"12. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".
12. על מהותה של חובה זו כתבתי לא מכבר כי "היא מקימה חבות, לפי דוקטרינה פנימית לדיני-החוזים, אפילו במקרה שבו טרם נעשה חוזה ואפילו לא ייקשר כלל. אפילו אין מוטלת חובה חוזית על מי מהנושאים והנותנים, מכיר סעיף 12 לחוק החוזים בקשר מחייב בינם. שוב אין הם זרים זה לזה. אמנם, קודם שנקשר חוזה, משטר-האחריות אשר לו כפופים הצדדים הוא צר מזה, החל על צדדים לחוזה, כמתחייב מהרעיון הגדול של חופש-החוזים ובכללו החופש להימנע מקשירתו של חוזה. אולם, הדוקטרינה של חובה לתום-לב במשא ומתן מטעימה כי חופש זה איננו מוחלט" (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 2789-01-21 קולר נ' קניג, בפסקה 29 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, [נבו], 10.9.2024). ההדגשה הוספה). לאמור, אפילו שטרם השתכלל חוזה, חבים הנושאים והנותנים אחריות זה לזה. התנהלותם מוגבלת לפי הדינים של תום-לב. אין הם זכאים לעשות את כל העולה על רוחם.
החובה לנהוג תום-לב היא "חובה לנהוג הגינות ויושר. זו חובה לאמץ 'כללי-משחק' מגבילים אפילו במסגרת, שמהותה היסודית היא חתירה של כל אחד מהנושאים והנותנים לקידום מרבי של ענינו, לא אחת על חשבון זה של רעהו" (שם, שם). "השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 280 (כבוד הנשיא אהרן ברק) (1999)). הנשיא פסק:
"משמעות ה[חובה] הינה כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר. תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים" (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 298 (2002)).
13. חובה זו, נפסק, חלה על כל מי, שנוטל חלק במשא ובמתן, ללא קשר לשאלה אם הוא, אישית, נועד להיות צד לחוזה המיועד או לא (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 682 (כבוד הנשיא מאיר שמגר) (1983)). צדו האחר של המטבע הוא כי מי שמנהל, שלא בתום-לב, משא ומתן בשמה של חברה – בין שהוא אורגן שלה ובין שהוא שלוחהּ (שם, בעמ' 702 (כבוד השופט ברק)) – דבֵק הפסול שבהתנהלותו בחברה ומחייב אותה.
"נזק"
14. הפרתה של החובה לנהוג תום-לב במשא ומתן מזכה את הנִּפר בפיצוי בגין נזק, מכל סוג שהוא, שגרמה לו ההפרה. "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב", מוסיף וקובע סעיף 12(ב) לחוק-החוזים (חלק כללי), "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה". אלה הם פיצויים "בעד הנזק שנגרם עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת [ניהולו של המשא והמתן], כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970)).
15. בדיני-קיומם של חוזים מתפרשׁ המונח "נזק", בייחוד, כפגיעה אשר נגרמה לזה, שהסתמך על כך שהחוזה לא יופר כלפיו והתבדה. אותה הסתמכות נקשרת בסוג מובחן היטב של פיצויים, שנִּפר זה זכאי להם. אלה נועדו להגשים את הערך הנגטיבי (לא במובן הרע), שבקיומו של חוזה. מטרתם היא להעמיד את הנפר במצב, שבו הוא היה אלמלא הוא הסתמך על כך, שהחוזה יקוים. אלה הם "פיצויי-הסתמכות" המקבילים, רעיונית, לפיצויים מדיני-הנזיקין. אלא, ש"נזק" במובנו של סעיף 12(ב) לחוק-החוזים אינו מוגבל בהכרח למשמעות זו. הוראת-הסעיף אינה מכוונת להסתמכות על קיומו של חוזה, שממילא טרם נקשר, אלא להסתמכות על כך, שהמשא והמתן לקשירתו ינוהל בתום-לב. עמד על כך כבוד השופט אלכס שטיין, בכותבו:
"אין בהענקת סעדים החורגים מפיצויי הסתמכות כדי לחרוג ממסגרת ההגנה על אינטרס ההסתמכות על תום-הלב אשר מסופקת לנפגע מכוחו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). בהקשר זה, יש להבחין הבחן היטב בין האינטרס המוגן לבין הסעד המוענק לנפגע כהגנה על אותו אינטרס מוגן על-מנת לשקמו בעקבות הפגיעה" (ע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ, בפסקה 105 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת [נבו] 1.1.2023)).
