תפ (ראשל"צ) 25747-05-20 מדינת ישראל נ' מוחמד סעדי

תוכן
א. כתב האישום 3
ב. התשובה לכתב האישום 4
ג. תמצית טענות הצדדים 5
ד. טענות הנאשם 2 בעניין קבילות האמור בהודעותיו 7
(I) המסגרת הנורמטיבית 7
(II) התשאול שבוצע בבית הנאשם 2 11
א. שעת התשאול 11
ב. ביצוע התשאול בבית החשוד ותיעודו 13
ג. היעדר אזהרה 16
ד. אמצעי פיתוי, תחבולה והשאה 20
ה. סיכום ביניים 22
(II) הנסיעה ברכב למשרדי יחידת החקירות 22
(III) החקירה במשטרה 27
א. היעדר אזהרה 27
ב. שלב ההמתנה לעורך דין 29
ג. הסירוב לקיים עימות 33
(IV) סיכום ביניים 36
(V) מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הבלתי חוקי או הבלתי הוגן על הראיה שהושגה 36
(VI) היחס בין הנזק לבין התועלת הכרוכים בפסילת הראיה 45
(VII) טענות הנוגעות לקבילות ההודעות – הכרעה 46
(ה) אחריות הנאשמים – המסגרת הנורמטיבית 46
(I) עבירת השוחד 46
(II) ביצוע בצוותא 49
(ו) אחריות הנאשם 1 51
(I) העובדות שאינן במחלוקת בין הצדדים 51
(II) טענה לפער בין סכומי המתת הנטענים לסכומים ששולמו בפועל – ראיות ישירות 51
(III) יסוד הקשר הסיבתי – "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" 60
א. ראיות נסיבתיות 61
ב. ראיות ישירות 74
(ז) אחריות הנאשם 2 78
(I) מעורבות הנאשם 2 במתן טובות ההנאה – ראיות ישירות 78
(II) האם העברת הכספים הייתה בקשר לתפקידו הציבורי של ארזי – ראיות ישירות 84
(III) תוספת ראייתית - ניתוח 86
(IV) ראיות נסיבתיות 89
(ח) הטענה לאכיפה בררנית 94
(I) נאדר סעדי 98
(II) הנאשם 3 101
(III) הנאשם 4 102
(IV) הסדר בעניינו של יורם בראל 103
(V) הסדר בעניינו של יוסף טרמין 104
(VI) הסדר בעניינו של אורי שקד 105
(VII) סגירת התיק בעניינו של אלי ז'ק 106
(VIII) סגירת התיק בעניינה של ז'נט נפוסי 108
(IX) סגירת התיק בעניינו של דוד זריהן 109
(X) ניתוח בהתאם לאמות המידה שצוינו בעניין בורוביץ' 111
סוף דבר 111

כתבי עת:
אריה פטר, "אכיפה בררנית: הדוקטרינה נגד שרירותיות שסופה שרירותיות יתר?", משפט מפתח, 4 (דצמבר 2016) 131
ספרות:
יניב ואקי דיני ראיות
מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית (התשס"ח)
יואב דותן הנחיות מינהליות (התשנ"ו)
דליה צמריון חלק עבירת השוחד
יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים - חלק ראשון - הליכים שלפני משפ
מאור אבן חן עבירות השוחד
יורם רבין, יניב ואקי דיני עונשין

חקיקה שאוזכרה:
חוק העונשין, תשל"ז-1977: סע' 29, 29(ב), 34כ, 290(א)., 290(ב), 291, 291א, 293, 293(3), 34יח, 34יט
פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971: סע' 10א, 12, 12(א), 56א
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו
פקודת החוק הפלילי, 1936: סע' 5
חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-2002: סע' 3, 4(ב), 9, 11(ב)
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע' 149(10), 167, 184
חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996: סע' 3(ב), 24(א), 34
פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969: סע' 23א(ב), 25
חוק איסור הונאה בכשרות, תשמ"ג-1983
הכרעת דין
1. עניינה של הפרשה שלפנינו טענת המאשימה כי הנאשמים, העוסקים בייבוא של מוצרי מזון, נתנו טובות הנאה למנהל מחלקת כשרות הייבוא ברבנות הראשית, בשעה שנזקקו לשירותיו בקבלת כשרות למוצריהם, וכי הדבר מגבש בעניינם עבירה של מתן שוחד.
א. כתב האישום
2. נגד הנאשמים ונגד גורמים נוספים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של מתן שוחד לפי סעיף 291 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לפי עובדות כתב האישום, החל משנת 2013, לאחר מות אביו, אחמד סעדי ז"ל (להלן: אחמד), ועד למועד פתיחת החקירה הגלויה בתיק זה, היה הנאשם 1 בעלים במשותף עם אחיו נאדר סעדי (להלן: נאדר) של חברת "סעדי קפה בע"מ" (להלן: חברת סעדי קפה), שעיקר עיסוקה היה ייבוא מזון מסוגים שונים כגון עוגות, עוגיות וקפה מחוץ לארץ ושיווקם בארץ. נאשם 2 הועסק בתקופה הרלוונטית על -ידי נאשם 1 בתפקיד מנהל מכירות ארצי של חברת סעדי קפה. במסגרת תפקידו, פעל נאשם 2 מול הרבנות הראשית לשם קבלת תעודות כשרות. נאשם 1 ונאשם 2 ביקשו לקבל תעודות כשרות למוצרים שייבאו ומשכך נזקקו לשירותיו של הרב יצחק ארזי (להלן: ארזי), שכיהן באותו מועד כמנהל מחלקת הייבוא ברבנות הראשית ומתוקף תפקידו היה אחראי על מתן תעודות כשרות והארכת תוקפן לכלל מוצרי המזון שביקשו היבואנים להכניס לישראל, למעט מוצרי בשר.
3. במועד שאינו ידוע, בשנת 2010 או בסמוך לכך, פנה ארזי לנאשם 2 וביקש ממנו עזרה כספית על רקע קושי כלכלי במימון נופש בחו"ל. נאשם 2 נענה לבקשתו, ועל דעת אביהם המנוח של נאשם 1 ונאדר, נתן לארזי 1,500 דולר. בסמוך לאחר מתן הכספים כאמור, הגיע ארזי לסניף חברת קפה סעדי בע"מ שבנצרת, והתוודע לחנות הירקות הסיטונאית אשר בבעלותם של קרובי המשפחה של נאשם 1 ונאדר. החל משנת 2013, בסמיכות לראש השנה ופסח, וכן בימים 2.4.2017 ו-27.3.2018, נתן נאשם 1 כספי מזומנים בגובה 1,500 דולר בכל חג לארזי. לעיתים העביר נאשם 1 את כספי המזומנים לנאשם 2, וזה נתן אותם לארזי.
4. נוסף על כך, בעת מתן המזומנים מדי חג או בסמוך לכך, נהגו הנאשמים 1 ו-2 לתת לארזי ירקות ופירות בשווי כ-1000 ₪ מחנות הירקות או מסניפים אחרים של חנות הירקות. נאשמים 1 ו-2 נהגו לשלם בעבור ירקות אלה מכספם, ולא חייבו את ארזי בגינם. ארזי נהג להגיע אל נאשמים 1 ו-2 ולקחת מהם את כספי המזומנים והמוצרים מחנות הירקות. לעיתים המוצרים ניתנו לו על-ידי הנאשמים 1 ו-2 בעצמם, ולעיתים הם הפנו את ארזי אל נאדר או אל חנות אחרת של קרובי משפחתם, על מנת לתת לו את המוצרים, הכול בידיעתו ובאישורו של נאשם 1. עובר למועד החתונה של בנו, שלח ארזי ביום 29.5.2018 לנאשם 2 מסרון ווטסאפ וביקש ממנו להכין עבורו משלוח של פירות לקראת אירוע שבת החתן של בנו. ארזי ביקש, בין היתר, 15 יחידות אננס, 8 אבטיחים, תמרים ואגוזים וכן תותים ש"נראים טוב".
5. נאשם 2 העביר את דרישת ארזי לנאשם 1, שהורה לאחד מעובדיו לטפל בעניין. בהמשך לכך, ביום 7.6.2018 הגיע ארזי לחנות הירקות בנצרת. במעמד זה ניתנו לארזי 11 ארגזים מלאים בירקות ופירות בשווי אלפי שקלים. במקביל ליחסי השוחד שנרקמו בין נאשם 1 לארזי, נהג נאשם 1 להגיע כאורח לאירועיו המשפחתיים של ארזי. כך, במועד שאינו ידוע למאשימה, בשנת 2016 או בסמוך לכך, הזמין ארזי את נאשם 1 ונאשם 2 לאירוע בר המצווה של בנו. בתמורה, העניקו השניים מתנה לארזי בגובה 1,000 ₪.
6. שווי טובות ההנאה שנתנו נאשמים 1 ו-2 לארזי במהלך התקופה הרלוונטית, בדמות כסף מזומן ומוצרים מחנות הירקות, הסתכם בכ-120,000 ₪. במקביל, ובתמורה לטובות ההנאה שנתנו נאשמים 1 ו-2 לארזי, קיבלנו נאשמים 1 ו-2 מארזי יחס מועדף וזמינות גבוהה להתייעצויות מקצועיות. כך, בין היתר, המליץ ארזי לנציגי חברת סעדי קפה להתקשר עם משגיחי כשרות מסוימים ואף ארגן פגישה ביניהם. נאשמים 1 ו-2 נתנו את השוחד לארזי בקשר עם תפקידו של ארזי כעובד ציבור, ובעד פעולות הקשורות בתפקיד זה, כדי להטותו למשוא פנים לנאשמים 2-1.
7. בהתאם לכתב האישום, במעשים המתוארים נתנו נאשמים 1 ו-2 לארזי, עובד הציבור, שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו.
