בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 21140-03-23
ניתן ביום 06 ספטמבר 2024
NEGESTY GEBRE המערערת
–
.1 גראונדוורק ביואג בע"מ
.2 הצוות כ.א בע"מ
.3 יהודה אלגרסי
המשיבים
משיב פורמאלי
לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק
נציגת ציבור (עובדים) גב' שרה זילברשטיין היפש, נציגת ציבור (מעסיקים) גב' נעמי זנדהאוז
בשם המערערת: עו"ד דניאל ועקנין
בשם המשיבה 1: עו"ד גיא ניסקי
בשם המשיבה 2 והמשיב הפורמאלי: עו"ד שלמה יעקובוביץ
פסק דין
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת אירית הרמל ונציג הציבור מר אסי מזרחי; סע"ש 55416-08-20), [נבו], במסגרתו נדחתה תביעת המערערת נגד המשיבים 1 ו-3, והתקבלה בחלקה תביעתה נגד המשיבה 2. הסוגיה העיקרית העולה בערעור נוגעת לחובה מכוח חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: חוק עבודת נשים) לקבלת היתר לפיטורי עובדת בהיריון המועסקת על ידי קבלן כוח אדם, וחלה בהתאם להוראות הדין הן על קבלן כוח האדם והן על המעסיק בפועל.
תשתית עובדתית
2. המערערת, אזרחית אריתריאה, הועסקה כעובדת ניקיון במשרה מלאה בחצרי המשיבה 1 - חברה בתחום החקלאות - החל מיום 1.7.19. העסקתה נעשתה באמצעותה של משיבה 2, חברה בבעלותו וניהולו של המשיב 3, אשר התקשרה עם המשיבה 1 בהסכם לאספקת כוח אדם מיום 29.10.17 (להלן: הסכם כוח האדם). בהסכם מובהר כי המשיבה 2 היא בעלת רישיון קבלן כוח אדם, ותספק למשיבה 1 עובדים למשימות ייצור, אריזה ופריקה וכן "מבקשי מקלט/עובדים זרים לתפקידי עובדים כלליים".
3. ביום 30.6.19 נחתמה על ידי המערערת "הודעה בדבר תנאי עבודה", מנוסחת בעברית ותיגרינית (להלן: הודעת תנאי העבודה). בין היתר נקבע בהודעה כך: "תקופת העבודה: העובד יתחיל עבודתו בתאריך ____ למשך 9 חודשים עד ליום _____", והתאריכים שהתווספו בכתב יד הם 1.7.19 ו-30.3.20 בהתאמה. גם פרטים נוספים הרלוונטיים למערערת - שמה, תפקידה, השכר השעתי, מענק התמדה והיקף המשרה - מולאו בכתב יד, בעברית, על גבי חלק ההודעה המנוסח בעברית. המערערת אמנם טענה בתביעתה כי לא קיבלה הודעה על תנאי עבודה אך בהמשך ההליך אישרה כי חתמה על ההודעה, וכי נשלח אליה עותק ממנה באמצעות ה"ווטסאפ". בד בבד טענה כי לא זכור לה שהתאריכים היו רשומים במסמך בעת שחתמה עליו, וממילא נרשמו רק בחלקה של ההודעה המנוסח בעברית. לכך הוסיפה כי מעולם לא הוסבר לה ולא היה ידוע לה שהעסקתה היא לתקופה קצובה.
4. כחודש לאחר תחילת עבודתה, הרתה המערערת. הודעה על כך נמסרה על ידה בתחילת חודש פברואר 2020 לממונה עליה במשיבה 1. בהתאם נשלחה על כך הודעת דוא"ל מהמשיבה 1 למשיבה 2, ביום 10.2.20, בה צוין "נגיסטי הודיעה למלני שבוע שעבר שהיא בהיריון, חודש שישי. אנחנו מאוד מרוצים מהעבודה שלה והכל בסדר, רק צריך להיערך לתחלופה לקראת חופשת הלידה שלה לכשתבוא...".
5. במהלך חודש מרץ 2020, כאשר היא בשליש השלישי להריונה, חלתה המערערת ונעדרה מהעבודה בין התאריכים 15-21.3.20 (כך לגרסתה שלא הוכחשה; אישור המחלה אמנם לא הוגש לתיק בית הדין אך בתלוש השכר יש התייחסות ל"שעות מחלה" בגין חמישה ימי עבודה). לדבריה ביקשה לשוב לעבודה בסיום חופשת המחלה, אך נמסר לה על ידי מנהל העבודה מטעם המשיבה 2 שבשל פרוץ מגפת הקורונה עליה להמתין בביתה לשיבוץ וכך עשתה. בחקירתה הנגדית הוסיפה כי שוחחה גם עם הממונה עליה במשיבה 1 בקשר לכך, ונאמר לה לפנות "למי שהביא אותך לפה", כלומר למשיבה 2. המשיבה 1 מצדה טענה שהמערערת חדלה להגיע לעבודה החל מיום 15.3.20 מבלי שהודיעה דבר, ולכן המשיבה 1 "הודיעה על כך לנתבעת 2 וזו דאגה להחלפתה" (הציטוט הוא מתצהירו של מנכ"ל המשיבה 1).
6. ביום 16.3.20 זומנה המערערת בהודעה קולית לשיחה במשרדי המשיבה 2, נוכח העובדה שלא התייצבה לעבודתה. המערערת הודיעה שלא תוכל להגיע שכן היא בחופשת מחלה, ושלחה באמצעות "ווטסאפ" את אישור המחלה. ביום 18.3.20 נשלח למערערת מסרון בו נכתב "בהמשך לשיחתנו במידה וביום ראשון את מרגישה טוב וחופש המחלה יסתיים תגיעי בבקשה למשרדי החברה ברח'... תאריך 22.3.2020 בשעה 12:00 לשיחת שימוע". עדי המשיבה 2 הדגישו בעדותם כי השימוע לא נועד לשקילת פיטוריה של המערערת, אלא על מנת לברר עמה מדוע לא התייצבה (כך לדברי המשיב 3) ולבחון אפשרויות לשיבוצה מחדש (כך לפי עדות מנהל העבודה מר קורסונסקי). המערערת השיבה בהודעה קולית כי היא אינה קוראת עברית וביקשה שההודעה תיכתב באנגלית; לאור זאת נשלחה אליה באותו יום הודעה נוספת באנגלית, בנוסח דומה, אך במקום "שיחת שימוע" נכתב כי לפני שתתייצב לעבודתה עליה להגיע ל- "conversation about your work" במשרדי החברה בתאריך שצוין לעיל.
אין חולק שהמערערת לא התייצבה לשיחה, לדבריה בהתחשב בכך שהייתה זו תקופת משבר הקורונה והיא לא הבינה מדוע עליה להתייצב במשרד. עוד טענה כי שוחחה טלפונית עם מר קורסונסקי והלה אמר לה להישאר בבית, ושהוא יתקשר אליה בעוד שבוע-שבועיים. המשיבה 2 הכחישה שיחה כזו, וטענה כי הסיקה מאי-ההתייצבות כי המערערת בחרה לנטוש את העבודה, מבלי שנערך מול המערערת בירור כלשהו מדוע לא התייצבה.
7. המערערת העידה כי ביום ו' 3.4.20 שמעה מחברה לעבודה כי הובאה במקומה עובדת מחליפה למשרדי המשיבה 1. לאור זאת יצרה קשר טלפוני עם המשיב 3 ביום א' 5.4.20, וציינה כי נודע לה שמתבצעת עבודה במשרדי המשיבה 1 ועובדת אחרת מחליפה אותה. בתגובה לכך נאמר לה כי העובדת שהיא סבורה שמבצעת את תפקידה היא למעשה עובדת ייצור ולא עובדת ניקיון, וכי בשל מגפת הקורונה אין עבודה עבורה (השיחה הוקלטה על ידי המערערת, ותמלילה הוגש לתיק בית הדין). בכך הגיעה עבודתה של המערערת לידי סיום, כאשר היא בהיריון מתקדם, מבלי שקיבלה הודעה פורמאלית כלשהי על סיום העבודה ומבלי שהתבקש היתר לפיטוריה.
8. ביום 4.5.20 (תום תקופת הביטוח) ביטלה המשיבה 2 את הביטוח הרפואי שערכה למערערת, והדבר נודע למערערת כאשר הגיעה לבדיקה בשבוע ה-40 להריונה. לאחר שנודע לה הדבר ביום 12.5.20 יצרה קשר טלפוני עם מר קורסונסקי על מנת להבין מדוע בוטל הביטוח, וגם שיחה זו הוקלטה על ידה ותמלילה הוגש לתיק בית הדין. במהלך השיחה חוזרת המערערת ומפצירה במר קורסונסקי שישלם עבור הביטוח. מר קורסונסקי משיב "את כבר לא עובדת, אז אנחנו לא נותנים ביטוח, פשוט מאוד" ומציע לה לשלם מכספה או "שבעלך ישלם את הביטוח שלך". המערערת משיבה כי נאמר לה לשבת בבית בגלל הקורונה, ושואלת אם המשמעות היא שלא תוחזר לעבודתה, ותשובת מר קורסונסקי היא "אני לא אמרתי לך הביתה. בינתיים אין, סליחה אין, אין דרישה" ובהמשך "אני אמרתי שאין כרגע עבודה... כרגע הם לא צריכים... בחורה חדשה [במענה לטענת המערערת שתפקידה נדרש ומבוצע על ידי עובדת אחרת - ס.ד.מ] עובדת משהו אחר... יש הרבה מקומות שהם עשו קיצוצים וכבר הם לא עובדים שלי... יש עוד מיליון אנשים שמוכנים לעבוד אבל אין, אין עבודה כרגע". גם כאשר המערערת מזכירה שהיא בחודש התשיעי להריונה וכי "בישראל חוק בהריון", התשובה היא "אני לא יכול לעזור לך בכלום".
9. ביום 17.5.20 ילדה המערערת, ובמהלך חודש אוגוסט 2020 הגישה את תביעתה לבית הדין האזורי. במסגרת תביעתה עתרה לקבלת פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים, פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות), שכר עבודה עד הלידה ובתקופה המוגנת, חלף הוצאות אשפוז לידה, וזכויות סוציאליות נוספות.
10. להשלמת התמונה העובדתית נזכיר כי ההשתלשלות לעיל אירעה במקביל לגל הראשון של מגפת הקורונה, ולהגבלות המשמעותיות שהוטלו על הציבור כתוצאה מכך. כפי שתואר לאחרונה:
"ביום 11.3.20 הוכרזה הקורונה על ידי ארגון הבריאות העולמי כפנדמיה, קרי מגיפה עולמית. מגיפה זו הביאה למשבר בקנה מידה עולמי, במימדים ובהיקף חסרי תקדים, שהצריכו נקיטת אמצעי חירום. אחד האמצעים המרכזיים שננקטו בעולם ובישראל למניעת התפשטות נגיף הקורונה היה הנהגת כללי ריחוק חברתי והגבלות תנועה קפדניות, שבמתכונתן הקיצונית הגיעו לכדי סגר. בישראל הותקנו ביום 22.3.2020 תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש - הגבלת פעילות), התש"ף-2020 (להלן: "תקנות שעות חירום"), אשר הנהיגו כללי ריחוק חברתי קפדניים במיוחד. תקנות אלה הוארכו מעת לעת, תוך עדכון התקנות ומידת הידוק ההגבלות או הקלתן בהתאם לקצב התפשטות הנגיף וגלי התחלואה. במועדים הרלוונטיים לתובענה חלו כללי ריחוק חברתי והגבלות תנועה קפדניים במיוחד, אותם נכנה הסגר הראשון"
(ע"ע (ארצי) 3105-08-23 בן מאור - מוקה [נבו] (4.8.24)).