16. תיתכנה אפוא נסיבות, שבהן יבקש פיצוי בגין הפרתה של החובה לנהוג תום-לב במשא ובמתן להגן לא רק על ההיבט הנגטיבי של אי-הפרה (למשל פיצוי על הוצאות, שהוציא צד למשא ולמתן) אלא על ההיבט הפוזיטיבי שלה, כלומר על הפירות שעשוי היה משא ומתן תם-לב להצמיח. אחד הפירות החשובים, שניהולו של משא ומתן עשוי היה להצמיח, הוא חוזה.
אין אמנם הכרח כי משא ומתן תם-לב יסתיים בקשירתו של חוזה. לעתים קרובות, משא ומתן אינו מבשיל לכלל-חוזה לא משום, שמי מהצדדים לו נהג שלא בתום-לב, אלא פשוט משום שלא גובשה הסכמה בין הצדדים. ברם בְּמָקום, שבו היעדרו של תום-הלב הוא שמנע את קשירתו של חוזה, נהיר כי ה"נזק" שנגרם לנִּפר הוא אובדן-החוזה הזה ואובדן-קיומו העתידי. במקרה כזה יבקש לעצמו פיצוי לפי סעיף 12(ב) לחוק היבט פוזיטיבי, המעמיד את הנפר במקום ובו הוא היה אילו נקשר חוזה וקוים. הוראת-הסעיף תשמיע אז את פסיקתם של "פיצויי-קיום", שמשמעם הוא זיכויו של הנפר בפירותיו של החוזה, שהיה נקשר אלמלא נוהל המשא והמתן שלא בתום-לב והיה מקוים לפי תוכנו ולפי המטרה, שלשמה הוא נקשר.
17. לתובנות אלו הוקדש פסק-דינו של כבוד הנשיא ברק בפרשת קל בנין הנזכרת. הנשיא פתח ושאל: "סעיף 12(ב) לחוק קובע כי הצד המפר – הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום-לב – '...חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה...'. מה פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך פיצויים 'שליליים' ('פיצויי הסתמכות') או גם פיצויים 'חיוביים' ('פיצויי קיום')?" (שם, בעמ' 298). תשובתו, על דרך הנפוץ, הייתה שלילית:
"בדרך-כלל התשובה היא בשלילה. מטרת הפיצויים הנפסקים על-פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה נתון לולא נכנס כלל למשא ולמתן. פשיטא, שאם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות – במסגרת השבת המצב לקדמותו – להעמיד את הצדדים באותו מצב שבו היו נתונים אילו היה החוזה נכרת ומבוצע כדין" (שם, בעמ' 299).
אך הנשיא שאל: בנסיבות אחרות, שבהן "המשא והמתן הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה 'ברגע האחרון' את כריתת ההסכם, מדוע לא יעמיד המשפט את הצדדים במצב שבו היו נתונים אילו נכרת החוזה?". ה"נזק", שבסעיף 12(ב) לחוק, "יכול להיות – במָקום שהמשא והמתן הגיע לשלביו האחרונים, וללא חוסר תום-הלב בסיומו היה החוזה נכרת – אי-ביצוע ההסכם" (שם, שם).
18. רעיון זה אינו מושתת על תפישׂה כי יש להכריח את מי, שהתנהל שלא בתום-לב במשא ובמתן, להיקשר בחוזה המיועד עם הנפר. העיקרון הגדול של חופש-החוזים, כתבתי כבר, מחייב להניח לכל אדם להחליט אם רצונו הוא להיקשר בחוזה או להימנע מקשירתו. גם באותן נסיבות חריגות, שבהן היה תוכנו של החוזה מוסכם וידוע והפרתה של חובת-תום-הלב היא שמנעה את שכלולו, אין הסנקציה – כפייתו של חוזה הר כגיגית. אולם, את הפיצוי (שכל משמעו הוא שאין חוזה אשר ניתן לקיימו), יש לגזור מן הערך החיובי אשר בדרישה לתום-לב במשא ובמתן. המשיך הנשיא וביאר:
"כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, 'החזרת המצב לקדמותו' משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב. חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה. האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל'פיצויים חיוביים' על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של 'השבת המצב לקדמותו' (שם, בעמ' 301).
