיספוזיטיביות (ראו, למשל, פס' 57 ו-77 לחוות דעתו).
4. ואולם, קביעה זו אינה נדרשת להכרעה במקרה דנן. כמפורט לעיל, בענייננו מבוססת עילת התביעה על הוראות קוגנטיות מחוק הגנת הצרכן; בשל היותן כאלה, ולנוכח תחולת החוק לפי כללי ברירת הדין בנזיקין, אין בכוחה של תניית ברירת הדין לשלול את תחולת החוק. אם כן, איננו נדרשים במקרה דנן להכריע באופן כללי בשאלת תוקפן של תניות ברירת דין בחוזים אחידים כאמור ביחס להוראות דיספוזיטיביות בדין הישראלי.
5. ויודגש: הכרעה כללית וגורפת בשאלה אם יש לשלול את תוקפן של תניות ברירת דין בחוזה אחיד בין תאגידים גלובליים לצרכנים – לא רק ביחס להוראות חוק קוגנטיות, אלא גם ביחס להוראות חוק דיספוזיטיביות – היא הכרעה מורכבת שכלל אינה מובנת מאליה. ראו, למשל, את שהדגיש חברי, השופט גרוסקופף, ברע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ' facebook Ireland limited [נבו] (26.7.2022) (להלן: עניין טרוים מילר):
"על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי באיחוד האירופי ובמרבית מדינות ארצות הברית, חוזים צרכנים אשר כוללים בתוכם תניות ברירת דין המפנות לדין זר, עדיין כפופים להוראות הקוגנטיות הקבועות בדין מקום מושבו של הצרכן, כאשר הדין הזר שנבחר אינו יכול להתנות על הוראות אלה" (פס' 29, ההדגשה הוספה; וראו גם פס' 63 לחוות דעתו במקרה דנן).
אם כן, נראה כי קביעתו של חברי ביחס לבטלותן הגורפת של תניות ברירת דין מהסוג הנדון, גם ביחס להוראות חוק דיספוזיטיביות, אינה עולה בקנה אחד עם ההסדרים באיחוד האירופי ובמרבית מדינות ארצות הברית (כשלפחות באיחוד האירופי נקבעו הסדרים אלו בחקיקה, וראו שם). אמנם, אין משמעות הדבר בהכרח כי קביעתו של חברי אינה בגדר דין ראוי. ואולם, אני סבורה כי יש בכך כדי ללמד על מורכבותה של הכרעה כללית וגורפת בסוגיה, באופן שתומך בהימנעות מהכרעה שיפוטית בה, לא כל שכן כאשר הדבר אינו נחוץ, כבענייננו.
6. ואכן, להבדיל מהכרעה בסוגיית תחולתו של חוק הגנת הצרכן בענייננו, אשר נשענת בעיקרו של דבר על ניתוח משפטי אנליטי המבוסס על אופיו הקוגנטי של החוק, הכרעה עקרונית בשאלת תוקפן של תניות ברירת דין מהסוג הנדון, בפרט ביחס להוראות חוק דיספוזיטיביות, מחייבת עריכת איזון בין שיקולי מדיניות מגוונים ואינטרסים שונים מתוך אספקלריה רחבה, ובחינה מעמיקה של ההשלכות הפוטנציאליות הטמונות במהלך מסוג זה, כגון ירידה באטרקטיביות של מדינת ישראל מבחינה מסחרית עבור תאגידים גלובליים. דומה אפוא שבית המשפט אינו הזירה המיטבית לבחינה מסוג זה, כפי שהדגשתי בעניין טרוים מילר: "לנוכח טיב ורוחב ההשפעות שטמונות בהכרעה עקרונית בהיבטים אלו, הרשות המתאימה לעשות כן היא זו המחוקקת או הרגולטורים הנוגעים בדבר" (שם, פס' 37 לפסק דיני).
7. אמנם, כאשר מתגלגלת לפתחו של בית משפט זה סוגיה אשר טעונה הכרעה באמצעות איזון בין אינטרסים שונים, בית המשפט לא יימנע, ככלל, מהכרעה בה, גם אם הסוגיה מערבת איזון בין שיקולי מדיניות. עם זאת, אל לנו לשכוח כי להבדיל ממעשה חקיקה, שמהותו קביעת נורמה בעלת תחולה כללית, אשר נועדה לתפוס ברשתה קשת רחבה של מקרים, אף בטרם התרחשותם, הרי שתפקידו העיקרי של בית המשפט הוא להכריע בסוגיות הטעונות הכרעה בעניין שלפניו, ותוכן ההלכה הנגזרת מהכרעתו נוצק על-בסיס נסיבות העניין (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 47 (1992)). טבעה של הלכה שיפוטית שהיא מתפתחת אפוא ממקרה למקרה; מדובר ב"תהליך מתמיד של התהוות משפט חדש בדרך האינדוקציה מן הפרט אל הכלל, על-ידי הפיכת שאלות של עובדה לשאלות של חוק" (משה לנדוי "הלכה ושקול דעת בעשיית משפט" משפטים א 292, 293 (1969)).