בהיבט לוחות הזמנים יצוין כי ביום 14.3.20 הוקפאה תרבות הפנאי; ביום 15.3.20 הושבתה מערכת החינוך; ביום 16.3.20 הוטלו מגבלות על שוק העבודה שהובילו למתכונת עבודה מצומצמת; ביום 19.3.20 נאסרה יציאה מהבתים למעט במצבים המחייבים זאת; ביום 25.3.20 הוחלט על החמרה נוספת בהגבלות התנועה; וביום 7.4.20, ליל הסדר, הוכרז סגר נרחב (הנתונים נלקחו מדוח מבקר המדינה על התמודדות מדינת ישראל עם משבר הקורונה (2021)).
פסק דינו של בית הדין האזורי
11. בית הדין האזורי - לאחר שמיעת עדויותיהם של המערערת, עד המשיבה 1 מר יוסף קופמן (מנכ"ל החברה) ועדי המשיבה 2 (מר מנדל קורסונסקי אשר שימש כמנהל עבודה, והמשיב 3), החליט כאמור לדחות את התביעה שהוגשה נגד המשיבה 1 ונגד המשיב 3 במלואה, ואת התביעה נגד המשיבה 2 לקבל באופן חלקי.
12. ראשית קיבל בית הדין את גרסת המשיבה 2, לפיה הסכם העבודה שנכרת בינה לבין המערערת הוא הסכם עבודה לתקופה קצובה. בית הדין ציין בקשר לכך כי המילים "העובד יתחיל עבודתו בתאריך ____ למשך 9 חודשים עד ליום ____" תורגמו ומודפסות על גבי הודעת תנאי העבודה בעברית ובתיגרינית, כאשר כל שהתווסף בכתב יד הם תאריכים שצוינו באמצעות ספרות. מי שחתם על ההודעה מצד המשיבה 2 הוא עובד בשם שאול, כאשר לדברי המשיב 3 "הוא עבר איתה על ההסכם, זה הנוהל לעבור על ההסכם עבודה עם עובד וזהו". המערערת אמנם טענה כי לא הוסבר לה דבר לגבי ההודעה והיא רק התבקשה לחתום עליה ("הוא היה מעביר דף אחרי דף והיה אומר לי תחתמי פה, תחתמי פה"), אך בית הדין קבע כי ההודעה הועברה אליה ב"ווטסאפ" כבר ביום הראשון לעבודתה ולכן יכולה הייתה "לבדוק את תנאיו, להתייעץ ואף לבוא לנתבעת 2 בכל שאלה, טענה או הערה". לאור זאת, נקבע כדלקמן:
"בנסיבות בהן התובעת שינתה גרסתה, העלתה טענותיה נגד חוזה העבודה לאחר שטענה כי לא נחתם חוזה כזה ולא ניתנה לה הודעה לעובד, קיבלה חוזה העבודה מיד עם תחילת עבודתה, לא סתרה את העובדה כי המילים 9 חודשים בס' 3 לחוזה העבודה נרשמו גם בטיגרית ולא הוכיחה כי רישום תאריכי תחילה וסיום תקופת העבודה לא היו מובנים לה - אנו מעדיפים את גרסת נתבעים 2 ו-3 וקובעים כי התובעת ידעה והבינה ולמצער יכולה הייתה להבין כי מדובר בחוזה עבודה ל-9 חודשים, אשר התחיל ביום 1.7.2019 והסתיים ביום 31.3.2020".
בית הדין הוסיף כי גרסה זו מתיישבת עם עדות המשיב 3 לפיה כל הסכמי העבודה שנערכים במשיבה 2 הם לתקופה קצובה בת תשעה חודשים, כאשר ככל שעובד אינו נקלט להעסקה ישירה בתום תקופה זו - המשיב 3 משתדל להציבו במקום חלופי, וככל שהוא מצליח בכך נחתם הסכם חדש לתשעה חודשים נוספים במהלכם נשמר רצף העבודה.
13. אשר להשתלשלות העניינים במהלך חודש מרץ 2020 קבע בית הדין, כי המערערת אמנם העידה כי הודיעה טלפונית למלני, שהייתה אחראית עליה מטעם המשיבה 1, על מחלתה והיעדרותה, אך "לא הראתה כי הודיעה למלני על מחלתה" ואף "לא פירטה מתי הודיעה למלני ומה הודיעה לה: האם רק על מחלתה או גם על היעדרותה לאחר סיום חופשת המחלה?". משכך, וכאשר ככל שמודיעה הייתה על מחלה עומדת הייתה המשיבה 1 על קבלת עובד ניקיון חלופי באופן מידי נוכח הצורך השוטף בעובד כזה, התקבלה טענת המשיבה 1 לפיה המערערת הפסיקה להתייצב לעבודתה מבלי לומר דבר.
בית הדין הוסיף וקיבל, בהעדר התייחסות מפורשת מטעם המערערת לכך, את גרסת המשיבה 2 לפיה גם לה לא דיווחה המערערת על היעדרותה, וכי מנהל העבודה מטעמה שמע על ההיעדרות ביום 15.3.20 מהמשיבה 1. לכן ניסה ליצור קשר עם המערערת ולא הצליח, ומשכך שלח לה למחרת (יום 16.3.20) זימון לשימוע כמפורט לעיל, אשר בתגובה לו ציינה כי היא בחופשת מחלה תוך צירוף אישור מחלה. בהמשך לכך וכמפורט לעיל שלח בהודעת טקסט זימון נוסף ביום 18.3.20, ליום 22.3.20.
14. בית הדין קבע כי ככל שהיה בכוונתה של המשיבה 2 לזמן את המערערת לשימוע היה עליה לעשות זאת "בהודעה בכתב, בשפה שמובנת לה, אנגלית לפי בקשתה או טיגרית, לציין מפורשות כי מדובר בשיחת שימוע, לציין מועד ומקום קיום שיחת השימוע וכן לפרט הנושאים אותם ביקשה לברר עם התובעת במסגרת שיחת השימוע. ההודעה צריכה הייתה להישלח לתובעת מבעוד מועד ובכך לאפשר לה להתכונן לשימוע ובכלל זה לקבל יעוץ מקצועי בדבר זכויותיה וחובותיה טרם קיום השימוע". בית הדין הוסיף כי חובה זו מתעצמת נוכח היותה של המערערת בהיריון מתקדם אותה עת, וכי המשיבה 2 לא פעלה בדרך זו.
בית הדין הוסיף כי בהזמנה לשימוע אין כל התייחסות לסיבה בגינה המערערת הוזמנה לשימוע, לא צוין כי נשקל סיום העסקתה ואף לא צוין כי חוזה העבודה שלה עומד להסתיים. על סמך עדויותיהם של המשיב 3 ומר קורסונסקי קבע בית הדין כי "ביום בו הוזמנה התובעת לשיחת שימוע, ביום 18.3.2020, לא היתה לנתבעת 2 כל כוונה לפטר אותה. היתה כוונה לברר מדוע נעדרה מהעבודה, הגם שבמועד זה כבר היה ברור לה שהסיבה להיעדרותה נובעת מכך שהיא נמצאת בחופשת מחלה, והייתה כוונה לשוחח עם התובעת על סיום חוזה העבודה והצבתה מחדש".
15. בית הדין הוסיף כי המערערת הסבירה את היעדרותה מישיבת השימוע בכך שלא הבינה מדוע היא נדרשת להגיע למשרד כאשר הייתה בהיריון מתקדם ומגפת הקורונה הייתה בעיצומה. לאור זאת התקשרה למר קורסונסקי, אשר אמר לה לדבריה "לחכות שבוע שבועיים וחיכיתי לחזור לעבוד". בית הדין קבע כי עדות המערערת בקשר לכך מבולבלת ולא ברורה ולכן הוא אינו מקבל אותה, כאשר לא הוכיחה שהתבקשה על ידי מר קורסונסקי או המשיב 3 להישאר בבית; לא הסבירה מדוע לא שבה לעבודה מיוזמתה בתום ימי המחלה; ומשכך נראה כי נשארה בביתה מיוזמתה.
בית הדין הוסיף כי המשיב 3 ומר קורסונסקי אמנם העידו כי ראו בכך נטישה של העבודה, אך לא הודיעו כך למערערת בין בעל פה ובין בכתב, בין ביום 22.3.20 ובין מאוחר יותר. באותו אופן לא נמסר למערערת על פקיעתו הנטענת של חוזה העבודה ביום 31.3.20, על אף שגם כאשר מדובר בחוזה עבודה לתקופה קצובה - חלה חובה בהתאם לפסיקה בקיום שימוע ובמתן הודעה מוקדמת על אי חידושו (ע"ע (ארצי) 1889-05-16 מועצה מקומית מג'אר - גאנם [נבו] (19.12.17)). בית הדין הוסיף כי אם כך נקבע לגבי עובד שאין לו זכות קנויה להמשיך בעבודתו, "קל וחומר מקום בו מדיניות הנתבעת 2 הקנתה לתובעת אפשרות להמשך העסקתה בדרך של הצבתה אצל לקוח אחר של המעסיקה". עם זאת בנסיבות העניין האופציה של סיום העסקה הייתה מוחשית יותר, שכן ביום בו נשלח הזימון לשימוע (18.3.20) כבר הוטלו מגבלות במשק נוכח מגפת הקורונה, ומגבלות אלה עוד הורחבו במועד שנועד לקיום השימוע (22.3.20). מעדותו של המשיב 3, כמו גם מהשיחה המוקלטת בינו לבין המערערת מיום 5.4.20, עולה כי לא הייתה למשיבה 2 אותה עת אפשרות להציע למערערת מקום עבודה חדש, גם אם המשיבה 2 הייתה רוצה בכך.
16. בית הדין סיכם כי משהמשיבה 2 לא הודיעה למערערת על סיום עבודתה עקב פקיעת חוזה העבודה, והשימוע אליו זומנה עקב אי התייצבותה לעבודה אינו עומד בדרישות הפסיקה בנוגע לאופן עריכת הזימון, ולכך יש להוסיף כי "נוכח היותה בהריון היה צורך מוגבר אף לזמנה לשימוע לפני פיטורים בשל פקיעת חוזה העבודה" - המשיבה 2 פעלה שלא כדין והמערערת זכאית בגין כך "למלוא הפיצוי הנתבע" בגין פגמים בשימוע, בסך של 5,000 ₪.