19. האבחנה בין סוגי-הפיצוי היא, ראש וראשונה, עקרונית. הולכת היא אחר תכליתה של הוראת-הפיצוי שבחקיקה. "לא תמיד הפיצוי ה'שלילי' נמוך מה'חיובי', אך הוא בוודאי שונה ממנו" (שם, בעמ' 299). ברם תיתכן גם משמעות מעשית. לעתים מזומנות עולה שיעורם של פיצויי-קיום עשרות ואפילו מאות מונים על זה של פיצויי-הסתמכות. הסיבה לכך מובנת כמו מאליה: דרך-כלל נקשר צד בחוזה, שעתיד להניב לו טובת-הנאה ושיעורה הוא גבוה מן המאמץ אשר הושקע בקשירתו של החוזה. אם לא מדובר בחוזה הפסדִי, בטעות בכדאיותה של העִסקה שחוזה זה מכונן או בהתנהלות, שאינה רציונאלית בעליל, עתיד קיומו של חוזה להיטיב עם הצדדים לו. אם החוזה הגיע לישורת הסופית אך לא השתכלל בשל פגם בתום-לבו של המנהֵל משא ומתן לקשירתו, ראוי לפצות את הנפר בשיעורה של אותה טובת-הנאה, שהייתה צומחת מן החוזה, בפרט אם הוא גבוה ממשית משיעורן, למשל, של ההוצאות שהוצאו בניהולו של המשא והמתן.
צדו האחר של המטבע הוא כי בעל-דין, העותר לפיצויי-קיום ואינו מסתפק באלה של הסתמכות, עלול להעמיד את עצמו בסיכון כספי ממשי אם יימצא, שלא התקיימו אותן נסיבות מיוחדות ועליהן עמד כבוד הנשיא ברק בענין קל בנין, כמובא לעיל.
הנזק במקרה הפרטני
20. זהו, להבנתי, מצב-הדברים במקרה הנדון כאן. לא אוכל למצוא את הנסיבות קולעות לגדריו של המקרה החריג ובו ניתן לפסוק פיצויי-קיום. הסיבה לכך אינה מציאתה נכונה של גרסת-הנתבעת כאילו המשא והמתן לא הגיע לשלב מתקדם במיוחד. אין היא טענה, שגם אותה לא אוכל לקבל, כי הנתבעת לא נסוגה מן העסקה ברגע האחרון ממש. אלא, שאינני סבור כי התקיים כאן התנאי ולפיו היה ההסכם בין הצדדים נקשר אלמלא הפרתה של החובה לנהוג תום-לב במשא ומתן.
ההסכם לא נקשר, אלא, מטעם יחיד: הנתבעת שמטה, ערב-החתימה, את הקרקע מתחת ליסוד של גמירת-הדעת להיקשר בו. חוסר תום-הלב מצדה לא התבטא באי-החתימה על ההסכם. ביטויָו, כפי שהוסבר קודם, היו בכך שהנתבעת גרמה לתובעת לנהל משא ומתן עקר והיא כלל אינה יודעת, שסוגיית-ההפעלה תקום או תיפול על הכוח לאתר שותפים; ובכך שהנתבעת הסתירה מן התובעת, בניגוד לכל מה שדובר במשא ובמתן, את כוונתה להפעיל את התחנה בצוותא-חדא עם אחרים. ברם אפילו לא באו שני הביטויים הללו לעולם, אפילו לא נִּגעה התנהלותה של הנתבעת בכל אחד ממרכיביו אלה של חוסר-תום-לב, לא היה נקשר ההסכם, שהנתבעת מצאתו, גם אם על סִפּה של חתימה, לא רצוי לה.