ב. התשובה לכתב האישום
8. בתשובתם לכתב האישום, הנאשמים לא כפרו בהיותו של ארזי עובד ציבור; ולא בכך שהועברו לו מטעם החברה 1,500 דולר וירקות ופירות מספר פעמים, סביב ראש השנה ופסח, אף שלשיטתם הדבר לא נעשה בכל שנה ושנה ושווי הירקות היה נמוך משנטען. עוד אישרו הנאשמים כי ארזי הגיע לאסוף ירקות ופירות מהחנות שבבעלות קרובי משפחתו של הנאשם 1 וכן כי הגיע לכתובת החברה כדי לקחת את המתנות, אך לא באופן סדיר בכל שנה. בצד זה אישרו הנאשמים כי בחודש יוני 2018 ניתנו לארזי 11 ארגזים מלאים בירקות ופירות וכי בשנת 2016 העניקו לארזי 1,000 ₪ לאירוע בר המצווה של בנו, אליו הוזמנו. עם זאת הנאשמים כפרו בכך שהמתנות ניתנו שלא במסגרת העבודה או בשעות העבודה המקובלות, בכך שהדבר נעשה ברוב המקרים לפי דרישת ארזי ובעיקר בכך שבתמורה לכל אלה קיבלו מארזי זמינות גבוהה ויחס מועדף, לרבות זירוז מתן תעודות הכשרות. לשיטתם, הירקות והפירות ניתנו כמתנת חג, וכלל המתנות לא ניתנו בקשר עם תפקידו הציבורי של ארזי, או בעד פעולות הקשורות בתפקידו. על רקע זה כופרים הנאשמים בכך שבין הצדדים התפתחו יחסי שוחד.
ג. תמצית טענות הצדדים
9. לטענת המאשימה, הראיות שהוצגו מוכיחות כי הנאשמים נתנו לרב ארזי שוחד כדי לשמר את היחסים המקצועיים עמו נוכח היזקקותם לשירותיו. בהקשר זה מצביעה המאשימה על הודעות הנאשמים שבהם אישרו העברה של כספים וטובין לרב ארזי לאורך שנים, במזומן ובמועדים קבועים. עוד מציינת היא שבד בבד עם העברת טובות ההנאה, עמדו הנאשמים בקשר מקצועי עם ארזי, והוא אחז בפונקציות שונות בתחום הכשרות, לרבות סמכות החתימה על תעודות הכשרות, שהיה בהן כדי לסייע בידיהם. לגישת המאשימה, לא עלה בידי ההגנה לסתור את החזקה העובדתית שלפיה טובות ההנאה ניתנו לארזי בקשר עם תפקידו הציבורי. בהקשר הדברים, דוחה המאשימה את טענת ההגנה כי טובות ההנאה ניתנו כמתנת חג, בהצביעה על גובהן, תדירותן, נתינתן במזומן, והגבלתן אך לארזי ולא לשם גורם נוסף. עוד כופרת המאשימה בטענה כי טובות ההנאה ניתנו מתוך כבוד לרב ארזי, שמקורו בהקשר דתי, או מתוך כבוד של הנאשם 1 לאביו, שהחל במתן טובות ההנאה לארזי והמשיך בכך עד מותו, בציינה כי מדובר בטענות בעלמא שלא הוכחו. בצד זה סבורה המאשימה כי אין לקבל את הטענה כי מעורבות הנאשם 2 במתן טובות ההנאה אינה מקימה אחריות של מבצע בצוותא, בהצביעה על תפקידו ומעמדו של הנאשם 2 בחברה וכן על מעורבותו הישירה בחלק מהעברת טובות ההנאה לארזי לאורך התקופה.
10. הנאשמים טוענים מנגד כי לא הוכחו בעניינם יסודות עבירת השוחד ובפרט לא הוכח כי טובות ההנאה ניתנו בקשר עם תפקידו הציבורי של ארזי. בתוך כך, מצביעים הם על הסבר חלופי סביר שהועלה בפי הנאשמים לכל אורך הדרך, ולפיו הכספים וכן הירקות והפירות ניתנו לארזי כמתנות לחג, מנהג בו החל אביו של הנאשם 1 מתוך כבוד לארזי, והנאשם 1 המשיך בו מתוך כבוד לאביו. לתמיכה בטענתם בהקשר זה מפנים הנאשמים, בין היתר, לעדותו של השיח' חמאתי, שעמד על ההקשר הדתי של מעשי הנאשם 1, והדגיש כי מהיכרותו עם משפחת הנאשם 1 לאורך שנים רבות, אין להעלות על הדעת כי המתנות שהוענקו לארזי הן בבחינת שוחד. עוד טוענים הנאשמים כי אין לייחס אחריות בשוחד לנאשם 2, שכן הלה פעל בהתאם להוראותיו של אביו של הנאשם 1 ובהמשך של הנאשם 1 עצמו; הוא לא יזם את העברת הכספים; לא היה לו אינטרס בנתינתם; הוא לא נשא בתשלום בגינם; והוא היה מעורב בנתינתם רק במקרים ספורים. בצד זה טוענים הנאשמים כי היקף המתנות לארזי עליו הצביעה המאשימה הוא מופרז, והוא אינו עולה עונה בקנה אחד עם עדויות הנאשמים עצמם, שציינו שהמתנות לא ניתנו לארזי בכל שנה ושנה.
11. בצד טענותיהם לגופם של דברים, סבורים הנאשמים גם כי נוכח התנהלות אנשי המשטרה בתיק, יש מקום לביטול כתב האישום נגד הנאשם 2 מחמת הגנה מן הצדק, ולביטול כתב האישום נגד שני הנאשמים בגין אכיפה בררנית. בתוך כך, מצביע הנאשם 2 על קיום חקירה בביתו בניגוד לנהלים, ללא תיעוד ותוך פגיעה בזכויותיו; על חקירה בלתי מתועדת ברכב, בעת הנסיעה מביתו ליחידת החקירות; ובעיקר על אי מסירת אזהרה כדין לכל אורך הדרך ופגיעה בזכותו להיוועץ בעורך דין. לדידו של הנאשם 2, יש לייחס משנה חומרה לעובדה שכשלבסוף נמסרה לנאשם 2 זכותו להיוועץ בעורך דין, נמנעו החוקרים מלהמתין להגעתו, המשיכו בחקירה ואף נטלו צילומי מסך מן המכשיר הסלולארי שלו, אף שביקש להסתפק בשאלות בעלות אופי טכני. עוד מצביעים הנאשמים על אכיפה בררנית אל מול מעורבים אחרים שנתנו טובות הנאה לארזי – אף שחלקם זכו לתמורות קונקרטיות ממנו, ואחרים גילו מעורבות ועניין רבים יותר בביצוע העבירות, למצער בהשוואה לזו של הנאשם 2. לדברי הנאשמים, צבר הפגמים שנפל בהתנהלות המשטרה מצדיק ביטול של כתב האישום בעניינם בגין פגיעה חמורה בזכויותיהם.
12. בתשובה לטענות אלה, גורסת המאשימה כי אפילו נפלו פגמים מסוימים בהתנהלות החוקרים, מדובר בפגמים מינוריים, אשר אין בהם כדי לפגוע בזכויותיו של הנאשם 2 בעוצמה שתצדיק ביטול של כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק. לדבריהם, הנאשם 2 הוזהר, היה מודע לזכויותיו וזכה לייצוג למן הרגע שביקש זאת. אשר לטענה לאכיפה בררנית, סבורה המאשימה כי קיימים הבדלים מהותיים בין עניינם של הנאשמים לבין עניינם של נותני טובות ההנאה האחרים לארזי, בין היתר במישור הסכומים, משך התקופה, מידת שיתוף הפעולה עם ארזי או עוצמת היסוד הנפשי, באופן שהצדיק הבדלים באמצעי האכיפה שננקטו.
13. יצוין כי במסגרת הסיכומים הבהירה המאשימה כי טובת ההנאה שהיא מייחסת לנאשמים ניתנה לארזי בעיקר (גם אם לא באופן בלעדי) שלא בעד פעולה מסוימת אלא כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל, בבחינת "שלח לחמך על פני המים" (פ/9.6.24, עמ' 7, ש' 16-15). עוד הבהירה המאשימה כי טובות ההנאה המיוחסות לנאשם 1 הן רק כאלה שניתנו לאחר מות אביו, החל משנת 2013 ולא משנת 2010 כפי שנכתב בכתב האישום תחילה.
דיון והכרעה
ד. טענות הנאשם 2 בעניין קבילות האמור בהודעותיו
14. לטענת הנאשם 2, יש לפסול את חקירתו במשטרה בשל פגמים שנפלו בכל אחד משלביה. לדבריו, המשטרה חדלה בכך שהגיעה לביתו בשעה 4 בבוקר, וקיימה חקירה בבית ללא הצדקה וללא אישור; בלי שנמסרה אזהרה כנדרש, בין היתר בנוגע לזכות ההיוועצות; בלי שנמסר לו כי הוא מעוכב; ותוך שימוש באמצעי פיתוי והשאה. עוד טוען הוא כי המשטרה חדלה בעריכת חקירה נוספת במהלך הנסיעה מביתו, אף זאת ללא הצדקה וללא אישור, בלי שנמסרה אזהרה כנדרש, ללא תיעוד ואף תוך שמנעו ממנו לעצור וללכת לשירותים, הגם שהוא סובל ממחלת הסוכרת המקשה עליו להתאפק. לבסוף טוען הנאשם 2 כי חקירתו במשטרה בוצעה ללא שהוזהר כדין, בין היתר בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין, תוך המשך החקירה אף כשכבר ביקש להיוועץ בעורך דין לאחר שהדבר הובהר לו, ותוך ביצוע צילומי מסך מן המכשיר הסלולארי שלו באותו שלב, ללא קבלת הסכמה מדעת. יצוין כי הנאשם 2 עתר למן החלטה בטענות אלה במסגרת "משפט זוטא" בשלב מוקדם של ההליך. בהחלטתי מיום 9.10.2022 דחיתי בקשה זו וקבעתי כי הדבר יידון במסגרת הכרעת הדין.