בית הדין הוסיף כי יחסי העבודה לא המשיכו להתקיים לאחר "פקיעת חוזה העבודה". בהתאם, בשיחה מיום 5.4.20 עם המשיב 3 וכן בשיחה מיום 12.5.20 עם מר קורסונסקי "לא דובר על תוקף חוזה העבודה וגם לא דובר על היעדרות התובעת ממקום עבודתה בנתבעת 1, לא דובר על כך שהתובעת לא הודיעה על סיבת היעדרותה מהעבודה וגם לא דובר על כך שהתובעת לא התייצבה לשיחת שימוע שהוזמנה אליה". כל שדובר בשיחות אלה הוא ניסיון מצד המערערת להתעמת עם נציגי המשיבה 2 בעניין העובדת שהחליפה אותה, בעוד שהמשיב 3 ומר קורסונסקי "התמקדו במגבלות החדשות שהוטלו על מקומות העבודה בשל מגיפת הקורונה". בית הדין שוכנע כי "לאור מדיניות הנתבעת 2, ניתן לקבוע כי למעשה היו אלו שיחות בעניין איתור מקום עבודה חדש לעובדת, התובעת, שחוזה העבודה שלה הסתיים. אלא שבשל מגבלות מגפת הקורונה - לא עלה בידי הנתבעת 2 להציב את התובעת במקום עבודה חדש".
17. אשר לחוק עבודת נשים, קבע בית הדין כי סעיף 9(א) לחוק זה אמנם אוסר על פיטורי עובדת בהיריון אלא בהיתר, אך נוכח הגדרת "פיטורים" עת מדובר בחוזה עבודה לתקופה קצובה (סעיף 9(ז) לחוק עבודת נשים) נקבע בפסיקת בית הדין הארצי, כי "מקום בו הוכח שהוסכם מראש עם העובדת שפוטרה כי תועסק לתקופה קצובה בת פחות מ-12 חודשים, ייתכן, בנסיבות העניין, שלא יהיה צורך לפנות לממונה לקבלת היתר לשם סיום העסקתה שכן סיום ההתקשרות במועד המוסכם לא ייחשב כפיטורים... כל עוד מדובר בהסכם יחיד לתקופה קצובה, ולא בהארכה חוזרת ונשנית - ומלאכותית - של הסכמי העסקה לתקופה קצובה בת פחות מ-12 חודשים" (ע"ע (ארצי) 23169-10-18 Malaki - תירצה מאפה בע"מ [נבו] (23.10.19), להלן: עניין תירצה).
במקרה זה, הצדדים התקשרו בחוזה עבודה לתשעה חודשים בלבד, שלא קדמה להם תקופת העסקה קודמת. משכך, פקיעת חוזה העבודה ביום 31.3.20 לא מהווה פיטורים במובן של חוק עבודת נשים ולא חייבה את המשיבה 2 בקבלת היתר לפיטוריה. משמעות הדברים היא כי לא הופר חוק עבודת נשים, והמערערת אינה זכאית לשכר עד הלידה ובתקופה המוגנת כמו גם לפיצוי לא ממוני בגין פיטורים שאינם כדין. המערערת אף אינה זכאית לפיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת, שכן העסקתה באה לידי סיום בשל פקיעת חוזה העבודה. גם לא ניתן לקבוע שהופרו חוק שוויון ההזדמנויות או חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, שכן העסקתה באה כאמור לידי סיום בשל פקיעת חוזה העבודה, וללא קשר להריונה או היותה אישה.
18. אשר להחזר הוצאות אשפוז בגין הלידה, שנגרמו בשל פקיעת הביטוח הרפואי ועמדו לפי הנטען על 14,367 ₪ - נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח את זכאותה לכך, בהתחשב בסיום חוזה העסקתה. ממילא, לא הראתה כי שילמה את הוצאות האשפוז והלידה הנטענות, ומשכך רכיב זה נדחה אף הוא.
19. אשר לאחריות המשיבה 1 נקבע כי המערערת אכן הוחלפה כטענתה על ידי עובדת אחרת, אשר הוצבה בחצרי המשיבה 1 החל מיום 1.4.20. עם זאת נכון לאותה עת המערערת כבר סיימה תקופת הצבה בת תשעה חודשים בחצרי המשיבה 1, והמשיבה 1 לא ביקשה לקלוט אותה להעסקה ישירה, ומשכך לא הייתה מניעה להציב עובדת אחרת במקומה.
כיוון שסיום העבודה נבע מפקיעת חוזה העבודה ולא מבקשת המשיבה 1 להחליפה - לא ניתן לומר כי המשיבה 1 גרמה לפיטורי המערערת, לא קמה החזקה הקבועה בסעיף 9(ב1)(ב) לחוק עבודת נשים, ויש לקבוע כי המשיבה 1 אינה אחראית לפיטורי המערערת.
20. בית הדין הוסיף ודחה את טענת המערערת כי הסכם כוח האדם היה חוזה הפסד. בית הדין ציין בקשר לכך כי בהסכם כוח האדם כפי שהוגש לתיק בית הדין הושחרו פרטי התעריף ששולם בגין העובדים, והמערערת לא ביקשה לקבלם. בחקירתו בבית הדין ציין מר קופמן כי התמורה ששולמה על ידו למשיבה 2 עמדה על כ-30-40% מעל שכרו השעתי של העובד, וכי לא בדק אם המשיבה 2 נדרשת לשלם היטל עובדים זרים ששיעורו 20%. עם זאת העסקת עובדים זרים בענף החקלאות הייתה פטורה אותה עת מתשלום ההיטל, ו"בנסיבות אלה, התובעת לא הראתה כי ההסכם בין הנתבעות 1 ו-2 הוא הסכם הפסד". כן נדחתה הטענה לאחריות המשיבה 1 מכוח החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011, שכן הטענות בקשר לכך הועלו באופן כוללני וללא התייחסות לתנאים המצדיקים הטלת אחריות מכוח החוק.
בית הדין דחה גם את טענת המערערת לפיה המשיבה 1 נהגה להחליף את עובדי הניקיון מדי תשעה חודשים, הגם שדובר בתפקיד שוטף ורצוף שלא הצדיק העסקה זמנית, על מנת שלא לקלטם כעובדים שלה, וכך הפרה את סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם). הטענה נדחתה מהטעם שלא פורטה בכתב התביעה וגם לא בתצהיר המערערת, ומשכך מהווה הרחבת חזית; מהטעם ש"בירור טענה זו מצריך בדיקה של ההתקשרות בין הנתבעות 1 ו-2 מאז כריתת ההסכם ביניהם ביום 29.10.17 ואילך, לרבות בדיקה של תקופות עבודה של עובדים אחרים של הנתבעת 2 אשר הוצבו בחצרי הנתבעת 1 וסיבת סיומן", אך בירור עובדתי זה לא נערך על ידי המערערת; ולכך הוסיף בית הדין כי עקרון זמניות ההעסקה רלוונטי לפי הפסיקה לצורך בחינה אם קבלן כוח האדם הוא אכן כזה, בעוד שבמקרה זה המערערת לא חלקה על כך שהמשיבה 2 הייתה מעסיקתה.
21. בית הדין הוסיף וקבע חבות למשיבה 2 בתשלומם למערערת של פדיון חופשה בסך 858 ₪, ודמי חג בסך 1,285 ₪, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.4.20. לסיום דחה בית הדין את הטענה לאחריות אישית של המשיב 3, משפעל כאורגן של המשיבה 2 ולא הוכחה עילה להרמת מסך. נוכח תוצאת פסק הדין בהשוואה לסכום התביעה לא ניתן צו להוצאות לטובת המערערת, והמערערת חויבה בהוצאות המשיבה 1 בסך 5,000 ₪ והוצאות המשיב 3 בסך 3,000 ₪.
טענות הצדדים בערעור
22. המערערת טוענת כי מעולם לא פוטרה בשל פקיעת חוזה העבודה שלה, גם אם החוזה כולל סעיף כזה, ואין לקביעה זו כל בסיס בחומר הראיות. לא רק שהמערערת עצמה הבהירה שלא ידעה על העסקה לתקופה קצובה, אלא גם נציגי המשיבה 2 אישרו שסעיף זה בהסכם כלל לא עוסק בסיום העסקה אלא בהחלפת אתר העבודה (וכדברי מר קורסונסקי בעדותו: "מבחינת כוח אדם ההסכם קצוב ל-9 חודשים אצל אותו לקוח"). גם הפסיקה קובעת כי ככל שקיים ספק, יוביל הדבר לפרשנות לפיה מדובר בהסכם לתקופה שאינה קצובה (דב"ע (ארצי) מט/3-123 פנקס - ישקר בע"מ, פד"ע כא 343 [נבו] (1990), להלן: עניין פנקס).
ממילא, גם אם היינו מניחים שקיים סעיף כזה בהסכם ההתקשרות, אין חולק שלא יושם בפועל, שכן המשיבה 2 כלל לא ביקשה להפעילו ולא הודיעה למערערת בשום שלב (בין בכתב ובין בעל פה, לרבות בשתי השיחות הארוכות שהוקלטו) שעבודתה מסתיימת בשל פקיעתו כביכול של חוזה העבודה. אפילו בשיחה שהוקלטה ביום 12.5.20 לא נאמר לה דבר על כך שהסכם עבודתה הסתיים לכאורה, אלא רק ש"בינתיים אין דרישה" לעבודתה. בית הדין הסתפק במתן פיצוי בגין השימוע, אך לא די בכך שכן הפגם נפל באקט הפיטורים עצמו.
23. המערערת ממשיכה וטוענת כי בית הדין האזורי התעלם למעשה מסעיף 9(ב1)(1) לחוק עבודת נשים, שנועד לתת מענה לעובדות דוגמת המערערת, ובהתעלמות זו הוציא למעשה את כל עובדות ענף כוח האדם מתחולתו של חוק עבודת נשים. בהתאם לתכליתו והוראותיו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, העסקה באמצעות קבלן כוח אדם נועדה להיות עבודה זמנית בת תשעה חודשים לכל היותר, ומשכך לעולם לפי קביעת בית הדין האזורי לא תהא הגנה על עובדת כוח אדם מכוח חוק עבודת נשים.
בדיוק על מנת למנוע זאת חוקק סעיף 9(ב1)(1), ובהתאם להוראותיו - ובהתחשב בכך שהמערערת עבדה במשיבה 1 יותר משישה חודשים רצופים - מחויבות היו הן המשיבה 1 והן המשיבה 2 לבקש היתר לפיטורי המערערת. לא ייתכן שבאמצעות "שרבוב" הוראה להסכם העבודה על העסקה לתקופה קצובה של תשעה חודשים תבוצע הדרה של כל הנשים המועסקות בחברות כוח אדם מתחולתו של חוק עבודת נשים.
24. המערערת מוסיפה כי יש אחריות מלאה מכוח סעיף 9(ב1)(1) לחוק עבודת נשים גם למשיבה 1, אשר בשורותיה עבדה, כאשר לא הייתה מחלוקת שההתקשרות בין שתי המשיבות הייתה לשירותי כוח אדם ולא לשירותי ניקיון. בית הדין האזורי "שחרר" את המשיבה 1 מאחריות מכוח סעיף זה מהטעם שסיום עבודתה של המערערת נבע מפקיעת חוזה העבודה שלה ולא מבקשת המשיבה 1 להחליפה, אך בחירתה של המשיבה 1 שלא לקלוט את המערערת לעבודה כפי שחייב אותה חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, ולהציב במקומה עובדת כוח אדם אחרת, היא בוודאי מעשה שהוא ביוזמת ואחריות מזמינת השירות.