8. ואכן, בעניין טרוים מילר עילת התביעה לא התבססה על הוראות קוגנטיות מחוק הגנת הצרכן, ולמרות זאת, קבענו כי תניית ברירת הדין שם מקפחת. ואולם, הכרעתי בעניין טרוים מילר התבססה על נסיבות המקרה הקונקרטי, תוך הבחנה בינן לבין אלו שנדונו בעניין בן חמו. בפרט, בעניין בן חמו התבססה ההכרעה, שלא לפסול מחמת קיפוח את תניית ברירת הדין שם, על האינטרס של המבקשת שם (פייסבוק) לכלכל צעדיה לפי מערכת דינים אחת. ברם, לאחר פסק הדין בעניין בן חמו שינתה פייסבוק את מדיניותה, כך שהיחסים בינה לבין משתמשים-צרכנים שלה החלו להיות מוסדרים לפי דין מקום מושבו של הצרכן. שינוי זה היה בבחינת שיקול עיקרי בהכרעתי בעניין טרוים מילר, להגדיר כמקפחת את תניית ברירת הדין שקבעה פייסבוק, בהינתן שממילא היחסים בינה לבין צרכניה בישראל הוסדרו לפי הדין הישראלי למעלה מארבע שנים עובר להכרעתנו שם (ראו שם, פס' 15, 32, 35). כך, כאמור, הדגשתי בסוף פסק דיני:
"כעולה מחוות דעתי, הכרעתי מבוססת במידה לא מבוטלת על נסיבות המקרה דנן. ברם, לא ניתן להתעלם מההיבטים העקרוניים של הסוגיה שהתגלגלה לפתחנו. לדידי, לנוכח טיב ורוחב ההשפעות שטמונות בהכרעה עקרונית בהיבטים אלו, הרשות המתאימה לעשות כן היא זו המחוקקת או הרגולטורים הנוגעים בדבר. לנוכח המפורט לעיל, דומה כי הרשויות הרלוונטיות החלו לבחון היבטים רלוונטיים לסוגיה (וראו גם: משרד המשפטים קול קורא – בחינת הסדרת הדין החל על עסקאות צרכניות מול חברות בינלאומיות (22.2.2021)), ואנו קוראים להן להשלים את האסדרה בהקשר הנדון".
9. לעומת עניין טרוים מילר, במקרה דנן איני סבורה כי אנו נדרשים לפרש בצמצום את פסיקתו של בית משפט זה בעניין בן חמו. כאמור, ענייננו בשאלת תחולתן של הוראות קוגנטיות בחוק הגנת הצרכן, בהנחה שדיני הנזיקין הישראליים חלים לפי כללי ברירת הדין, ולנוכח קיומה של תניית ברירת דין המפנה לדין זר. לעומת זאת, עניין בן חמו עסק במערכת נסיבות שונה מהותית, לנוכח התבססות עילת התביעה שם על הוראות חוק דיספוזיטיביות (כפי שאף הודגש שם בחוות דעתו של המשנה לנשיאה, ח' מלצר).
10. לסיכום, איני סבורה כי יש מקום בענייננו לקבוע כלל גורף, שלפיו תניית ברירת דין אשר מתנה על תחולת הדין הישראלי, בחוזה אחיד בין תאגיד גלובלי הפועל בישראל לבין צרכנים פרטיים ועסקים זעירים, היא "מקפחת בהגדרה". קביעה גורפת זו חולשת לא רק על הוראות חוק קוגנטיות בדין הישראלי, כבענייננו, אלא גם על הוראות חוק דיספוזיטיביות, וממילא לא נדרשת להכרעה במקרה דנן. מעבר לכך, וזה העיקר, מדובר בהכרעה כללית וגורפת אשר כרוכה באיזון בין שיקולי מדיניות כבדי משקל מתוך נקודת מבט רחבה, וככזו מתאימה יותר למעשה חקיקה או הוראות רגולטוריות. זאת, להבדיל מהלכה שיפוטית, אשר תוכנה נגזר מנסיבות המקרה הקונקרטי.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסקאות 80-79 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף.
ניתן היום, י"ט באייר התשפ"ד (27.5.2024).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת
_