(I) המסגרת הנורמטיבית
15. את טענותיו ביחס לקבילות גרסאותיו, משתית הנאשם 2 על שלושה אדנים: סעיף 12(א) לפקודת הראיות, התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), דוקטרינת הפסילה הפסיקתית וסעיף 56א לפקודת הראיות. נסקור בקצרה את אמות המידה שביסוד כל אחת מן הדוקטרינות.
16. בהתאם לסעיף 12 לפקודת הראיות, "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון". הנחת המוצא ביחס לפרשנותו של סעיף זה היא שחשוד הנחקר במשטרה אינו בגדר אדם החופשי להתנהל כרצונו. במובן זה, ומשעה שכידוע "אין אדם משים עצמו רשע", הודאה הנמסרת על-ידי חשוד ניתנת פעמים רבות מחוסר ברירה, כשאין בידו לספק מענה לראיות המוצגות לפניו או מתוך רצון לסיים את החקירה. במובן זה רצונו של חשוד שכזה אינו "חופשי" לחלוטין והודאתו ניתנת לאחר ש"נדחק לפינה". ועדיין, יש לערוך הבחנה בין לחץ שמקורו בעצם קיומה של חקירה לבין לחץ חיצוני השולל את יכולתו של חשוד לבחור אם לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית ובזכות השתיקה. אכן, יהיה לחצו הפנימי של נחקר עקב חקירתו קשה ככל שיהיה, אין דינו של נחקר שכזה כדינו של נחקר שהודאתו הוצאה ממנו באמצעי לחץ בלתי הוגנים החורגים מאלה הנובעים מהלחץ הנובע מעצם קיומה של החקירה (ראו ע"פ 5954/06 סרנצ'וקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (13.10.2010); ע"פ 6359/21 מדינת ישראל נ' אל עמראני, פסקאות 29-28 (8.9.2022) (להלן: עניין עמראני)).

17. באילו מקרים ייקבע כי לחץ חיצוני שלל את היותה של ההודאה חופשית ומרצון? בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197 (1984) (להלן: עניין מועדי), עמד בית המשפט על חמשת "אבות הפסול": נקיטת אלימות פיזית או מילולית; איומים בנקיטת אלימות כזו; יצירת לחצים נפשיים בלתי הוגנים; שימוש בתחבולות בלתי הוגנות וכן נקיטת אמצעי פיתוי והשאה כלפי הנאשם בחקירתו. נקבע כי התממשות אחד מאבות הפסול באופן הגורם לנאשם להודות במיוחס לו, תביא לפסילת ההודאה, אף אם אין בהכרח לפקפק באמיתותה. במסגרת זאת נפסק כי אי חוקיותם של האמצעים כשלעצמה לא תביא לפסילת ההודאה, אלא יש לבחון אם האמצעי שננקט פגם באופן ממשי בחופש הבחירה של הנחקר במסירת ההודאה. רק בהתקיים קשר סיבתי בין האמצעי הפסול לבין מסירת ההודאה, יביא הדבר לפסילתה. בצד זה נקבע כי במצבים שבהם הודאת הנחקר נמסרת בעקבות אמצעי חקירה ברוטליים, קיצוניים ובלתי אנושיים, אשר מגיעים כדי פגיעה בצלם דמות האדם שלו, קמה חזקה חלוטה בדבר היות ההודאה פועל יוצא של כפייה, ולא של רצון חופשי (עניין מועדי, בפסקאות 41, 46 ו-48 לפסק דינו של השופט א' גולדברג) . גישת זו של תיקון הפגיעה בחופש הרצון היא הגישה ששולטת היום בפסיקה (ראו, בין היתר, Error! Hyperlink reference not valid. מובארק נ' מדינת ישראל, פסקה 38 (10.4.2013) (להלן: עניין מובארק); ע"פ 4109/15 מירז נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (9.7.2017); ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, פסקה 40-37 (20.7.2009) (להלן: עניין תורק); ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (5.12.2006)).
18. מתוך עיקרון זה של "אין פגיעה – אין פסילה", כפי שניסחו השופט שטיין בעניין עמראני (פסקה 39), נובע כי גם חקירה ארוכה ואינטנסיבית, ואפילו אגרסיבית, של חשוד בפלילים היא מעשה מותר (ראו ע"פ 2370/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (9.12.2021)); כי לחוקרים מותר להטעות את הנחקר ולהערים עליו באמצעות תחבולה או "תרגיל חקירתי", שכן "בתחבולות תעשה לך חקירה" (ראו: ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל, פסקה ל' (4.9.2006)); וכי חקירתו של אדם אשר נחשד בביצוע עבירות פליליות חמורות "אינה משא ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי" (ראו ע"פ 216/74 הן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 351 (1974)).
19. דוקטרינת הפסלות הפסיקתית שהתקבלה לראשונה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: הלכת יששכרוב), קובעת כי לבית המשפט נתון שיקול דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים אם נוכח לדעת כי זו הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן, באופן שאינו תואם את פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שיקול הדעת השיפוטי האמור מוכתב על בסיס נוסחת איזון עקרונית השואפת להגשים פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי עבירה מחד גיסא; אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא. בבואו לשקול את קבילותה של ראיה, יתחשב בית המשפט בשלוש קבוצות של שיקולים: הראשונה, אופייה וחומרתה של אי החוקיות בהשגת הראיה; השנייה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על מהימנותה וערכה ההוכחתי של הראיה וכן אם קיומה של הראיה עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה; השלישית, הנזק מול התועלת החברתיים בפסילת הראיה, תוך מתן ביטוי למלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב ולשיקולים של לחימה בפשיעה, והגנה על שלום הציבור ועל נפגעי העבירה.
20. סעיף 56א לפקודת הראיות קובע כי –
(א) בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי-קבלתה; בסעיף קטן זה, "הפרה" – השגת ראיה שלא כדין.
(ב) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לפגוע בכללים לפסילת ראיות הקבועים בהוראות חיקוק אחרות.
21. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "על פי ההצעה יהיה ניתן לפסול ראיות שהושגו כתוצאה מהפרת דין שבוצעה כלפי עד, ולא רק כלפי נאשם. בכך מוצע לקבוע אמירה חד-משמעית ולפיה לבית המשפט נתונה הסמכות לפסול כל ראיה, ובכלל זה הודעת נאשם, הודעת עד וראיה חפצית (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (תיקון מס' 19) (פסילת ראיה), התשפ"ב– ה"ח 56, 57 (2021)). ברוח דומה פורש הסעיף גם בפסיקה ככזה המעגן במפורש בחקיקה את סמכות בית המשפט לפסול ראיות אשר הושגו שלא כדין, לפי שיקול דעתו, תוך התחשבות במגוון שיקולים, בהתאם לדרך שבה צעדה פסיקת בית המשפט (ע"פ 7388/20 בן אוליאל נ' מדינת ישראל (1.9.2022)). כפי שציין השופט שטיין בעניין עמראני, "כלל הפסילה החוקתי הועתק אל תוך סעיף 56א לפקודת הראיות" (ראו גם ע"פ 3992/22 ותד נ' מדינת ישראל (7.5.2023)). יישום סעיף 56א ייעשה, אפוא, בד בבד עם בחינת התקיימות תנאי הלכת יששכרוב ובהתאם לאמות המידה שנקבעו בה.
22. מהו היחס בין כלל הפסילה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות לבין כלל הפסילה הפסיקתי? בעניין זה הובעו עמדות שונות. עם זאת, מוסכם על דעת מרבית הכותבים כי בעוד שכלל הפסילה בסעיף 12 מצומצם לפסילת הודאת חוץ של נאשם ושל עד שנחקר כחשוד, שלא ניתנה באופן חופשי ומרצון בשל לחץ חיצוני, כלל הפסילה הפסיקתי חל על כל סוגי הראיות בשם ההגנה על הזכות להליך הוגן. עוד מוסכם שבעוד שסעיף 12 משקף כלל פסילה מוחלט, כללי הפסילה האחרים הם יחסיים, באופן שמותיר לבית המשפט שיקול דעת ואפשרות לאזן בין האינטרסים הנוגדים (יניב ואקי דיני ראיות 220-215 (2020) (להלן: ואקי)). בעניין יששכרוב עמד בית המשפט על כך שתכליתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא למנוע פגיעה בזכות להליך הוגן אם תתקבל ראיה שלא הושגה כדין במשפט, בעוד שתכליתו של סעיף 12 היא להעניק סעד בעקבות פגיעה חמורה בזכויותיו של הנאשם. לפיכך, שני הכללים משלימים זה את זה ועל כן מוצדק להחיל את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על הודאות נאשמים, לצדו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודה.
23. במקרה שלפנינו אישר הנאשם 2 בהודעותיו רכיבים שונים מיסודות העבירה הנדרשים לשם הרשעתו, ובכלל זה את דבר העברתן של טובות הנאה לארזי; ועמד על טיבן, היקפן ותדירותן של טובת הנאה אלה, ועל חלקו במעשים. בצד זה, במקומות מסוימים בהודעתו הצביע הנאשם 2 על תכלית העברתן של טובות הנאה אלה לארזי ככאלה שנועדו לאפשר זרימה טובה יותר, יחסי גומלין טובים ונגישות גבוהה. במובן זה ניתן לראות בדברים אלה בבחינת הודאה בביצוע העבירה. מנגד, במקומות רבים אחרים באותן הודעות, הכחיש הנאשם כי טובות ההנאה ניתנו בקשר עם תפקידו הציבורי של ארזי, טען כי לא הייתה כל תועלת במתן טובות הנאה לארזי, כפר ברלוונטיות של הפונקציות שבהן אחז ארזי לצרכיה של החברה והדגיש כי אינו מודה בביצוע עבירת השוחד (פ/15.5.23, עמ' 253, ש' 32-25)). כך או כך, משעה שהטענות המבקשות פסלות של האמור בהודעותיו של הנאשם 2 נטענו מכוח שלושת המסלולים שעליהם עמדנו, כשלגבי השניים האחרונים הבחינה אינה מוגבלת למסירת הודאות, ומשעה שכאמור, יש להתייחס אל המסלולים השונים כמשלימים, נבחן עתה במאוחד את טענות הנאשם 2 במסלולים השונים, הן במישור העובדתי, הן במישור הנורמטיבי. בתום בחינה זו תיבחן שאלת קבילות האמור בהודעות על יסוד מכלול הראיות הנטען.