מעבר לכך יש להכיר לטעמה במשיבה 1 כמעסיקה או מעסיקה במשותף גם בגלל שההתקשרות בין המשיבות נעדרה כל סממן של זמניות, והתפקיד שביצעה המערערת הוא תפקיד קבוע שהמשיבה 1 בחרה לאיישו בעובדי כוח אדם המתחלפים מדי תשעה חודשים בניגוד לתכליתו של החוק (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהום [נבו] (2.11.08), להלן: עניין פאהום; ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי - אליהו משה דיין [נבו] (24.4.12); ע"ע (ארצי) 37538-10-19 שופרסל בע"מ - TAME [נבו] (22.6.21), להלן: עניין שופרסל). נציג המשיבה 1 אישר בעדותו כי מדובר בתפקיד קבוע ורציף, לרבות בתקופת הקורונה, וכאשר נשאל מדוע לא קלט את המערערת לעבודה בתום תשעה חודשים כפי שמאפשר לו במפורש הסכם כוח האדם, השיב כי "הגיעה עובדת אחרת ואני לא מחויב לקלוט עובדים". תשובה זו מנוגדת לתכלית החוק שנועד להעמדת כוח אדם לצורך מילוי תפקיד זמני.
25. המערערת סבורה כי גם אם לא התקבלה גרסתה העובדתית כי מסרה לאחראית עליה במשיבה 1 (מלני) כבר ביום 15.3.20 על היעדרות מחמת מחלה, הרי שאין מחלוקת גם לשיטת המשיבות שכבר ביום 16.3.20 שלחה את אישור המחלה למר קורסונסקי, וגם אין מחלוקת שזימונה למשרדי המשיבה 2 נועד לצורך שיבוץ מחדש ולא לפיטורים או סיום העסקה. טעה לשיטתה בית הדין בקבעו כי נשארה בבית מיוזמתה, שכן התבקשה להמתין בביתה עוד שבוע-שבועיים, וכאשר יצרה קשר עם מר קורסונסקי ביום 5.4.20 הפצירה בו לאפשר לה לחזור לעבוד. לא יכולה לפיכך להיות מחלוקת שהמערערת לא נטשה כביכול את העבודה.
26. המשיבה 1 תומכת בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו, וטוענת שהייתה מרוצה מעבודתה של המערערת עד שהאחרונה שינתה את התנהגותה סמוך לאחר שהודיעה על הריונה באופן בו הפסיקה לבצע את מטלותיה ונעדרה רבות (ראוי עם זאת לציין שטענה זו, שהועלתה עוד בכתב ההגנה, לא חזרה על עצמה בתצהירו של מנכ"ל המשיבה 1 ולא נתמכה באף ראיה). החל מיום 15.3.20 המערערת לא הגיעה כלל לעבודה מבלי להודיע (לרבות לא למלני כפי שטענה לראשונה בחקירתה הנגדית), ומבלי להציג אישורי מחלה, ובכך "ניתקה את מערכת היחסים עם המשיבה 1 באופן חד צדדי". לאור זאת, לא נותר למשיבה 1 אלא לדווח למשיבה 2 על ההיעדרות. בפועל הושמה עובדת אחרת תחתיה רק ביום 1.4.20, מבלי שהמשיבה 1 הייתה חלק מההידברות במהלך תקופה זו בין המשיבה 2 למערערת, וכאשר המערערת ניתקה קשר לאורך התקופה הזו ולא חזרה לעבודתה במשיבה 1 גם בתום ימי המחלה. המשיבה 1 מוסיפה כי גם כאשר המערערת יצרה קשר טלפוני בתחילת חודש אפריל 2020, היה זה ביום שישי בו החברה סגורה, לחברותיה לעבודה במקום לממונה עליה, ולצורך ליקוט ראיות והקלטת השיחה.
27. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת כי התקשרה עם המשיבה 2 "בהסכם לאספקת עובדים בענפי השירותים, במקרה הנדון - ניקיון" (להסרת ספק נבהיר כי בחקירתו של מנכ"ל המשיבה 1 אישר במפורש כי קיבל שירותי כוח אדם), כאשר המשיבה 2 בלבד הייתה מעסיקתה של המערערת ואין לראות בה מעסיקה במשותף. לה עצמה אין לייחס אחריות מכוח סעיף 9(ב1)(1) לחוק עבודת נשים שכן כלל לא הייתה מעורבת בהשתלשלות העניינים בין המערערת למשיבה 2 מאז שהאחרונה בחרה להיעדר, כך שלא ניתנה לה ההזדמנות למנוע את הליך סיום עבודתה של המערערת. משכך, "לא היה לה דבר וחצי דבר בכל הקשור לסיום עבודתה של המערערת" ואין חולק שהיא עצמה לא הורתה למערערת שלא לחזור לחצריה. המשיבה 1 מוסיפה כי גם אם המערערת חששה לחזור למקום העבודה ביום 22.3.20 בהתחשב במגפת הקורונה והריונה המתקדם, היה עליה לציין זאת בפני המשיבה 1 ולהציג את הדברים לאשורם.
המשיבה 1 סבורה שהתביעה הוגשה בחוסר תום לב שכן "בשום שלב המשיבה 1 לא ביקשה להביא את יחסיה עם המערערת לכדי סיום... ואלמלא התנהגותה חסרת תום הלב והיעלמותה של המערערת בלי להותיר עקבות... אזי ייתכן והמערערת הייתה עדיין מועסקת בחצרי המשיבה 1". משמערכת היחסים הסתיימה על ידי המערערת טרם שמוצו תשעת חודשי העסקתה על ידי המשיבה 2, ממילא "שאלת קליטתה של המערערת כעובדת אצל המשיבה 1 לא הגיעה בכלל לדיון על שולחנה של המשיבה 1".
28. המשיבה 2 תומכת אף היא בפסק דינו של בית הדין האזורי, וסבורה שהמערערת מנסה "להשתמש לרעה ביחסו המיוחד של בית הדין לעבודה לנשים בהיריון" תוך הצגת סעיפי החוק באופן מגמתי. המשיבה 2 מאשרת כי היא קבלן כוח אדם וכי נתנה למשיבה 1 שירותי כוח אדם. המשיבה 2 מפנה להודעת תנאי העבודה שנשלחה למערערת ביום עבודתה הראשון (על אף שהמערערת ניסתה לחמוק מלהודות בכך), בו הוגדרה תקופת עבודתה של המערערת כתקופה קצובה בת תשעה חודשים, כאשר "למערערת הוסבר עוד בטרם תחילת העסקתה על מודל העסקה זה", התואם את הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם "בשל האיסור מכוח סעיף 12א' לחוק העסקת עובדי קבלן האוסר במפורש על העסקה מעל 9 חודשים באמצעות חברת קבלן כוח אדם". בהתאם הגיעה עבודת המערערת לידי סיום ביום 30.3.20, נוכח סיום החוזה הקצוב וללא כל קשר להריונה, מבלי שיש לראות בכך הפרה של חוק עבודת נשים.
המשיבה 2 סבורה כי "כשם שישנן עבודות עונתיות בהן לא ניתן להמשיך את העסקתו של העובד, גם אם ישנן נסיבות של היריון, וזאת עקב העובדה כי תקופת העבודה קצובה לעונה, כך גם בחוזה קצוב לתשעה חודשים".
29. בהמשך סיכומיה טוענת המשיבה 2 כי המערערת "נטשה את מקום העבודה ב-15.3.20 ללא הודעה מוקדמת, כאשר לאחר שהביאה את ימי המחלה הפסיקה להתייצב במקום העבודה ולא השיבה לטלפונים", ואף לא התייצבה לשיחת השימוע שנקבעה ליום 22.3.20. זאת, על אף שנשלח לה זימון באנגלית לבקשתה ועל אף שמועד השיחה היה לאחר תום ימי המחלה, כאשר לא סיפקה לכך כל הסבר סביר ואם חששה לנסוע באוטובוס נוכח הקורונה, כיצד מגיעה הייתה לעבודה? המשיבה 2 ביקשה להדגיש כי "אין כל סתירה בטענה כי המערערת נטשה את מקום עבודתה בסמוך לסיום התקופה הקצובה, אולם סיום העסקתה נבע כי תם החוזה הקצוב עימה".
30. המשיבה 2 הוסיפה כי הייתה זו תקופת משבר הקורונה, כאשר "המעסיקים לרבות הנתבעים היו עסוקים במשבר הגדול ובחיפוש אחר פתרונות מידיים לסגירת כל מקומות העבודה", ובהתאם הכאוס שהיה באותה תקופה גרם "למחדלים מזעריים באופן סיום העסקתה של המערערת". מטעם זה לא נוצר עם המערערת קשר לאחר שלא התייצבה, אלא לראשונה בשתי שיחות שהתקיימו לפי פלט השיחות בחודשים יולי-אוגוסט 2020, לאחר שהמשק נפתח בתום הסגר הראשון, כאשר בשיחות אלה ביקש המשיב 3 לפי הנטען להציע לה עבודה (נעיר עם זאת כי המערערת הכחישה זאת וטענה כי דובר בשיחות שיזמה היא עצמה לצורך חתימת המשיבה 2 על המסמכים שנדרשו לצורך קבלת דמי לידה, כאשר בית הדין האזורי לא קבע קביעה עובדתית כלשהי בקשר לכך). המשיבה 2 מפנה בקשר לכך לדברים שנאמרו למערערת בשיחות מיום 5.4.20 ו-12.5.20 עם המשיב 3 ומר קורסונסקי (בהתאמה), בהם נאמר לה כי "אין מה לעשות, כולם בבית... כל המדינה סגור, רק עובדים חיוניים עובדים" (הציטוט הוא מהשיחה מיום 5.4.20, ובאופן דומה בשיחה הנוספת). גם בעדותו הדגיש המשיב 3, כי "לא היה שום תפקיד אחר להציע לה לצערי... היקף הפעילות ירד ב-90%". לאור כל זאת, מדגישה המשיבה 2, "ברי לכל שהמערערת לא פוטרה בשל הריונה" אלא יחסי העבודה "הסתיימו בתום התקופה הקצובה כמתחייב בדין".
המשיבה 2 מפנה להליך נוסף שנפתח בשם המערערת על ידי בא-כוח אחר בחודש מאי 2023 (ונמחק עוד טרם שהתקיים בו דיון: דמ"ש 74253-05-23), בו נטען מפיה כי פוטרה בשל הקורונה, מבלי להזכיר כלל את ההיריון.