21. הסוגיה, במלים אחרות, היא היעדרו של קשר סיבתי. לנסיבותיה המסוימות של פרשה זו מצאתי הולמים דברים נוספים, שכתב כבוד השופט שטיין בענין מור אשר לעיל:
"סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע מפורשות את דרישת הקשר הסיבתי העובדתי בין הנזק בר הפיצוי לחוסר תום-הלב ('בעד הנזק שנגרם לו'), וזאת בדומה לדרישת הקשר הסיבתי במקרה של תביעת נזק בגין הפרת חוזה. הווה אומר: התובע פיצוי מכוח חוסר תום-לב במשא ומתן נדרש להוכיח קשר סיבתי בין חוסר תום-הלב לנזק שנתבע על ידו. תביעת פיצויי קיום בגין חוסר תום-לב במשא ומתן, שתכליתם להעמיד את הנפגע במקום בו היה עומד לו נכרת החוזה, תידחה ברגיל בשל היעדר אפשרות להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין הפרת החובה לנזק הנטען.
[רק] במקרים חריגים שבחריגים ניתן יהיה להוכיח שאלמלא חוסר תום-הלב היה נכרת חוזה מסוים, ועל ידי כך להוכיח קשר סיבתי בין חוסר תום-הלב לנזק בדמות אי-כריתתו של אותו חוזה ספציפי. במקרים חריגים שבחריגים יכול הנפגע מחוסר תום-לב במשא ומתן להוכיח שבמידה והמפר היה נוהג בתום-לב היה נכרת בין הנפגע לבין המפר החוזה שלגביו התנהל משא ומתן, ועל ידי כך לבסס קשר סיבתי בין חוסר תום-הלב לבין אי-כריתת החוזה. לעומת זאת, במקרה של מצג שווא, התנהלות תמת-לב של המציג – המקרה ההיפותטי בו היה מוצג מצג אמת בפני הנפגע – היתה יכולה להביא למספר תוצאות אפשריות אולם האפשרויות הללו אינן כוללות בתוכן כריתת חוזה בהתאם למצג השווא. חוזה כזה לא יכול היה להיכרת במציאות" (ע"א 2274/21, בפסקאות 107 ו-110 לפסק-דינו. ההדגשה היא במקור [נבו]).
ראו, עוד, את ע"א 2733/19 אלימלך נ' רשות מקרקעי ישראל, בפסקה 47 לפסק-דינו של כבוד השופט עופר גרוסקופף (פורסם באתר הרשות השופטת [נבו] 9.6.2022) והשוו גם לע"א 8265/15 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון בע"מ), בפסקה 15 לפסק-דינו של כבוד השופט יורם דנציגר (פורסם באתר הרשות השופטת [נבו] 1.12.2016)).
22. במצב-הדברים, המאפיין פרשה זו שלפנַי, ראוי האינטרס הנגטיבי של התובעת בקיומו של משא ומתן תם-לב להגנה, בכל פה. ביטויה של הגנה זו הוא העמדתה של התובעת, באמצעותם של פיצויי-הסתמכות, שייפסקו לחובתה של הנתבעת, במָקום שבו הייתה התובעת אלמלא נדרשה היא לטרוח ולהוציא הוצאות בניהולו של משא ומתן, שהתברר כי נוהל לשווא. לא כן הוא ענינה הפוזיטיבי של התובעת בחוזה, שהיא קיוותה כי יצמח מן המשא והמתן. לא כן הם פירותיו של חוזה כזה. חוזה כזה לא היה נקשר, אפילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. ראש וראשונה היה זה משום שהנתבעת חזרה בה מן הרצון לקשרו. ברם נדמה שגם התובעת חושבת הייתה פעם נוספת, למצער על נוֹסחה של הטיוטה שנועדה לחתימה, אילו ידעה היא כי בכוונתה של הנתבעת להפעיל את התחנה עם שותפים.