24. קודם שנצלול לנבכי הדברים, יצוין כי עיון בחקירותיו השונות של הנאשם 2 – בביתו, בנסיעה מן הבית ליחידת החקירות וביחידת החקירות עצמה, מעלה קשיים בתשובותיו של החוקר הראשי שערך את חקירותיו, מר שלומי לדר (להלן: החוקר לדר). כך, כשהוטח בחוקר כי פעולות שביצע חרגו לכאורה מן הדין או מן הנהלים, נמנע הלה, פעמים לא מעטות, מלהתייחס לדברים לגופם או התחמק מלהשיב לשאלות שנשאל, ותחת זאת הדגיש כי הוא וחוקרים אחרים פועלים בדרך זו מזה עשרות שנים, ומעולם איש לא העיר לו (פ/22.1.23, עמ' 155, ש' 19-18; עמ' 156, ש' 7; עמ' 157, ש' 10-9; עמ' 159, ש' 24-22; עמ' 161, ש' 25-23; עמ' 165, ש' 11-7; עמ' 167, ש' 10-8; עמ' 180, ש' 1; עמ' 184, ש' 25-23; עמ' 210, ש' 3-1; 17-16; עמ' 221, ש' 33-32; עמ' 243, ש' 25-20; עמ' 245, ש' 28-26; עמ' 264, ש' 21). במקומות אחרים האריך החוקר בתשובותיו, הלך סחור סחור והשיב באופן מעורפל שהקשה על זיקוק מסקנה ברורה (פ/22.1.23, עמ' 178, ש' 7-6, 33-20; עמ' 185, ש' 20-11; עמ' 186, ש' 20-13; עמ' 187, ש' 27-25; עמ' 191, ש' 6-4; עמ' 192, ש' 11-9; עמ' 211, ש' 10-9; עמ' 213, ש' 7-2; עמ' 223, ש' 33-32; עמ' 275, ש' 16-5). נוסף על כך, בחלק מן המקומות התגלו פערים וסתירות בין דברי החוקר בראשית חקירתו, לבין דברים שמסר בהמשך. כך למשל ביחס לשאלה אם בעת הנסיעה ברכב מביתו לתחנת המשטרה, מסר הנאשם גרסה מפורטת שלא תועדה: בעוד שתחילה מסר החוקר כי הנאשם 2 הסתפק במשפטים ספורים שתועדו, בהמשך לכך עלה מדבריו שהיקף הדברים שנמסר ברכב רחב יותר. פערים נתגלעו גם ביחס לשאלה אם החוקר אמר לנאשם 2 בעת ששהו בביתו שבמהלך החקירה החוקרים "מוצצים את הדם" (ראו פ/ע22.1.23, עמ' 171, ש' 7-6; עמ' 172, ש' 10-9; עמ' 192, ש' 17-14; עמ' 221, ש' 4-1, ש' 30-27; עמ' 226, ש' 14-13; עמ' 230, ש' 21- עמ' 231, ש' 26; עמ' 234, ש' 17-6; עמ' 237, ש' 30-27). בצד האמור, יצוין כי לא מצאתי לקבל את טענת ההגנה כי מקור הדברים בהתנהלות מכוונת.
25. כאמור, לפי הלכת יששכרוב יש לבחון בשלב הראשון את עוצמתה וחומרתה של אי החוקיות, ככל שישנה. נבחן עתה שאלה זו בשלבים השונים של החקירה.
(II) התשאול שבוצע בבית הנאשם 2
א. שעת התשאול
26. אין מחלוקת כי השוטרים הגיעו לבית הנאשם 2 בשעה 4 לפנות בוקר וזמן קצר לאחר מכן החלו בתשאול. סעיף 5 לפקודת החוק הפלילי, 1936 מגדיר "לילה" ו"שעות הלילה" כפרק הזמן שבין שש שעות וחצי בערב ובין שש שעות וחצי בבוקר. סעיף 2(ב) לנוהל תנאי חקירה הוגנים – שעות החקירה (נ/10) (להלן: נוהל שעת חקירה) קובע כי "ככלל אין לתשאל חשודים בשעות הלילה (מעבר לשעה 23:00), אלא בנסיבות ייחודיות שיפורטו בכתב ובאישור רמח"ט (...) כאשר צרכי החקירה מחייבים זאת". החוקר לדר אישר בהודעתו כי הנוהל מוכר לו וחרף כך כי לא ניתן אישור לחקירה בשעה 4 לפנות בוקר, לדבריו, שכן אף חוקר ביחידת להב לא נוהג לעשות כן (פ/22.1.23, עמ' 153, ש' 11-4; עמ' 155, ש' 4-1; עמ' 156, ש' 7). עוד מצביע הנאשם 2 על תחושת החרדה שהייתה מנת חלקו עקב הגעת החוקרים אליו בשעה מוקדמת זו, ועל חששו שמא קרה דבר מה לבתו שבילתה במסיבה עד שעת לילה מאוחרת (פ/15.5.23, עמ' 180 ש' 14-3). המאשימה טוענת מנגד כי ההגעה בשעה זו נבעה מן הצורך להגיע לביתם של כל החשודים בצוותא לשם מניעת שיבוש החקירה, בשל העובדה כי הרב ארזי נוהג לצאת מביתו בשעה מוקדמת מאוד (סעיף 49 לתגובת המדינה מיום 21.9.22). המאשימה לא הציגה תמיכה לטענה זו, אך הנאשם 2, מנגד, לא חלק על כך.
27. לאחר שעיינתי במכלול הנתונים מצאתי כי החלטת נציגי היחידה החוקרת להתחיל בחקירה ב-4 לפנות בוקר ללא אישור, אינה עולה בקנה אחד עם הנהלים. כפי שציין בית המשפט בת"פ (מח' י-ם) 1238/00 מדינת ישראל נ' עטיה (1.9.2003) –
באין טעמים מיוחדים להצדיק אחרת, יש לקיים חקירות של חשודים בשעות היום. סטייה מן האמור, במיוחד כל אימת שהחקירה התנהלה בשעה מאוחרת יותר, תיתכן רק מקום שהייתה הצדקה עניינית לקיום החקירה בשעות מאוחרות. הצדקה כזו עשויה להתקיים, למשל, כאשר יש צורך בשמיעה מידית של תגובת החשוד, כדי למנוע אובדן ראיות.
28. אכן, קיום חקירה בשעת לילה מאוחרת עשוי להיחשב בנסיבות מסוימות שיטת תחקור בלתי הוגנת, ולהביא לפסילת ההודעה (ע"פ 412/70 ליבוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 225 (1971)). אמנם, לא נסתרה טענת המאשימה כי שעת החקירה הייתה פרי צורך חקירתי שמקורו ברצון למנוע שיבוש הליכי חקירה, אפשרות המנויה בסעיף 2(ג)(3) לנוהל שעת חקירה. עם זאת, באין אישור כנדרש מגורם מוסמך – דרישה המלמדת על חשיבות שעת החקירה ועל הצורך להקפיד עליה, יש לראות באמור משום פגם חקירתי. חקירה בשעות מאוחרות ולא שגרתיות, כשהנחקר עייף ונעדר ריכוז עלולה להשפיע על טיב תשובותיו ועל יכולתו להתמודד עם הראיות והחומרים המוצגים לפניו (ראו ת"פ (שלום, קר') 45285-08-15 מדינת ישראל נ' קריכלי, פסקה 13 (11.1.20169)). בצד זה, ניתן להניח כי הגעה בשעה זו של לילה עלולה להעצים את תחושת החרדה של בני הבית מפני האפשרות כי הדפיקה בדלת מלמדת כי קרה דבר מה לבן משפחה. לבסוף יוזכר כי בניגוד לאמור בסעיף 2(ו) לנוהל שעת חקירה, הנאשם 2 לא התבקש לרשום את ההודעה בכתב ידו, הוראה שנועדה להבטיח כי הדברים שנמסרו בחקירה נאמרו באופן חופשי ומרצון (נ/10).