31. המערערת בתשובתה סבורה כי המשיבה 1 אינה יכולה להתחבא מאחורי קבלן כוח האדם, שכן כאשר הועסקה בחצריה עובדת בהיריון - היה על המשיבה 1 לברר את נסיבות סיום הצבתה באופן יזום, ולפנות לקבלת היתר בהתאם להוראות החוק. בלשונה: "מזמינת שירות לא יכולה לטעון שלאחר 9 חודשי העסקה בהיות העובדת המוצבת בהיריון - היא פשוט לא ראתה אותה יותר בעבודה ומבחינתה האירוע הסתיים". לא בכדי חוקק סעיף 9(ב1)(1) לחוק עבודת נשים, ומטרתו להגן על עובדות כוח אדם בכדי שלא ימצאו עצמן מפוטרות באופן אוטומטי בתום תשעה חודשים, כאשר הצבתן מחדש בהיותן בהיריון מתקדם בעייתית בלשון המעטה. טענת המשיבה 1 כי לא אפשרו לה לקלוט את המערערת היא טענת שווא, שהרי הוחלפה בתום תשעה חודשים בדיוק כפי שתוכנן מלכתחילה, והחלפה זו היא בהכרח באחריותו של מזמין השירות - שאלמלא ההחלפה נחשב היה למעסיקה של העובדת בהתאם לסעיף 12א'(ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. גם הטענה כי המערערת יכולה הייתה לחזור לעבודה בתום ימי המחלה מתעלמת מהמציאות, שכן המערערת העידה שנאמר לה במפורש להמתין בבית, ובשיחה שהוקלטה מיום 5.4.20 אמר לה המשיב 3 במפורש כי "המקום שמה כרגע לא צריך עובדים" ו"רק עובדים חיוניים עובדים עכשיו".
32. בנוגע לטענות המשיבה 2 השיבה המערערת, כי ההליך הנוסף נפתח על ידי בא-כוח אחר בטעות (על בסיס עובדות הנוגעות ללקוחה אחרת), מבלי שהמערערת ייפתה את כוחו לעשות זאת, ובהתאם נמחק מיד לאחר שנודע דבר הגשתו. אין זה נכון כי המערערת "נטשה" את מקום עבודתה כאשר הייתה בחופשת מחלה; בהמשך לה נדרשה שלא להגיע לעבודה תוך שהמעסיק משקר לה שאין צורך בעבודתה נוכח משבר הקורונה; וביום 5.4.20 יצרה קשר נוסף עם נציג המעסיק והתחננה לחזור לעבודה, אך התבקשה שוב להמתין ולא נאמר לה דבר על סיום חוזה העבודה כביכול. על אף השקר לפיו אין צורך בעבודתה הושמה עובדת אחרת במקומה, ומשמעות הדברים היא כי המערערת פוטרה מבלי שהתבקש היתר לכך תוך הפרת חוק עבודת נשים על ידי שתי המשיבות.
דיון והכרעה
33. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים כפי שהובאו בפנינו בכתב ובעל פה ועיינו בכל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. להלן יפורטו טעמינו.
34. עובדות הבסיס למעשה אינן במחלוקת בין הצדדים, והן כי המערערת עבדה בחצרי המשיבה 1, מטעם המשיבה 2 כקבלן כוח אדם, החל מיום 1.7.19. יום עבודתה האחרון בפועל היה 14.3.20, ולאחריו יצאה למספר ימי מחלה. לאחר תום חופשת המחלה (ביום 22.3.20) לא חזרה לעבודתה במשיבה 1 ולא הוצבה באתר אחר מטעם המשיבה 2, על אף שביקשה כך במפורש לכל הפחות בשיחה שהוקלטה עם המשיב 3 (שהוא מנהלה של המשיבה 2) שהתקיימה ביום 5.4.20. עוד אין מחלוקת כי במועדים אלה הייתה המערערת בהיריון מתקדם, כאשר שתי המשיבות היו מודעות לכך. למרות זאת לא נערכה פנייה על ידי מי מהן לממונה על חוק עבודת נשים לקבלת היתר פיטורים. משמעות הדברים, ככל שהמערערת פוטרה (ובכך נדון בהמשך), היא הפרה ברורה של הוראות חוק עבודת נשים. וכך קובע סעיף 9(א) לחוק זה, החל על ה"מעסיק" ובענייננו על המשיבה 2:
"לא יפטר מעסיק עובדת שהיא בהיריון וטרם יצאה לתקופת לידה והורות אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות".
35. בפסיקה הובהר כי השאלות שיש לבחון עת עולה טענה לפיטורים בניגוד להוראות חוק עבודת נשים הן "השאלה האם העובדת עבדה אצל אותו מעסיק שישה חודשים לפחות (בכפוף לחריג של סעיף 9(ז) לחוק...)", וככל שהתשובה לכך חיובית, "האם העובדת פוטרה בניגוד להוראות החוק, דהיינו ללא שניתן היתר לפיטוריה על ידי הממונה" (עניין תירצה). עוד הובהר כי "בתביעה לפיצוי על פיטורים בניגוד להוראות חוק עבודת נשים, בית הדין אינו בוחן האם יש קשר בין הפיטורים לבין ההיריון" (שם). היינו, גם אם אין כל קשר בין הפיטורים לבין ההיריון, עדיין מחויב המעסיק להגיש בקשה להיתר, ובמסגרתה לטעון להעדרו של קשר (להרחבה על חשיבות הוראותיו של חוק עבודת נשים, כחלק מההגנה על שוויון מגדרי ככלל ובהקשר הקונקרטי של הגנה מפני אפליה על רקע הריון והורות בשוק התעסוקה בפרט, ראו גם את פסק דינה של חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה בע"ע (ארצי) 44776-05-16 סירטו - הפניקס קרנות פנסיה מאוזנות וותיקות בע"מ [נבו] (19.2.18), להלן: עניין סירטו, והאסמכתאות שם).
36. חוק עבודת נשים אינו מסתפק בהטלת האחריות על המעסיק, ומבהיר כי אחריות מקבילה, לקבלת היתר לפיטורי עובדת קבלן כוח אדם שהיא בהיריון ועבדה את פרק הזמן של ששת החודשים לפחות כקבוע בהוראות החוק, חלה גם על ה"מעסיק בפועל", המוגדר בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם כ"מי שאצלו מועסק עובד של קבלן כוח אדם, למעט יחיד שהעובד האמור מועסק אצלו במתן שירותי סיעוד...", ובענייננו המשיבה 1. כך קובע בקשר לכך סעיף 9(ב1)(1) לחוק עבודת נשים:
"לעניין עובדת של קבלן כוח אדם המועסקת אצל מעסיק בפועל במשך שישה חודשים לפחות, יחולו הוראות אלה:
(א) לא יגרום מעסיק בפועל לכך שקבלן כוח אדם יפטר עובדת בהיריון בניגוד להוראות סעיף זה;
(ב) פוטרה עובדת בהיריון בניגוד להוראות סעיף זה, חזקה היא שהמעסיק בפועל הוא שגרם לפיטורים, אלא אם כן הוכיח אחרת;
(ג) בקשה להיתר לפי סעיף קטן (א) תוגש הן בידי המעסיק בפועל והן בידי קבלן כוח האדם".
סעיף-קטן (2) לסעיף 9(ב1) ממשיך וקובע כי "הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על החובות והאיסורים החלים על קבלן כוח אדם כמעסיק לפי כל דין", וסעיף-קטן (3) מבהיר כי המונחים "מעסיק בפועל" ו"קבלן כוח אדם" יפורשו בהתאם להגדרתם בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (ולא הייתה מחלוקת בענייננו כי המשיבות עונות להגדרות אלה, בהתאמה). לאור הוראות מפורשות אלה, גם המשיבה 1 מחויבת הייתה לפנות לקבלת היתר לפיטורי המערערת ככל שהמערערת פוטרה, והיא מוחזקת כמי שאחראית לפיטוריה (ככל שפוטרה) על ידי המשיבה 2, אלא אם הצליחה להוכיח כי לא "גרמה" לפיטורים.
37. השאלה העיקרית בה עלינו להכריע אם כך היא כיצד באו יחסי העבודה לידי סיום, ואם המערערת פוטרה. המשיבות טענו כי המערערת נטשה את עבודתה אך למרות שימושן במונח זה לא ניסו לטעון שהסכם העבודה בא לידי סיום בשל התפטרות המערערת, וגם בית הדין האזורי לא קבע כך. בצדק לא נטען להתפטרות, שכן המסכת העובדתית שהתבררה היא כי העובדת נעדרה מעבודתה ביום 15.3.20 מחמת מחלה, כאשר לדבריה הודיעה על כך טלפונית לממונה עליה מטעם המשיבה 1 כבר באותו יום. גרסתה אמנם לא התקבלה על ידי בית הדין האזורי אך גם אם לא הודיעה דבר וגם אם מצופה היה ממנה להודיע, אין מחלוקת שכבר למחרת היינו ביום 16.3.20 נוצר קשר טלפוני בינה לבין מנהל העבודה מטעם המשיבה 2 מר קורסונסקי, והיא הבהירה לו כי היא חולה ואף שלחה לו את אישור המחלה שהיה בתוקף עד ליום 21.3.20. בנסיבות אלה, וכאשר הדין מחייב עובד למסור למעסיקו הודעה על מחלה ועל תקופת ההיעדרות המשוערת "תוך שלושה ימים מהיום הראשון להעדרו" (תקנה 1 לתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז-1976), ההיעדרות בימים אלה הייתה היעדרות מאושרת ומדווחת.
38. לאחר תום ימי המחלה (יום 22.3.20) המערערת לא התייצבה חזרה לעבודתה בחצרי המשיבה 1, אך זאת לאחר שקיבלה ביום 18.3.20 הודעת "ווטסאפ" (שצוטטה לעיל) ממנהל העבודה הממונה עליה, בה התבקשה להגיע למשרדי המשיבה 2 טרם חזרה לעבודה, לצורך שיחה על עבודתה. לזימון לא נלווה הסבר מדוע היא נדרשת להתייצב במשרדים, וגם בעדויות מטעם המשיבה 2 לא ניתנה לכך תשובה עקבית וההסברים נעו בין צורך לברר עמה מדוע נעדרה (על אף שבשלב זה כבר שלחה אישור מחלה) לבין צורך להציע לה שיבוץ מחדש (אך ככל שזו הייתה המטרה, אין לכך קשר להיעדרותה ולא ברור מדוע המסרון נשלח דווקא תוך כדי מחלתה, ומבלי לציין שזו מטרת הפגישה). הסבר למטרת הפגישה אף נדרש ביתר שאת בהתחשב בכך שהפגישה זומנה בעיצומן של ההגבלות בתקופת הסגר הראשון כתוצאה ממגפת הקורונה, לרבות הגבלות משמעותיות על עצם היציאה מהבית, על הגעת עובדים למקומות עבודה ועל התחבורה הציבורית, בצירוף לחששות כבדים מהידבקות יחד עם אי ודאות רבה.
בנסיבות אלה, וכאשר המערערת בשלהי היריון, ניתן להבין מדוע לא הזדרזה להגיע למשרדי המעסיק לצורך שיחה שטיבה לא הוברר, שלכאורה כלל לא ניתן היה להתייצב אליה אותם ימים נוכח מגבלות התנועה שהוטלו, ואף כלל לא ברור אם אכן תוכננה להתקיים (מר אלגרסי ציין בקשר למסרון שנשלח כי "לדעתי הוא רשם שם ב-12 במשרדים... 12 זה נוהל שטנץ").