23. אילו טענה התובעת להפרתו של הסכם שכבר נקשר ואילו הוכיחה כי הופרה החובה לקיימו בתום-לב ובדרך מקובלת, ניתן היה להידרש לענינם של פיצויי-קיום. אלא, שלא במקרה לא עתרה התובעת לכך. לא זו בלבד, כבר כתבתי, שההסכם לא הושלם בחתימה ולא זו בלבד, כפי שכתב מר ברויטמן ביום 8.11.2018, שלא הושלמו בטיוטה ה"סופית" מרכיבי-הביטוח; אלא, שלפי תנאיה של טיוטה זו – בסעיף 19.10 לה – היה תוקפו אפילו של הסכם חתום בידי-הנתבעת: מותנה. "תוקפו של הסכם זה", נקבע בטיוטה, "טעון אישור הנהלת דור-אלון ויכנס לתוקפו רק בכפוף לחתימת מורשי חתימה בדור-אלון בצירוף חותמת דור-אלון. ההסכם יובא לחתימת דור-אלון לאחר חתימת המפעיל עליו. להנהלת דור-אלון שמורה הזכות לאשר או לדחות את ההתקשרות שעל פי ההסכם מכל סיבה שהיא ולמפעיל לא תהיה טענה בנסיבות אלה" (הנספח החמישי לתצהיר-התובעת). כאן נהיר כי דובר בהליך נוסף של אישור, נפרד ממעמד-החתימה ומאוחר לו, שהועיד להנהלת-התובעת – ואינה "חותמת-גומי" – כוח לאיֵּן אפילו הסכם חתום.
קשות הן, אפוא, נסיבותיה של תובענה זו ובה עתרה התובעת לחייב את הנתבעת בפיצויי-קיום בסך קרוב למיליון שקלים וחצי; ואילו פיצויי-ההסתמכות, שאותם היא תבעה לחלופין, הוערכו בכ-21 אלף שקלים בלבד. כך, אפילו שאין כל מקום להלום את התנהלותם של הנתבעת ושל מר לקן אשר בראשה בניהולו של המשא והמתן מול התובעת, לא ניתן להושיט לזו את עיקרו של הסעד ולו היא עתרה.
24. את שיעורם של פיצויי-ההסתמכות מצאתי כי עלה בידיה של התובעת להוכיח בהצגתן של חשבוניות בגין הוצאות לשכר-טרחה של עורכי-דין, שהיא הוציאה בניהולו של המשא והמתן, כמפורט בנספח 21 לתצהיר מטעמה וכמפורט בפסקה 23 לתצהיר זה.
התוצאה
25. אני מקבל את התביעה מצד העילה, אך לא אוכל לפסוק לתובעת פיצויים של קיום. על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 21,060 ש"ח בצירופם של הפרשי-הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום-הגשתה של התביעה ועד היום, היינו, סך של 25,952 ש"ח. סכום זה רחוק הוא אמנם, מרחק ניכר, מסכומה של התביעה ונהיר כי הנתבעת נדרשה להתגונן ביֶתר. אולם, באיזון המתחייב בין הרצון להתריע מפני התנהלות, שאינה תמת-לב בניהולו של משא ומתן לקשירתו של חוזה לבין ההגנה על ענינה זה של הנתבעת, ידה של הדרישה לתום-לב – "עיקרון מלכותי" במשפטנו (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 276 (כבוד הנשיא ברק) (1999)) – היא על העליונה. בניגוד לרגיל (ע"א 419/80 הולנדר ושות' בע"מ נ' הוד אווז בע"מ, פ"ד לו(4) 433, 436 (1982); ע"א 8713/11 צאיג נ' ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ, בפסקה 139 לפסק-דינו של כבוד השופט דנציגר (פורסם באתר הרשות השופטת [נבו] 20.8.2017)) לא אחייב את התובעת בתשלומן של הוצאות לנתבעת. יש, עם זאת ובלי למעט כהוא זה מן העבודה המשפטית שהושקעה בפרשת-התביעה, מקום להפחית ממשית מסכום-ההוצאות ולו זכאית התובעת, מנגד. הנתבעת תוסיף ותשלם לתובעת סך של 2,625 ש"ח להוצאות-המשפט ועוד סך, כולל מע"מ, של 4,600 ש"ח לשכר-טרחה של עורכי-דין. את כל הסכומים שנקבעו יש לשלם לתובעת בתוך 30 ימים מיום, שהנתבעת קיבלה לידיה פסק-דין זה. איחור יוסיף הפרשי-הצמדה וריבית כאמור, מיום-החיוב הזה ועד למועד-התשלום בפועל.
ניתן היום, י"ד באלול התשפ"ד, 17 בספטמבר 2024, שלא במעמד-הצדדים.