29. מהו משקלו של פגם זה? לטעמי מדובר במחדל חקירתי שמשקלו הפרטני אינו גבוה באופן יחסי, ובתור שכזה אין בו כשלעצמו כדי להצדיק את פסילת ההודעה. ראשית, כאמור, הטעם עליו מצביעה המאשימה – קרי החשש משיבוש הליכי חקירה, נמנה בין הטעמים הקבועים בנוהל, שעשויים להצדיק קיום חקירה בשעות חריגות. אף לגופו של עניין, בהינתן מידע על כך שחשוד נוסף בחקירה נוהג לצאת מביתו בשעת בוקר מוקדמת מאוד, ניתן להצדיק שינוי בשעות החקירה מעבר לשעות המקובלות, במטרה למנוע שיבוש הליכי משפט, תיאום עדויות או השפעה על החקירה. שנית, מבלי להתעלם מהקושי הכרוך בהתחלת חקירה בשעה 4 לפנות בוקר, קיים טעם בטענת המאשימה שלפיה נראה כי עיקר הדגש במגבלות על שעות החקירה נוגע להתמשכות החקירה לאורך זמן תוך התארכותה אל עבר שעות חריגות לאורך הלילה, יותר מאשר לתחילתן בשעות מוקדמות מאוד לפנות בוקר, כפי שאירע בענייננו. שלישית, בעת הערכת מידת הפגיעה, אין להתעלם גם מן העובדה שמקור האיסור בהנחיות מנהליות פנימיות, שאופיין גמיש יותר, כופה פחות וכולל רכיב של שיקול דעת בנוגע לאפשרות של חריגה, ולא בדבר חקיקה או בתקנות (יואב דותן הנחיות מינהליות 414-363 (1996)). בהקשר זה יוזכר כי אף שבהתאם להלכת יששכרוב די בסטייה מנהלים כדי שהדבר ייחשב פגם חקירתי, במכלול השיקולים יש משמעות לשאלה אם מקור ההפרה בהוראת חוק מפורשת או בהנחיה מנהלית. רביעית, כאמור, כחלק מן הלחץ הנפשי שעליו עמד, הצביע הנאשם 2 על חששו כי הדפיקה בדלת בשעה כה מוקדמת עשויה ללמד על שקרה דבר מה לבתו שלא הייתה בבית. אכן, יצירת לחץ או מצוקה נפשיים בלתי הוגנים עשויים להיחשב במקרים מסוימים לאמצעי חקירה בלתי לגיטימי (ואקי, בעמ' 240-239). אלא שבנסיבות העניין, החוקרים, שככל הנראה הבחינו בחששם של בני המשפחה ממשמעות הדפיקה בדלת ביתם בשעה זו, מיהרו להבהיר, מיד עם פתיחת הדלת, כי "הכול בסדר אפשר להירגע, אני צריך את דוד, אפשר לנשום, הכול בסדר, לא קרה שום דבר" (ת/45ב, עמ' 1, ש' 7-5), דבר שניתן להניח כי הסיר את חששם ופחדם של בני משפחת הנאשם 2 מההגעה לביתם בשעה זו, במהירות יחסית. יש בכך להקהות ממשמעות האמצעי שננקט.
ב. ביצוע התשאול בבית החשוד ותיעודו
30. לטענת הנאשם 2, נפל פגם בעריכת תשאול בביתו, ללא תיעוד, חלף המתנה להגעה לתחנת המשטרה. סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים) קובע כי "חקירת חשוד תתנהל בתחנת משטרה... אלא אם כן סבר השוטר כי לא ניתן לנהלה בתחנה או שיש צורך עניני לנהלה בדחיפות מחוץ לתחנה, או אם סבר הקצין הממונה כי קיים צורך עניני בחקירת החשוד מחוץ לתחנה". סעיף קטן ב' מוסיף כי "החלטה בדבר ניהול חקירת חשוד מחוץ לתחנה והנמקתה יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לקבלת ההחלטה". בצד זה, בהתאם לנוהל חקירת חשודים בתחנה (נ/11), ייחקר כל חשוד, ככלל, בחדר חקירות ביחידת המשטרה. במקרים מיוחדים ניתן לזמן חשוד מחוץ ליחידת משטרה לאחר קבלת אישור מראש מהגורמים המצוינים בנוהל ותוך תיעוד ההחלטה והנמקתה. כפי שציין בית המשפט בת"פ (מח' מר') 18354-06-16 מדינת ישראל נ' עומיסי (28.4.2019) (להלן: עניין עומיסי) "אין כל הבדל בין "תשאול" ל"חקירה"... מבחינת זכויות הנחקר, ובשניהם יש להקפיד על כל אותן זכויות" (פסקה 22).
31. במקרה שלפנינו לא הוצג טעם ממשי לביצוע חלק מן החקירה בבית החשוד, תוך לקיחתו לחדר אחר בבית, והפניית שאלות אליו הנוגעות לחקירה במסגרת זאת, בפרט בשעה המוקדמת שבה נוהלה החקירה. בחקירתו טען החוקר לדר כי "אין הבדל בין חקירה בתחנה או בשטח" (פ/22.1.23, עמ' 160, ש' 4), אמירה שאינה תואמת את אמות המידה הקבועות בדין, אך אישר כי לא היה בנמצא צורך ענייני דחוף לנהלה מחוץ לתחנה (פ/ 22.1.23, עמ' 161, ש' 15-10), וממילא כי לא התקבלה החלטה בכתב בנדון (פ/22.1.23, עמ' 162, ש' 20-9) או התקבל אישור לכך (פ/22.1.23, עמ' 166, ש' 20-11). קיום החקירה בדרך זו משקף, אפוא, חריגה מהאמור בחוק חקירת חשודים ובנהלי המשטרה.
32. אמנם, אין לומר כי השימוש באמצעי של תשאולים, קרי חקירות קצרות באופן יחסי המתקיימות מחוץ לחדר החקירות הרשמי, הן אמצעי שחל איסור גורף על עשייתו. בעניין עומיסי שהובא לעיל, עמד בית המשפט על מאפייניו של כלי זה בהשוואה לחקירה "רגילה" –
ההבדל בין השניים, מבחינת הטרמינולוגיה של החוקרים, הוא המצג שעושים כלפי הנחקר, כאילו התשאול אינו חלק מהחקירה. זאת, מאחר שלעיתים הוא נעשה מחוץ לחדר החקירות, בתפאורה נינוחה יותר, נראה לנחקר שאין מנהלים פרוטוקול, שכן החוקר אינו מקליד/כותב, והשאלות לאו דווקא קשורות לחשדות או לנושא החקירה המרכזי (...) מדובר בקטע מהחקירה שאינו מתועד בכתב, מול פני הנחקר, וזו מעין "תחבולת חקירה", שנותנת לו להרגיש שהשיחה אינה לפרוטוקול, אבל למעשה - הכול מוקלט ומצולם (...) במקרה שלפנינו, לא מצאתי שהופרו איזה מזכויותיו של הנאשם בשל כך שחלק מהחקירות כונו "תשאולים" ובוצעו בחדר אחר (פסקה 22).
33. גם החוקר רז חורש (להלן: החוקר חורש), אשר בשונה מן החוקר לדר, הנאשם לא פקפק במהימנות גרסתו, מסר בהודעתו כי "כשמגיעים לחשוד מזהירים אותו, בד"כ עושים חיפוש, מתפתח שיח עם העצור/חשוד/מעוכב. עושים את האזהרה בהתחלה. החוקר או הבלש מגיע ליחידה אומרים לו לרשום דו"ח תשאול כך שהדברים שנאמרו באותה שיחה יועלו על הכתב". במקום נוסף תיאר החוקר חורש פרקטיקה מעין זו במילים: "עושים בשטח לראות את הגרסה הראשונית של החשוד עוד לפני שהוא מתאם עמדות, עוד לפני, הגרסאות הראשונות של החשוד בשטח". אלא שגם אם השימוש בתשאולים עשוי להתקבל במקרים מסוימים, ברי כי הרגישות המאפיינת אותו מחייבת נקיטת זהירות, שספק אם ניתן לומר שננקטה במידה מספקת במקרה דנן. ודוקו: בשונה מעניין עומיסי שבו דובר בתשאול בתחנת המשטרה – אף שלא בחדר החקירות העיקרי, לאחר שהחשוד הוזהר בתחילת אותו יום ולאחר שנועץ בעורך דין בחקירה קודמת; בענייננו בוצע התשאול בשעות בוקר מוקדמת מאוד, בחדר נפרד בבית החשוד, כל זאת ללא האישור הנדרש וללא שקדמה לכך היוועצות בעורך דין. גם החוקר חורש אישר כי אף במקרים שבהם נערך תשאול, אין זה נהוג לקחת את החשוד לחדר אחר ולהפנות לו שאלות שם (פ/26.10.22, עמ' 73, ש' 22-20; עמ' 74, ש' 10-9; פ/22.1.23, עמ' 159, ש' 33-32).
34. טענה אחרת שמעלה הנאשם 2 נוגעת לכך שלא התאפשר לו לעיין בתמלול התשאול בתום חקירתו ולאשר את נכונותו. סעיף 9 לחוק חקירת חשודים קובע כי "חקירת חשוד מחוץ לתחנה תתועד בתיעוד חזותי, בתיעוד קולי או בתיעוד בכתב". סעיף 11(ב) לחוק זה קובע תנאים להצגת תיעוד חקירה בכתב לחשוד שנחקר מחוץ לתחנה ולאישורו. עונשה של העבירה בענייננו עומד על 7 שנות מאסר ומכאן שהיא אינה מנויה בתוספת. במקרה שלפנינו, תועדה החקירה בתיעוד קולי (ת/45). בכך קיימה היחידה החוקרת חובתה בהתאם לסעיף 9 לחוק חקירת חשודים, והגשימה את התכלית שביסוד התיעוד, בדבר "הבטחת זכויות הנאשם וההקפדה הראויה על סדרי החקירה ותקינותה" (ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 547 (2002) (להלן: עניין סמירק)), וכן לאפשר לבית-המשפט להתרשם מנסיבות מסירתן של הודאות ומפרקטיקות החקירה הנוהגות (ע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (29.7.2010) (להלן: עניין סנקר)). אמנם, בענייננו קיים גם תיעוד בכתב (ת/45ב), שהוא בבחינת תמלול של ההקלטה, ואולם מטבע הדברים, תיעוד שכזה אינו מופק מידית ומכאן שלא ניתן להציגו לחשוד במהלך החקירה. ממילא, חשיבותו של עניין זה פוחתת בהתקיים תיעוד קולי. בהיבט זה, אפוא, לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלות החוקרים.