39. לכך יש להוסיף את גרסת המערערת, לפיה נאמר לה טלפונית על ידי מר קורסונסקי להמתין בשלב זה בביתה, ובהתאם כך פעלה. בית הדין האזורי לא קיבל חלק זה בגרסת המערערת, וקבע כי נשארה בימים אלה בבית מיוזמתה ולא בשל הנחיות שקיבלה. לטעמנו בקביעה זו לא ניתן משקל מספיק לשיחה מיום 5.4.20. עיון בתמליל השיחה מלמד כי כבר בתחילתה אומר המשיב 3 כי "בגלל המצב, בגלל הקורונה וכל הבלגן הזה, אז הם מצמצמים שמה, אז אין עבודה ל... בכלל". כאשר המערערת אומרת שהבינה ששובצה עובדת אחרת במקומה, נאמר לה כי "זה לא קשור אחד לשני. הם סגרו שמה, צמצמו את רוב האנשים", ובהמשך "אני אומר לך מה הלקוח אמר לי. אין שמה עבודה ואין לי עבודה אחר לתת לך". כאשר שאלה מה עליה לעשות, השיב לה "אין מה לעשות, כולם בבית... כולם יושבים בבית". המערערת שבה והתעקשה כי במשיבה 1 מתקיימת עבודה, והמשיב 3 שב ואמר כי "המקום שמה כרגע לא צריך עובדים... רק עובדים חיוניים עובדים עכשיו"; כי העובדת החדשה ששובצה אינה מנקה אלא "עובד ייצור, זה לא אותו דבר"; וכי לאחר שיסתיים משבר הקורונה "נתקשר אליך, נגיד לך איפה יש עבודה". דברים אלה חוזרים לאורך דקות ארוכות בהן מנסה המערערת לשכנע את המשיב 3 להחזירה לעבודתה, מבלי שנאמר למערערת דבר על כך שלא התייצבה כביכול על דעת עצמה בימים שקדמו לכך. גם בשיחה מיום 12.5.20 מר קורסונסקי לא מכחיש כי נאמר למערערת לשבת בבית בגלל הקורונה (וגם לא אומר לה כי נטשה את העבודה או כי הסכם העבודה שלה פקע כביכול בתום תשעה חודשים).
לאור זאת סביר יותר לטעמנו שהמערערת נותרה בביתה בימים אלה שלאחר תום ימי המחלה בשל הנחיות שקיבלה ממר קורסונסקי, ותאמו את הדרך בה ממילא נהגו חלקים גדולים מהמשק באותה תקופה. עם זאת גם אם נקבל את קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי לפיה המערערת נותרה בביתה בימים אלה מיוזמתה, בית הדין לא קבע - והמשיבה 2 אף כלל לא ניסתה לטעון - כי בנסיבות ששררו אותה עת אי התייצבותה של המערערת לפגישה במשרדי המשיבה 2, או להמשך עבודה בחצרי המשיבה 1, מלמדת כי המערערת ביקשה להביא לידי סיום את יחסי העבודה. אין לפיכך למעשה מחלוקת, שהמערערת לא התפטרה.
40. השאלה הבאה שיש לדון בה היא אם יחסי העבודה הסתיימו בשל פקיעת הסכם העבודה מחמת שהגיע לתום התקופה הנקובה בו. בית הדין האזורי קיבל בקשר לכך את טענת המשיבה 2, כי הסכם העבודה שנכרת בינה לבין המערערת היה הסכם עבודה לתקופה קצובה בת תשעה חודשים, ובהתאם פקע ביום 30.3.20 כפי שקבוע בהודעת תנאי העבודה (וליתר דיוק 31.3.20). הפועל היוצא של קביעת בית הדין היא כי יחסי העבודה באו כביכול לידי סיומם הטבעי במועד זה, מבלי שהדבר מהווה פיטורים לצורך חוק עבודת נשים בהתאם לסעיף 9(ז) לו (שיצוטט להלן). בית הדין ביסס קביעה זו על הודעת תנאי העבודה, המציינת כי תקופת העבודה היא החל מיום 1.7.19 ולאורך תשעה חודשים, והמערערת אישרה כי נחתמה על ידה. עם זאת מעבר לעצם הגשת ההודעה באמצעות מנכ"ל החברה, לא הובא כל עד מטעם המשיבה 2 אשר יכול היה לפרט את נסיבות מסירת הודעת תנאי העבודה לידי המערערת או חתימתה, ואיש לא העיד כי שוחח עם המערערת וסיכם איתה על העסקה לתקופה קצובה. העדות היחידה שנשמעה בקשר לכך היא עדותו של המשיב 3, אשר ציין בחקירתו הנגדית כי עובד בשם "שאול" שוחח עם המערערת והסביר לה את הדברים. עם זאת מדובר בעדות שאין לה משקל ממשי משאותו "שאול" לא הובא להעיד והמערערת הכחישה זאת מכל וכל (והשוו בקשר לחובה להגשת הודעה על תנאי עבודה באמצעות "עד מגיש": ע"ע (ארצי) 20880-07-20 ZERGERI - קפלן את לוי בע"מ [נבו] (20.6.22); במקרה שלפנינו אמנם לא הייתה מחלוקת שההודעה נמסרה לידי המערערת, אך הייתה מחלוקת אם הוסבר לה לפי הנטען שההודעה מחילה על הצדדים תקופת עבודה קצובה).
41. הסכם לתקופה קצובה (להבדיל מהסכם העבודה השגרתי שהוא לתקופה שאינה קצובה) אינו הסכם העבודה הנפוץ, ויש לו משמעויות משפטיות "מיוחדות ובלתי רגילות" (עניין פנקס). כפי שהובהר בפסיקה:
"בישראל, נמצא כי מרבית חוזי העבודה האישיים, בין אם הם נגזרים מהסכמים קיבוציים ובין אם לאו, הם חוזים לתקופה בלתי קצובה, המאפשרים לכל צד לחוזה העבודה לסיימו בכל עת, אך לעיתים מקבל המעביד על עצמו מגבלה או סייג לשימוש בזכותו לפטר עובד המועסק לתקופה בלתי קצובה. חוזה עבודה אישי לתקופה קצובה, אשר אין בו הוראה המתירה לצד לו לסיימו בכל עת לפני תום תקופתו מבלי להפר את החוזה, הוא חוזה עבודה אשר יש לו תוצאות משפטיות מיוחדות ובלתי רגילות, הן מבחינת הגבלת החופש המקובל להשתחרר מחוזה העבודה, והן מבחינת הנטל המוטל על הצדדים לו במקרה של הפרת החוזה. משום כך יש להקפיד על כך שחוזה עבודה אישי לתקופה קצובה כאמור, יהי חד-משמעי, וישקף בצורה ברורה את ההסכמה המודעת של הצדדים לחוזה בדבר החובות אשר הם נוטלים על עצמם. כל ספק בעניין זה יטה, איפוא, את הכף לכיוון היותו של חוזה העבודה חוזה לתקופה בלתי קצובה"
(דב"ע (ארצי) נה/3-91 ב.ג פולימרים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ - שטול, פד"ע כ"ח 421 [נבו] (1995); ההדגשות הוספו; כן ראו בע"ע (ארצי) 3393-02-17 גב - ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ [נבו] (24.6.18)).
42. בהתאם, עלינו לבחון אם הודעת תנאי העבודה משקפת באופן ברור וחד-משמעי הסכמה מודעת של הצדדים לתקופת עבודה קצובה ומוגדרת, על המשמעויות המשפטיות הכרוכות בהסכם כזה. לטעמנו התשובה לכך שלילית שכן בהעדרה של עדות על סיכום בין הצדדים לתקופת עבודה קצובה (כפי שהובהר לעיל), וכאשר לכך מצטרפות לשון ההודעה שאינה חד משמעית; תכלית ציון התקופה (הגדרת תקופה מירבית להצבה באתר עבודה קונקרטי); והעדר אינדיקציה כלשהי לפקיעת ההסכם בסיומה של מערכת היחסים בין הצדדים - יש להגיע למסקנה כי לא נכרת בין הצדדים הסכם עבודה לתקופת עבודה קצובה, וכי הספק שנותר בקשר לכך מוביל לקביעה כי מדובר בחוזה עבודה שגרתי, לתקופת עבודה שאינה קצובה. להלן נפרט את טעמינו.
43. מבחינה לשונית, מדובר בהודעה הכוללת פרטים בסיסיים בהתאם לדרישת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002. במסגרת זו מצוין בחלק ההודעה המנוסח בעברית כי העובדת תשובץ כ"עובדת ניקיון בגראונדוורק" וכי תועסק למשך תשעה חודשים, תוך ציון התאריכים הקונקרטיים רק בחלקה של ההודעה המנוסח בעברית. התקופה שבין 1.7.19 ל-30.3.20 נקובה אמנם לצד המילים "תקופת העבודה", אך ההודעה מסתפקת בציון טכני של המועדים, מבלי לציין כי מדובר בתקופה קצובה של העסקה במשיבה 2 (להבדיל מב"גראונדוורק", היינו המשיבה 1); מבלי להבהיר כי הצדדים מחויבים זה לזה הדדית למלוא התקופה; ומבלי לפרט כי בסיום התקופה יחסי העבודה יפקעו כביכול מאליהם. שילוב הדברים, לרבות ציון התאריכים בחלק ההודעה המנוסח בעברית בלבד, מקשה להוביל למסקנה שהצדדים התחייבו הדדית לתקופת עבודה קשיחה בת תשעה חודשים.
44. לאמור יש להוסיף את עדויותיהם של המשיב 3 ומר קורסונסקי, שגם מהן עולה שלא הייתה כוונה לגדור את העסקתה של המערערת במשיבה 2 בתשעה חודשים, או להתחייב כלפיה להעסיקה לאורך תשעה חודשים מלאים. כך ולמשל, העיד מר קורסונסקי כי "מבחינת כוח אדם ההסכם קצוב ל-9 חודשים אצל אותו לקוח... ובמקרה של התובעת למעשה התקופה הזאת הייתה אמורה להסתיים... ואז בעצם פנינו אליה כדי לדון בעניין של שיבוץ מחדש" (עמ' 22 לפרוטוקול). גם המשיב 3 העיד כי "עקב כך שאנחנו חברת כוח אדם אנחנו רשאים להעסיק עד 9 חודשים באתר ספציפי ולכן כשאדם מתחיל לעבוד באיזשהו אתר מחתימים אותו על חוזה עבודה עד 9 חודשים באותו אתר... אנחנו מנסים תמיד לשמר את העובד, העברנו אותו לאתר אחר ואז הוא חותם על הסכם נוסף של 9 חודשים נוספים ואז בעצם הוותק תמיד נשמר אצלי..." (עמ' 15).
הנסיבות והעדויות מלמדות אם כך כי תשעת החודשים צוינו כתקופה המירבית במהלכה תוצב המערערת בחצריה של המשיבה 1, אך אין מדובר בתקופה קצובה להתקשרות שבין המערערת למשיבה 2. בהתאם, עם תום תקופת ההצבה באתר המשיבה 1, ובהעדר קליטה להעסקה ישירה במשיבה 1, הכוונה הייתה להציב את המערערת באתר אחר, ולשם כך זימן אותה לפי הנטען מר קורסונסקי למשרדי המשיבה 2. באופן דומה עולה גם מדרך סיום העבודה בפועל, שלא היה לסיום העבודה כל קשר לסיומו כביכול של הסכם עבודה לתקופה קצובה. הדברים עולים מהעדר כל אזכור לכך בין בהתכתבות ה"ווטסאפ" בין הצדדים מזמן אמת, ובין בשיחות שהתקיימו ביניהם והוקלטו. כך ולמשל, בשיחה מיום 5.4.20 המשיב 3 לא אמר למערערת דבר על כך שהסכם העסקתה פקע כביכול מספר ימים קודם לכן, אלא אמר "עכשיו אין עבודה לאף אחד. אין. המפעל לא עובד. סגרו. שלחו כל האנשים הביתה... יגמר המשבר הזה של קורונה, יהיה עבודה... נתקשר אליך, נגיד לך איפה יש עבודה". למערערת אף לא הוצא מכתב כלשהו או הודעה בנוגע לפקיעת הסכם עבודתה, בין לקראת תום התקופה ובין לאחר סיומה, באופן שיכול ללמד כי המשיבה 2 אכן פעלה מתוך הנחה שחוזה העבודה בין הצדדים הוא לתקופה קצובה שהסתיימה.
45. המשיב 3 אמנם טען כי "אסור" לקבלן כוח אדם להעסיק עובד מעבר לתשעה חודשים, אך בכך טמונה לטעמנו אי-הבנה יסודית של הוראות הדין. ככלל, קבלני כוח אדם אמורים להציב עובדים אצל "מעסיקים בפועל" לתקופות זמניות בלבד. בהתאם קובע סעיף 12א'(א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם כי "לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים". על מנת לוודא כי תכלית זו נשמרת, ממשיך וקובע סעיף 12א'(ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם כי לאחר תשעת חודשי הצבה רצופים אצל משתמש מסוים, ייחשב העובד כעובדו של המעסיק בפועל. לא נובע מכך כלל ועיקר כי בתום תשעת חודשי עבודה קבלן כוח האדם מחויב להביא את עבודת העובד לידי סיום. נהפוך הוא - ההנחה היא שככל שהעובד לא ייקלט להעסקה ישירה אצל המעסיק בפועל, קבלן כוח האדם ימשיך ויציב אותו אצל משתמשים נוספים הזקוקים לכוח אדם זמני, תוך שיחסי העבודה בינו לבין העובד יימשכו ברציפות. כפי שנקבע בעניין פאהום:
"ביסוד השיטה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם ניצבת המטרה הבסיסית של העמדת כוח-אדם לרשות המשתמש באופן זמני. עקרון זה הוא יסוד מוסד בהתקשרות מסוג זה והוא נועד לאפשר למשתמש לקבל כוח-אדם מיומן לשם מילוי מקום של עובד נעדר, לשם התגברות על עומס עבודה זמני, לצורך טיפול במצבי חרום במקום העבודה, להשתלבות במבצעים מיוחדים וכיוצאים באלה מצבים זמניים שהם חלק מן התנודתיות הטבעית במקום עבודה חי ותוסס.
בכך נבדל קבלן כוח-האדם מן הגורם העוסק בתיווך בין מבקשי עבודה ובין מעסיקים פוטנציאלים. חברת כוח-אדם אינה מכשיר לגיוס עובדים עבור מעסיק זולתה. חברת כוח-אדם מעסיקה צוות של עובדים משלה לשם הצבתם הזמנית אצל מעסיקים אחרים המשתמשים בשירותים של עובדיה. ביטוי מובהק לעקרון הזמניות ניתן למצוא בהוראת סעיף 12א' לחוק..... עצם קיומה של הוראה זו עלי ספר החוקים מלמד על עקרון הזמניות העומד ביסוד החוק".
בהתאם הובהר בפסיקה כי "משהמעסיק הקבוע והיציב על פי הוראת סעיף 12א הינו קבלן כוח-אדם, אזי ככלל, סיום ההתקשרות עם "המשתמש" בתום תקופת העבודה הזמנית בחצריו, אין משמעה פיטוריו של העובד, כל עוד נמשכת העסקתו על ידי קבלן כוח-האדם" (ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן - או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ [נבו] (12.9.10); כן ראו בקשר למאפייני העסקה באמצעות קבלן כוח אדם בין היתר את ע"ע (ארצי) 203/10 רשות העתיקות - חג'אזי [נבו] (17.3.13); עניין שופרסל; ע"ע (ארצי) 54178-11-22 רויאל טאוור הוטל בע"מ - CEBOTARI [נבו] (12.11.23)).
46. אנו קובעים לפיכך כי העסקתה של המערערת במשיבה 2 הייתה העסקה לתקופה בלתי קצובה, כמקובל ביחס למרבית חוזי העבודה, ובהתאם הסכם העבודה לא "פקע" ולא "הסתיים מאליו" בסוף חודש מרץ 2020. המערערת נותרה עובדת של המשיבה 2, ובהתאם היה על המשיבה 2 להשיבה לעבודה במשרדי המשיבה 1 עם תום מחלתה (כאשר משמעות הדברים מתחילת אפריל 2020 הייתה כי המערערת תיחשב גם כעובדת של המשיבה 1) או לחלופין לשבצה באתר אחר. והיה ולא התאפשר למשיבה 2 באותה עת לשבץ את המערערת באתר חלופי מתאים, בין בהתחשב במשבר הקורונה ובין מכל טעם אחר, היה עליה להגיש בקשה לקבלת היתר לפיטוריה, וניתן להניח כי הבקשה הייתה נדונה בהתחשב גם במצב המשק אותה עת. עם זאת לא היה באפשרות המשיבה 2 להתעלם מעובדת בהיריון שהועסקה אצלה אותה עת תשעה חודשים רצופים, ולהתייחס להעסקתה כאילו "התפוגגה" מאליה. בכך הפרה ובאופן בוטה את חוק עבודת נשים, והותירה את המערערת בשבועות האחרונים להריונה ללא עבודה, ללא יכולת להשתכר, ללא מענה כלשהו ואף ללא ביטוח רפואי.
47. ראוי להוסיף כי מעבר להיבט העובדתי, וגם אם מוכח היה כי סוכם עם המערערת על העסקה לתקופה קצובה בת תשעה חודשים, קיים לטעמנו קושי מהותי להכשיר העסקה לתקופה קצובה בת תשעה חודשים לעובדות של קבלן כוח אדם, בנסיבות בהן קציבת התקופה נובעת אך ורק מהוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם ולא מטעם מהותי הקשור למשרה, שכן תוצאת הדברים עלולה להיות הוצאתן של עובדות אלה מהגנת חוק עבודת נשים:
א. סעיף 9(ז) לחוק עבודת נשים מבהיר כי "פיטורים" לצורך סעיף 9 כוללים גם "אי חידוש חוזה עבודה לתקופה קצובה", בנסיבות בהן מדובר ב"חוזה עבודה לתקופה קצובה של שנים עשר חודשים או יותר" או ב"חוזה עבודה לתקופה קצובה הפחותה משנים עשר חודשים, שהאריך או שחידש העסקה קודמת שהייתה סמוך לפני תחילת תוקפו של החוזה" (לדברי ההסבר להוראה זו ראו: הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 37), התשס"ו-2005, ה"ח הממשלה תשס"ו 226 (2005) בעמ' 204). לכאורה ניתן ללמוד מסעיף זה, שהמחוקק בחר להגדיר אחרת "פיטורים" ביחס לחוזה עבודה לתקופה קצובה בחוק עבודת נשים לעומת חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, בו הובהר כי "היה עובד מועסק על פי חוזה לתקופה קצובה והגיעה התקופה לקצה, רואים אותו לענין חוק זה כאילו פוטר, זולת אם הציע לו המעסיק לחדש את החוזה... הצעת המעסיק לחדש את החוזה כאמור בסעיף-קטן (א) צריך שתימסר לעובד לפחות שלושה חודשים לפני תום תקופת החוזה" (סעיף 9). נעיר כי פרשנותו המדויקת של סעיף 9(ז) טרם נבחנה לעומקה בפסיקת בית הדין הארצי, מלבד אזכורו כחלק מסקירת הוראות החוק (וכדוגמה בעניין תירצה).
ב. בית הדין האזורי קבע לאור הוראה זו שאי חידושו של הסכם העבודה שבין המשיבה 2 למערערת, שפקע כאמור לעיל לשיטתו בתום תשעה חודשים, לא נחשב כפיטורים לצורך סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים. כפי שהובהר לעיל, דחינו קביעה זו כבר בהיבט העובדתי, משקבענו כי אין לפרש את הודעת תנאי העבודה כהסכם עבודה לתקופה קצובה. אך מעבר לכך, קיים לטעמנו קושי עקרוני בהחתמת עובדות כוח אדם על הסכם עבודה לפיו עבודתן בחברת כוח האדם תפקע כביכול מאליה בתום תשעה חודשי עבודה אצל המשתמש, רק נוכח הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. התוצאה האפשרית - הוצאת עובדות של קבלן כוח אדם מהגנתו של חוק עבודת נשים רק בשל כך שהעסקתן אצל כל משתמש מוגבלת בתשעה חודשים - מנוגדת לטעמנו לתכלית החוק.
ג. מבלי לקבוע מסמרות, אנו מתקשים להניח כי בחקיקת סעיף 9(ז) לחוק עבודת נשים התכוון המחוקק להוציא עובדות אלה באופן גורף מתחולת הגנתו של החוק. ראיה טובה לכך היא הוראת סעיף 9(ב1) לחוק עבודת נשים שצוטטה לעיל, שנועדה להגן באופן ישיר על עובדות של קבלן כוח אדם תוך הרחבת ההגנה עליהן נוכח נסיבות העסקתן הייחודיות. כיוון שבמקרה שלפנינו שוכנענו כי ממילא לא מדובר בהסכם לתקופה קצובה, אין צורך כי נרחיב מעבר להערה זו.
48. משהמערערת בענייננו לא התפטרה, ומשהסכם העבודה לא "פקע" עם תום התקופה הקצובה, לא נותר אלא לקבוע כי המערערת פוטרה על ידי המשיבה 2, מעצם כך שהציבה במקומה עובדת אחרת במשרדי המשיבה 1 בעוד שאת המערערת עצמה לא שיבצה בכל אתר אחר. המשיבה 2 לא ניסתה לטעון כי אי שיבוצה של המערערת באתר אחר נבע מאי העמדת המערערת את עצמה לרשות העבודה, ובצדק לא טענה כך, שכן עולה בבירור מתמליל השיחה מיום 5.4.20 שהמערערת שבה וביקשה לחזור לעבודה, כאשר התשובות שנמסרו לה הן ש"אין עבודה" - בין במשרדי המשיבה 1 (על אף שהסתבר שאין הדברים כך) ובין בכלל - בגלל הקורונה.
נזכיר כי בהתאם לפסיקה, פיטורים - גם לצורך החלת החובות מכוח חוק עבודת נשים - יכולים להתבצע גם בדרך של התנהגות (עניין סירטו; ע"ע (ארצי) 673-01-19 המטבח של רמה בע"מ - בן דוד [נבו] (5.7.20)), ובענייננו אי שיבוצה של המערערת בתפקיד חלופי כלשהו לאורך תקופה לא מבוטלת מהווה פיטורים. ממילא, סעיף 9(ב) לחוק עבודת נשים קובע כי "היה המעסיק קבלן כוח אדם והעובדת הועסקה אצלו בפועל במשך שישה חודשים לפחות יראו, לעניין סעיף קטן (א), גם הפסקה זמנית של העסקתה כפיטורים...". די לפיכך בעובדה שהמערערת לא שובצה באתר כלשהו בתקופה שהחל מתום ימי המחלה שלה ועד הלידה, כדי שהתנהגות זו מצד המשיבה 2 תיחשב כפיטורים לצורך סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים.