35. בשקלול האמור, אני סבור כי קיים טעם לפגם בעריכת תשאל בבית החשוד, בחדר נפרד ללא שהיה בכך צורך וללא שהתקבל אישור, לא כל שכן כשהדבר נעשה בשעה 4 בבוקר. אין לראות בתשאול מעין זה בבחינת "שיחת מסדרון" בלתי מחייבת אלא חקירה של ממש בנושאי ליבה. עם זאת, משעה שבוצע תיעוד קולי של מלוא החקירה (הקצרה יחסית) שנוהלה בבית, ובשים לב ליתר הנסיבות שעליהן עמדנו, איני סבור כי מדובר בפגם שעוצמתו גבוהה.
ג. היעדר אזהרה
36. הנאשמים מצביעים על פגמים שנפלו באזהרה שנמסרה לנאשם 2, פגמים שבעטיים לא עלה בידו לעמוד על כך שמדובר בחקירה באזהרה ועל זכותו להיוועץ בעורך דין, לרבות בסנגור ציבורי, עוד קודם לחקירתו בתחנת המשטרה. עוד מצביעים על כך שלא הודע לנאשם שהוא מעוכב, אף זאת בניגוד לדין.
37. חובת האזהרה בדין הישראלי נקלטה לראשונה מן הדין האנגלי בתקנות השופטים, הקובעות, בין היתר, את החובה להזהיר חשוד על העובדות המקימות עבירה ובמקביל להבהיר לו כי אין הוא חייב לומר דבר, וכל שיאמר עשוי לשמש ראיה במשפט נגדו (ע"פ 72/50 אל הדהוד נ' היועמ"ש לממשלת ישראל, פ"ד ה 345 (1951)). שנים מאוחר יותר נחקק חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה –מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), שבו נקבעה בסעיף 28 חובת אזהרה קונקרטית ביחס לחשודים הנתונים במעצר, חובה שהוכרה כמחייבת הן כשהחשוד עצור, הן כשאינו עצור (ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(2) 742, 764 (2009); עניין סמירק לעיל, בעמ' 555-554). ¬בשנת 2014 פרסמה משטרת ישראל את נוהל "יידוע חשוד בדבר זכויותיו בטרם חקירה" (נ/7). סעיף 1ב לנוהל קובע כי בטרם נחקר חשוד באזהרה "מוקראת לו הודעת האזהרה בדבר זכויותיו". בהמשך לכך נקבע בנוהל כי קודם לחקירת החשוד ימסור לו החוקר בכתב את עיקרי העובדות בדבר החשד המיוחס ויזהירו כי אינו חייב לומר דבר אך כי בית המשפט עשוי להביא בחשבון את שתיקתו; כי דבריו יתועדו ויכולים לשמש ראיה במשפטו; וכי הוא זכאי להיוועץ בעורך דין לפני חקירתו, לרבות בסנגור ציבורי ככל שהוא זכאי לכך לפי החוק. בעניין יששכרוב, עמדה הנשיאה ביניש על תכלית מתן האזהרה ככלי שנועד לוודא כי הנחקר ויתר על זכויותיו במודע בעת שמסר אמרתו (שם, בפסקה 16). בע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(2) 177 (2009) (להלן: עניין אלזם), עמדת השופטת (כתוארה אז) חיות על כך ש״מזכות השתיקה נגזרת חובת החוקר להבהיר לחשוד טרם שימסור גרסתו, כי אין הוא חייב לומר דבר, וזאת על מנת לוודא כי הוא ער לזכותו הבסיסית לשתוק, וכן על מנת לוודא כי ויתר במודע ומתוך רצון חופשי על זכות זו בעת מסירת אמרתו״. במקומות רבים אחרים עמדה הפסיקה על חשיבות האזהרה ככלי להבטחת יידועו של הנאשם, בין היתר, בזכות ההיוועצות, שהיא "בריח התיכון ותנאי-בלעדיו-אין לשם הגשמת מכלול זכויותיהם של החשוד ושל הנאשם בהליך הפלילי" (ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל (23.8.2012) (להלן: עניין אבו עצא)).
38. נוכח תכליותיה של האזהרה והרצון להבטיח כי תאפשר לחשוד לקבל החלטה מושכלת בדבר זכות ההיוועצות, ולעמוד כראוי על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית, נקבע בעניין אבו עצא, שאזהרה כדין היא אזהרה הכוללת את כל שלושת הרכיבים לעיל (יידוע בדבר זכות השתיקה, תוצאותיה האפשרויות וזכות ההיוועצות), בנוסף לתיאור העבירות שבזיקה אליהן נחקר החשוד. "אזהרה החסרה את אחד הרכיבים הנ"ל אינה אזהרה כדין" (שם, בפסקה 123; ראו גם עניין מובארק, בפסקה 101; השוו: ע"פ 1382/99 מדינת ישראל נ' בלחניס (1.11.1999); לסקירה נרחבת, ראו דב גלעד כהן ""ונזהרתם מאוד – דיות אזהרת חשוד והיקפה כבסיס לפסילת הודאות, ביטול אישומים או המרתם" משפט מפתח 6, 66, 70-69 (אפריל 2021) (להלן: גלעד כהן)).
39. בענייננו, עם כניסת החוקרים לביתו של הנאשם 2, מסר החוקר לדר לנאשם אזהרה בעל פה בנוסח הבא: "עבירות שחיתות, חשוד במתן שוחד ואתה אינך חייב לומר דבר כל אשר תאמר עשוי לשמש נגדך בבית משפט, זכותך להיוועץ בעורך דין". אין חולק שמדובר בנוסח חלקי שאינו כולל מרכיבים שונים שנדרש כי ייכללו באזהרה, ובכלל זה תיאור העובדות העומדות ביסוד האישום; הזכות לייעוץ לפני החקירה והעובדה שהדברים מתועדים. אף המילה "אזהרה" עצמה, אינה כלולה בנוסח שמסר החוקר לדר. מנגד, ליבת המרכיבים שעליהם עמדנו לעיל – טיב העבירה, הזכות שלא לומר דבר וזכות ההיוועצות, אשר אמורים להיכלל בעת מסירת אזהרה, נכללו באזהרה זו, גם אם מסירתם נעשתה תוך אי הכללת מלוא הפרטים (ראו ע"פ 3237/15 יהודה נ' מדינת ישראל (1.6.2016) (להלן: עניין יהודה), שם נמנע בית המשפט מלפסול הודאה אף שהאזהרה נמסרה באיחור ונוסח האזהרה לא תאם את הוראות הדין).
40. לטענת הנאשם, החוקר לדר מסר לו את האזהרה במהירות, באופן שהקשה על הבנתה, והביא לכך שלא עלה בידו לעמוד על הסטטוס שלו כמי שנחקר באזהרה (פ/15.5.23, עמ' 181, ש' 12-11). האזנתי להקלטה שבה נשמעה מסירת האזהרה. אף שחיתוך דיבורו של החוקר לדר אכן מהיר באופן יחסי, לא מצאתי כי מדובר במהירות חריגה, שלא אפשרה לחשוד לעמוד על טיבה או על תוכנה. יצוין כי לשמע האזהרה השיב הנאשם 2: "אוקי"; נמנע מלבקש מהחוקר כי יחזור על הדברים או כי יבהיר לו את הנאמר, ובהמשך אישר כי הוא מבין את הדברים שנאמרו לו (ת/45ב, עמ' 1, ש' 25-14). לכך יש להוסיף כי נוסח האזהרה כלל אזכור של עבירת השוחד שיוחסה לנאשם 2, וזמן קצר לאחר מכן, עוד קודם להודאתו, צוינה גם ליבת החשד – העברת כספים לרב ארזי (ת/45ב, עמ' 1, ש' 26- עמ' 2, ש' 9). במובן זה, ובהתאם לאמות המידה שנקבעו בעניין מובארק, ניתן לומר כי קיימת התייחסות לעבירה המסוימת המיוחסת לחשוד באופן שיש בו כדי לאפשר לו להבחין בין מידע שחשיפתו תפליל אותו באותה עבירה, לבין מידע שלגביו לא קיים חשש כזה (ראו גם גלעד כהן, עמ' 75-73).
41. טענה נוספת שמעלה הנאשם 2 בהקשר זה היא כי לא היה די באזכור זכותו להיוועץ בעורך דין וכי היה על החוקרים לוודא באופן פוזיטיבי כי הוא מפנים את זכותו זו וכי הוא בוחר שלא לממשה מתוך הבנה מלאה ("היה צריך לבוא מישהו ולהגיד לי תשמע אדוני זה 1, 2, 3, 4 אתה רוצה שנקרא עכשיו לעו"ד?"; פ/15.5.23, עמ' 230, ש' 25-24). ככלל, פגיעה בזכות ההיוועצות תיחשב לפגיעה מהותית בזכויותיו היסודיות של הנאשם ועשויה להביא לפסילת ראיות שהושגו אגב הפרה זו (ראו ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (30.5.2013); ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(2) 742 (2009)). ואולם פגיעה בזכות ההיוועצות אינה עשויה מקשה אחת, ובעוד שבנסיבות מסוימות היא תיחשב לכזו המצדיקה פסילה של הראיה אף ללא בחינה של מידת השפעתה בפועל; בנסיבות אחרות שבהן הפגיעה היא בעוצמה חלשה יותר, עשויה השפעתה המעשית לעניין הראיות להיות נמוכה יותר (ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל, פסקה 104 לפסק דינו של השופט א' שהם (2.8.2018) (להלן: עניין חייבטוב); יניב ואקי דיני ראיות 272 (2020)).
42. בפסיקת בתי המשפט הובעו עמדות שונות בנוגע לאופייה של האזהרה בדבר זכות ההיוועצות ולהיקף החובה הנובעת ממנה להבטיח שהחשוד הפנים את זכותו וויתר עליה מדעת. בעניין אבו עצא הביע השופט דנציגר עמדתו לפיה לא ניתן להסתפק בוויתור משתמע מאת החשוד על זכות ההיוועצות, ונדרש ויתור מפורש ומתועד -
לטעמי, על גורמי החקירה מוטלת חובה לברר ביוזמתם אם אכן מוותר החשוד על זכות ההיוועצות ועליהם לתעד את הוויתור בהקלטות וידיאו-אודיו, ובלית ברירה בכתב, על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית בשלב מאוחר יותר בנוגע למימוש זכויות היסוד של החשוד במהלך חקירתו... אין לאפשר היסק בדבר ויתור משתמע על הזכות להיוועץ בעורך דין. הטעם לכך, הוא שזכות ההיוועצות היא המפתח להגשמת יתר זכויותיו של החשוד והנאשם בהליך הפלילי שכן כפי שהודגש לעיל מטרתו של המפגש עם עורך הדין היא לאפשר היוועצות המעמידה את הנחקר על מלוא זכויותיו ומאפשרת פיקוח על אופן ניהול החקירה בזמן אמת. זכות ההיוועצות היא בריח התיכון ותנאי בלעדיו אין לשם הגשמת מכלול זכויות החשוד והנאשם בהליך הפלילי. זאת יש לזכור, במהלך חקירתו במשטרה נתון החשוד בלחץ נפשי כבד, בין היתר בשל ההאשמות המוטחות בו, ובשל ניתוקו מסביבתו הטבעית וממשפחתו ונוכח פער כוחות מובנה בין הנחקר לבין חוקריו. במצב דברים זה מעייניו של החשוד אינם נתונים במלואם לעמידה על זכות ההיוועצות, ומשכך סבורני כי לא ניתן לראות באי עמידתו המפורשת על זכותו להיוועץ בעורך דין משום ויתור על זכות זו (פסקאות 29-26) (דברים אלה אומצו גם בערכאה הדיונית, ראו למשל ת"פ (שלום י-ם) 71386-02-19 מדינת ישראל נ' מתאמרה (9.9.2021)).
43. יצוין כי באותו מקרה השאירו המשנה לנשיא נאור והשופט ג'ובראן את דרישת ההתנגדות המפורשות ב"צריך עיון". עוד יצוין כי באותו מקרה ציין השופט דנציגר עצמו כי "ככלל, די יהיה בהודעת הקצין הממונה אודות זכות ההיוועצות מבלי שהחוקרים יצטרכו לשוב ולהודיע על זכות זו לחשוד". לבסוף, בשונה מן המקרה שלפנינו, בעניין אבו עצא ביקש הסנגור לקיים מפגש עם הנאשם, אך סורב. בעניין חייבטוב, ציטט השופט שוהם מדבריו של השופט דנציגר, והביע הסכמה עמם (פסקה 91).
44. מנגד, בע"פ 6504/10 פרחאן נ' מדינת ישראל (2.10.2013) סייג השופט רובינשטיין את קביעתו של השופט דנציגר, ובין היתר ציין כי "גם לעמדתי מוטב וראוי שהוויתור יהא מפורש; ואולם, בנסיבות איני סבור שיש להפוך את המוטב להכרח" (פסקה קא). בדומה, ציין בית המשפט בעניין סנקר כי "אין זה מתפקידם של חוקרי המשטרה לדאוג לייצוגו של נחקר, אלא אך להביא לידיעתו את זכותו להיוועץ בעורך דין ולא למנוע ממנו היוועצות כזו כאשר הוא מעוניין בה". עמדה זו אומצה במקרים מסוימים גם בערכאה הדיונית. כך, בפל"א (של' חד') 8193-12-17 מדינת ישראל נ' נעים (5.4.2020) הודיע החוקר לנאשם על זכותו להיוועץ בעורך דין, והנאשם לא ביקש זאת. בית המשפט קבע כי –
הגרעין הקשה של חובת היידוע בדבר קיומה של זכות ההיוועצות קוים בעניינו של הנאשם; ואין אנו עוסקים במצב של מניעת אפשרות להיוועצות כפשוטה; וגם אם מוטב וראוי שהוויתור על זכות ההיוועצות יהא מפורש... אני סבורה כי לא הופרה זכות ההיוועצות של הנאשם... לכל היותר, היעדר ויתור מפורש על הזכות להיוועץ בעורך דין, כאשר הנאשם לא עמד על זכותו להיוועץ בעורך דין על אף שהיה מודע היטב לזכותו, מהווה הפרה ברף הנמוך"
45. בענייננו, העמיד החוקר את הנאשם על זכותו להיוועץ בעורך דין, וסמוך לאחר מכן אישר הנאשם 2 כי הוא מבין את דברי החוקר. מנגד, הנאשם 2 לא מסר תגובה כלשהי לדבריו של החוקר, ולא ביטא ויתור מרומז או מפורש על זכות זו. בנסיבות אלה, אף שנפל פגם בדרך מסירת האזהרה, לא מצאתי כי הנאשם 2 לא הבין את נסיבות החקירה או את זכותו להיוועץ בעורך דין, ובמובן זה, חומרת הפרה זו, כשלעצמה, אינה מצויה ברף העליון.
46. טענה אחרונה שמעלה הנאשם בהקשר הדברים נוגעת להימנעותם של החוקרים שבאו לביתו מלהעמידו על דבר היותו מעוכב. אכן, סעיפים 24(א) ו-72 לחוק המעצרים מטילים על שוטר המבצע עיכוב חובה להודיע למעוכב על דבר עיכובו, ולהבהיר לו את טעמי העיכוב בהקדם האפשרי במהלך ביצוע העיכוב. עיון בתמלול החקירה מעלה כי החוקר לדר לא הודיע לנאשם 2 על דבר עיכובו מיד עם הגעתו, והדבר נמסר לו על-ידי החוקר רז ברק רק בתום התשאול שבו מסר גרסה מפלילה לגבי החשדות שבהם נחקר (ת/26). בעדותו עמד תחילה החוקר לדר על כך שהודיע לנאשם 2 על דבר עיכובו בראשית החקירה, אך בהמשך אימץ גרסה מעורפלת יותר, לפיה הדבר נעשה על-ידי אחרים, וכי הדבר אינו זכור לו במדויק (פ/22.1.23, עמ' 175, ש' 16-14; עמ' 176, ש' 11- עמ' 177, ש' 15). אי יידועו של הנאשם 2 בעובדת היותו מעוכב קודם לתחילת תשאולו פגעה בזכויותיו כנחקר ובחירותו (ראו רע"א 4672/14 גליק נ' מדינת ישראל (6.1.2015)).
ד. אמצעי פיתוי, תחבולה והשאה
47. לטענת הנאשם 2, החוקר לדר נקט כלפיו אמצעי פיתוי והשאה שבעטיים אין לראות בהודאתו כזו שניתנה באופן חופשי ומרצון. בפרט מפנה ההגנה לדבריו של החוקר לדר כי "נדבר חמש דקות ואחרי זה נתחיל" (ת/45ב, עמ' 1 ש' 11), שמהם עשוי היה הנאשם 2 להבין כי החקירה טרם החלה; לדבריו כי "אתה לא המטרה שלנו, תגיד את האמת ואני אגמור איתך מהר" (ת/45ב, עמ' 1, ש' 17), ששתלו בנאשם 2 את התחושה כי החקירה אינה מכוונת כלפיו; לדבריו כי אם הנאשם לא ינהג כך "אני מאריך מעצרים לפוליטיקאים ולפשיעה" ו"אני לא יודע להגיד לך לבוא עם תיק בלי תיק" (ת/11ב, עמ' 1, ש' 24-21), שנועדו להטיל מורא בנאשם, לפתותו להיענות לשאלות ולרמוז לאפשרות של חקירה ממושכת; ולדבריו כי בתום החקירה "אחרי שמוצצים את הדם, אנחנו אומרים לבן אדם אם הוא הולך הביתה משתחרר או הולך למעצר" (ת/11ב, עמ' 6, ש' 4-3). המאשימה טוענת מנגד, כי דברים אלה אינם אלא שיקוף של מצב הדברים האובייקטיבי שכן הנאשם 2 אכן לא היה יעדה המרכזי של החקירה (אלא ארזי); ובחירתו אם לשתף פעולה אכן עשויה להשליך על אורך החקירה. אשר לדבריו של החוקר לדר בדבר המשאבים הרבים שהושקעו בחקירה (ת/11ב, עמ' 1 ש' 30-עמ' 2, ש' 6), סבורה המאשימה כי הדבר אינו חורג מתחבולה לגיטימית.
48. עיינתי בדברים. אכן, אין להתעלם מכך שחלק מדבריו של החוקר לדר חרגו מאמות המידה הנהוגות לקיום חקירה. כך, המסר המשתמע מאמירתו: "דבר חמש דקות ואחרי זה נתחיל", מיד עם תחילת דבריו לנאשם 2, הוא כי השיחה הראשונית בת 5 הדקות שצפויים היו השניים לקיים אינה חלק מן החקירה – מסר שאין חולק כי אינו משקף את מצב הדברים העובדתי והמשפטי. נראה שיש טעם בטענה כי לשמע דברים אלה, יכול היה חשוד להניח באופן סביר כי מדובר בשיחה מקדימה "בלתי פורמאלית", המבוצעת "Off Record"; וכי הוא יכול להשיל מעליו את מנגנוני ההגנה ולדבר באופן "חופשי". במובן זה, אין מדובר בדברי תחבולה הנוגעים לתוכן החשדות או לטיב הראיות, אלא למימוש זכותו של הנאשם לשתוק ולא להפליל את עצמו. אמירתו של החוקר לדר בהמשך לדברים אלה כי הנאשם 2 אינו "המטרה שלנו", אף אם היא כשלעצמה אינה עולה בהכרח כדי אמצעי בלתי לגיטימי, משתלבת בדברים אלה ויש בה פוטנציאל לטשטש בעיני הנאשם את המשמעות הנודעת לדברים שימסור ואת השלכותיהם האפשריות. טענת החוקר לדר כי הדברים שיקפו את מצב הדברים העובדתי אינה יכולה להתקבל, שכן ברי כי בעת אמירתה היה הנאשם עצמו חשוד בעבירה חמורה של מתן שוחד, וחשוף לסיכון, והשאלה אם יש או אין נחקר מרכזי יותר אינה רלוונטית, והיא אף עלולה להקהות את מנגנוני ההגנה של הנאשם. גם דבריו של החוקר לדר בסוף החקירה כי בחקירה "מוצצים" את דמו של הנחקר (אמירה שבעדותו הכחיש תחילה החוקר לדר כי אמר לנאשם), הם בבחינת שימוש בשפה בוטה, החורגת מן השפה הלגיטימית בניהול חקירה, והיא עשויה להביא את הנאשם למסקנה כי מוטב לו אם ישתף פעולה. לבסוף, אף בדברי החוקר לדר, שתיאר את הרקורד שלו כמי שמאריך מעצרים לפוליטיקאים, תוך יצירת קישור לחקירה ("אני לא יודע להגיד לך לבוא עם תיק בלי תיק"), יש משום חריגה מאמות המידה הראויות, שכן הדברים עלולים להתפרש כאמצעי פיתוי למסירת הודאה (ראו תפ"ח (מח' מר') 10101-11-09 מדינת ישראל נ' ע. ש (29.11.2015); השוו ע"פ 636/77 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 768, 672 (1978), שם הודגש כי לא כל אזכור של המעצר תוך כדי חקירה יפסול את ההודאה הנמסרת בעקבות זאת).