49. אשר לאחריות המשיבה 1 - כאמור לעיל, סעיף 9(ב1)(1)(ג) לחוק עבודת נשים קובע במפורש כי ביחס לעובדת של קבלן כוח אדם המועסקת אצל מעסיק בפועל במשך שישה חודשים לפחות (כבענייננו), "בקשה להיתר לפי סעיף קטן (א) תוגש הן בידי המעסיק בפועל והן בידי קבלן כוח האדם". בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר כי מוצע ש"הוראות סעיפים 9 ו-9א' לחוק בדבר איסור פיטורים ואיסור פגיעה בהיקף משרה, יחולו גם על מעסיק בפועל... כמו כן מוצע לקבוע כי בקשה להתיר פיטורים לפי סעיף 9... תוגש... בידי המעסיק בפועל, או קבלן כוח האדם, או שניהם יחד" (הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 35) (הגבלת פיטורי עובד או עובדת של קבלן כוח אדם המועסקים אצל מעסיק בפועל), התשס"ו-2005, ה"ח הכנסת 100 תשס"ו, 26 (2005)). בסופו של דבר נוסח החוק באופן המחייב הן את המעסיק בפועל והן את קבלן כוח האדם להגיש את הבקשה, כפי שעולה בבירור מלשונו של סעיף החוק (כן ראו בקשר לכך את "נוהל הגשת בקשות לקבלת היתר לפיטורים או לפגיעה בהיקף משרה או הכנסה של עובדים מוגנים מכוח חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954", המבהיר בסעיף 4.5 כי החובה מוטלת הן על קבלן כוח האדם והן על המעסיק בפועל, ככל שהעובדת עבדה בחצריו ששה חודשים לפחות).
50. אין חולק כי בענייננו המשיבה 1 לא פנתה לקבלת היתר, על אף שמר קופמן אישר בעדותו כי ידע שהמערערת בהיריון. לטענתו המשיבה 1 לא הייתה בקשר עם המערערת מאז שחדלה להתייצב ביום 15.3.20, ולא הייתה מעורבת בשיח שהתנהל בינה לבין המשיבה 2, ולכן לא ניתנה לה האפשרות למנוע את סיום העסקתה. עם זאת לא שוכנענו שדי בטענות אלה כדי למנוע את הטלת האחריות הישירה על המשיבה 1 בהתאם להוראות החוק. מר קופמן העיד שהמשיבה 1 לא נסגרה בתקופת הקורונה, וכי לאורך כל הזמן נדרשה עבודתה של עובדת ניקיון באתר "ברצף... אנחנו לא יכולים לגרום לזה שיהיה פער". המשיבה 1 לא צירפה את ההתכתבות בינה לבין המשיבה 2 בקשר לסיום הצבתה של המערערת וגם לא הביאה לעדות את בעלי התפקידים שטיפלו במישרין בעניינה של המערערת; משכך לא ברור מה נאמר על ידי נציגי המשיבה 1 לנציגי המשיבה 2 ביום 15.3.20 - לאחר יום היעדרות אחד בלבד של המערערת - שגרם לכך שעבודתה באתר תסתיים. כל שידוע הוא כי כבר לאחר יום היעדרות בודד, בתקופה במהלכה משבר הקורונה בעיצומו והמערערת בחודשי הריון מתקדמים, מבלי שמר קופמן ידע להשיב אם עובדיו יצרו קשר עם המערערת על מנת לבדוק מדוע לא התייצבה, המשיבה 1 כבר פנתה למשיבה 2 בתלונה או בקשה, בעקבותיה יצר מר קורסונסקי קשר עם המערערת ביום 16.3.20. עוד ידוע כי מאז לא חזרה המערערת לעבוד במשרדי המשיבה 1, כאשר נאמר לה במענה לשאלותיה בקשר לכך (כך לפחות בשיחה מיום 5.4.20 עם המשיב 3 מטעם המשיבה 2) כי המשרדים סגורים בגלל הקורונה וכי העובדת שנמסר לה שמחליפה אותה מבצעת למעשה תפקיד אחר (תשובה שלא שיקפה את המציאות).
בנסיבות אלה, שוכנענו כי המשיבה 1 לא רק שלא הגישה בקשת היתר לפיטורים בהתאם לחובתה לפי דין, אלא שגם לא עמדה בנטל השכנוע שהוטל עליה (סעיף 9(ב1)(1)(ב) שצוטט לעיל), להוכיח כי לא "גרמה" (או הייתה אחד הגורמים) לפיטורים. המשיבה 1 הסתפקה בטענות על כך שמבחינתה המערערת "נעלמה", אך צודקת המערערת בטענתה כי מעסיק בפועל שמועסקת אצלו עובדת קרוב לתשעה חודשים וידוע לו כי עובדת זו בהריון, אינו יכול להסתפק ב"היעלמותה" מבלי לבדוק מה עלה בגורלה, הן בהתעניינות ישירה מולה והן באמצעות קבלן כוח האדם.
51. כבר נקבע כי "פיטורים ללא קבלת היתר מהממונה מנוגדים לחוק ומשכך הם בטלים מעיקרם. וכבר פסק בית דין זה כי עובדת בהריון שפוטרה בניגוד לחוק זכאית להמשיך בעבודתה ולחלופין אם חדל המעסיק מלהעסיק אותה - היא זכאית לקבל שכר בגין התקופה בה נשלל ממנה עקב פיטוריה כאמור" (עניין תירצה; כן ראו למשל את ע"ע (ארצי) 285/09 פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ - פלדמן [נבו] (28.12.10)). בהתאם, ומשהופר חוק עבודת נשים הן על ידי המשיבה 1 והן על ידי המשיבה 2, מחויבות הן יחד ולחוד בפיצויה של המערערת. הפיצוי עומד בהתאם להוראות החוק (סעיף 13א'(ב)(2) לחוק עבודת נשים) על 150% מהשכר בתקופה המזכה שנמנית החל ממועד הפיטורים ועד תום התקופה המוגנת (60 יום לאחר חופשת הלידה, אליהם מתווספים 30 יום הודעה מוקדמת), מבלי שמצאנו כי מתקיימים טעמים מיוחדים המצדיקים הפחתה של הסכום. לכך מתווספים פיצויי פיטורים, שכן חלפה למעלה משנה במועד בו ניתן היה לפטר את המערערת בתום התקופה המוגנת. לכך יש לצרף פיצוי על נזק לא-ממוני מכוח סעיף 13א'(א)(1) לחוק עבודת נשים, בגין עצם הפרת החוק.
52. המערערת טענה ולא נסתרה כי שכר עבודתה עמד על 5,846 ₪. משכך, היא זכאית לפיצוי בסך 17,538 ₪ בגין התקופה שעד הלידה; סך נוסף של 26,307 ₪ בגין התקופה המוגנת שלאחר חופשת הלידה (כולל ההודעה המוקדמת); וסך 5,670 ₪ בגין פיצויי פיטורים (8,282 ₪ בהפחתת סך 2,613 ₪ שהופקד בפיקדון, בהתאם לחישוב המערערת שמצאנו לקבלו). המשיבה 2 טענה בקשר לכך בסיכומיה בבית הדין האזורי כי יש לקזז את הסכומים שקיבלה או זכאית הייתה לקבל המערערת מהמוסד לביטוח לאומי בגין דמי אבטלה, אך לא הוכיחה כי היו סכומים כאלה ועל פני הדברים המערערת אינה זכאית לדמי אבטלה משאינה תושבת. גם את שאר הטענות הנוגעות לחישוב הסכומים שהועלו על ידי המשיבה 2 בסיכומיה בבית הדין האזורי (ועליהם לא חזרה בפנינו), לא מצאנו לקבל.
53. אשר לפיצוי בגין נזק לא-ממוני, בנסיבות המקרה מצאנו כי יש להעמידו על סך 25,000 ₪. בעת קביעת הסכום לקחנו בחשבון שהייתה זו תקופת משבר הקורונה שאמנם יצרה קושי משמעותי מבחינת המשיבה 2 באיתור תפקיד חלופי, אך גרמה גם להעצמת ההתמודדות מבחינתה של המערערת. יש לזכור כי באותה תקופה אף היו הקלות בכל הנוגע לעצם הצורך בהגשת בקשה להיתר בנוגע להוצאת נשים בהיריון לחל"ת בתנאים מסוימים (תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (עבודת נשים), התש"ף-2020, שחלו החל מיום 15.3.20 ובוטלו נוכח תרעומת ציבורית ביום 17.4.20). הצדדים לא הפנו אותנו לתקנות אלה והמשיבות לא ניסו לטעון כי חל עליהן פטור כלשהו בהתבסס עליהן, אך הן מצוינות על ידינו על מנת להראות כי למשיבה 2 עמדו פתרונות חוקיים כדי להתמודד עם המצוקה שנגרמה או לפחות כדי להקל על ההתמודדות עמה. כן לקחנו בחשבון שנפסק לזכות המערערת פיצוי בסך 5,000 ₪ מהמשיבה 2 בגין העדר שימוע.
54. המערערת לא הפנתה באופן מפורש בהודעת הערעור לרכיבי תביעה נוספים ככאלה הנכללים בערעורה, דוגמת הדרישה לפיצוי בגין הוצאות האשפוז לרגל הלידה. מעבר לצורך נעיר כי בכתב התביעה וגם בסיכומי המערערת בבית הדין האזורי בוסס רכיב זה על תעריף המוסד לביטוח לאומי, באופן המלמד כי המערערת טרם שילמה סכום זה בפועל, וגם במהלך ההליך המשפטי לא הגישה כל מסמך המלמד כי נשאה בסכום זה או אחר. המערערת גם לא טענה במסגרת הודעת הערעור להפרת חוק שוויון ההזדמנויות, וממילא אין צורך כי נתייחס לכך.
55. בהתחשב בקביעתנו כי המשיבה 1 אחראית באופן מלא כ"מעסיקה בפועל" מכוח הוראות החוק, אין צורך כי נדון בטענות המערערת לפיהן יש לראותה גם כ"מעסיקה במשותף" מהטעם שההתקשרות בין המשיבות, להעסקה בתפקידים שהם מטבעם קבועים, לא הייתה לגיטימית.
56. סוף דבר - הערעור מתקבל. המשיבות יחד ולחוד תשלמנה למערערת את הסכומים הבאים:
א. פיצוי בסך 17,538 ₪ בגין התקופה שעד הלידה, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.6.20 ועד התשלום בפועל;
ב. פיצוי בסך 26,307 ₪ בגין התקופה המוגנת שלאחר חופשת הלידה (כולל ההודעה המוקדמת), בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.10.20 ועד התשלום בפועל;
ג. פיצויי פיטורים בסך 5,670 ₪, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.10.20 ועד התשלום בפועל;
ד. פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 25,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן יישא הסכום ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל;
ה. הוצאות המשפט, בסך 7,500 ₪ מכל אחת מהמשיבות בגין ההליכים בשתי הערכאות. כן מבוטלות בזאת ההוצאות שנפסקו לזכות המשיבה 1 בבית הדין האזורי.
ניתן היום, ג' אלול תשפ"ד (06 ספטמבר 2024), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת רועי פוליאק,
שופט