49. מנגד, יש לתת את הדעת לעובדה כי מיד לאחר דבריו של החוקר לדר לפיהם השניים ישוחחו תחילה 5 דקות, הוא מסר לנאשם אזהרה שבה נכללה זכותו לשתוק. עוד יש להזכיר כי דברי החוקר כי מוטב לחשוד לשתף פעולה ובכך לקצר את החקירה, לא כללו דרישה כי יודה בעבירות או כי ימסור גרסה קונקרטית, אלא רק שיאמר אמת. עוד נזכיר כי אמירותיו השונות של החוקר לדר לגבי אורך החקירה או השאלה אם ייעצר, לא כללו כל התחייבות או הבטחה כי אם ינהג הנאשם 2 בחקירתו בדרך מסוימת, יביא הדבר לתוצאה ידועה – פרקטיקה שהוכרה כאקט פסול של פיתוי (ראו עניין תורק, פסקה 40 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן; עניין סנקר, פסקאות 15-13 לפסק הדין של השופט א' לוי, ופסקה 1 לפסק הדין של השופט י' עמית; עניין יהודה, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת חיות; ואקי, בעמ' 243). לבסוף יצוין כי חרף שפתו הבוטה של לדר בחלק מן המקרים, נראה כי קריאה סבירה של דבריו אינה מובילה אל הבנת הדברים כפשוטם, כאיום בנקיטת אלימות, להבדיל מקיום חקירה בעלת אופי נוקשה. ואכן, אף הנאשם 2 עצמו ציין כי לא התרשם מהדברים וראה בהם התרברבות, וכי לדר "סתם מאיים עליי" אך בפועל "הוא פשוט עשה את זה לייט" (פ/15.5.23, עמ' 188, ש' 3, 18); ראו לעניין זה ואקי, בעמ' 237). בנסיבות אלה, ספק אם ניתן לומר כי דבריו של החוקר לדר משקפים אמצעי פיתוי, תחבולה או השאה בעוצמה גבוהה, או כי ניתן לראות בדברים כשלעצמם, כאלה שיש בהם כדי לפגוע בחופש הרצון של הנאשם 2 או בזכויותיו באופן שפגע בתוקף גרסתו או במהימנות דבריו.
ה. סיכום ביניים
50. הנה כי-כן, בחינה נפרדת של כל אחד ממחדלי החקירה אינה מצביעה בהכרח על קיומו של מחדל חקירתי בעוצמה מרבית. כך, קיומה של חקירה בשעה 4 לפנות בוקר חורגת אמנם משעות החקירה המותרות, ואולם – המהלך נומק בטעם סביר שעניינו מניעת שיבוש חקירה; ובנוסף יש משמעות גם לעובדה שאין מדובר בחקירה שהתמשכה אל שעות הלילה המאוחרות, אלא בכזו שהחלה בשעה מוקדמת. ההגעה בשעה מוקדמת עוררה דאגות מובנות ולא פשוטות בקרב משפחת הנאשם 2, ואולם מיד עם הכניסה לבית מיהר צוות החקירה לומר לו כי "אפשר לנשום, הכול בסדר, לא קרה שום דבר". החקירה בביתו של החשוד אמנם לא הייתה מוצדקת ולא זכתה לאישור, ואולם מדובר בתשאול קצר יחסית שתועד בתיעוד קולי ובפרקטיקה שבנסיבות מתאימות עשויה להיות לה הצדקה. אזהרת החשוד אמנם לא הייתה מלאה, לא כללה את עצם המילה "אזהרה" והוקראה במהרה, ואולם היא כללה את ליבת מרכיבי האזהרה הנדרשים – זכות השתיקה, זכות ההיוועצות וטיב העבירה. החוקר לדר אמנם לא בירר באופן פוזיטיבי אם הנאשם 2 ויתר על זכות להיוועץ בעורך דין ואולם עצם קיומה של הזכות להיוועץ נמסר לו, וכאמור, הפסיקה לא הכריעה בשאלת היקף החובה המוטלת על גופי החקירה לוודא עם החשוד את דבר ויתורו על זכות זו. על כל פנים, כפי שיובהר בפירוט בהמשך, אף אם יש לראות בהסתפקותו של החוקר באמירה הלקונית בדבר הזכות להיוועץ משום מחדל חקירתי, לא שוכנעתי כי הנאשם 2 לא היה ער לקיומה של זכות זו, ומכל מקום כי להיעדר הווידוא בדבר ויתורו על זכות זו היה כדי להשליך על תוקף דבריו.
51. ברם, בעת בחינת עוצמת המחדל החקירתי, אין מקום להתייחס רק אל כל הפרה בנפרד אלא גם על התמונה הכוללת. האפקט המצטבר של התנהגות החוקרים, והמחדלים הרבים שנפלו והכול בתוך פרק זמן קצר, יוצרים "מסה קריטית" של הפרות המלמדת על התנהלות פגומה שיש בה כדי לפגוע בזכויות היסוד של החשוד להליך הוגן. מעבר לכך, בצבר ההפרות האמור יש כדי לחדד את הצורך במענה שיגשים תכליות של הרתעה וחינוך, כדי לתמרץ את גופי החקירה לפעול בהתאם לדין ולנהלים ולהימנע משימוש באמצעים פסולים או בלתי חוקיים בעתיד (ראו ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי (2.6.2011)).
(II) הנסיעה ברכב למשרדי יחידת החקירות
52. לטענת הנאשם 2, בעת הנסיעה ברכב מביתו ועד למשרדי יחידת החקירות, נפלו מספר פגמים משמעותיים המשליכים, הן על תוקפם של הדברים שנאמרו באותה הנסיעה, הן על החקירות שבאו לאחר מכן. ראשית נטען כי במהלך הנסיעה נוהלה חקירה בנושאים מהותיים, שבמסגרתה נשאלו שאלות שעסקו בליבת החשדות נגדו, זאת ללא כל הצדקה וללא אישור מתאים; שנית, נטען כי החקירה האמורה נעשתה ללא אזהרה כדין ואף ללא תיעוד; שלישית, נטען כי במהלך הנסיעה ניסה החוקר לדר להניא את הנאשם מהיוועצות בעורך דין; רביעית, נטען כי במהלך הנסיעה נמנע מן הנאשם לעצור לשירותים, אף שביקש זאת, ואף שנוכח מחלת הסוכרת שממנה הוא סובל, עליו ללכת לשירותים בתדירות גבוהה יחסית.
53. לאחר שעיינתי בחומר שהוצג לפניי, מצאתי כי התנהלות החוקרים בנוגע לנסיעה ברכב אכן חרגה מאמות המידה המקובלות בנוגע לטיב השאלות שנשאל הנאשם 2, לאי הזהרתו כדין ולהיעדר תיעוד כנדרש, באופן העולה כדי מחדל חקירתי.
54. ראשית, טענתו של הנאשם כי הנסיעה מביתו ליחידת החקירות נוצלה, בין היתר, להפניית שאלות בעלות אופי מהותי נטענה כבר מראשית הדרך – במסגרת טענות הזוטא שהגיש ביום 1.9.2022 , והוא שב והעלה אותה בפירוט במסגרת עדותו. תמיכה בדבריו של הנאשם 2 כי במהלך הנסיעה ברכב הוא נשאל שאלות הנוגעות לליבת החקירה מצויה בדו"ח התשאול שערך החוקר לדר (ת/42), שבחלקו האחרון כולל אמירות הנוגעות לליבת נושאי החקירה, תוך אישור שנאמרו במהלך הנסיעה ברכב –
ברכב כבר היינו ללא מכשיר הקלטה מופעל והוא סיפר לי על העסק של סעדי שמגלגל 70 מיליון ₪ בשנה ויש לו 12 חנויות שמוכרות דברי מתיקה שונים עוגות שוקולדים וכו, כמו כן אמר לי שיש להם לקוחות מאוד גדולים כמו שופרסל, מגה ועוד.
לדבריו הרמיזות של הרב הם שהביאו אותו להתנהג כך ואם (צ"ל עם –י.ל) השנים זה השתרש והוא ומחמד סעדי המשיכו לתת לו והכול בכדי שיחסי העבודה ביניהם יהיו טובים ויזרמו כמו שצריך
55. בחקירתו הנגדית טען החוקר לדר כי הדברים נאמרו ביוזמת הנאשם 2, ואולם הדבר אינו משתקף בת/42 ואינו תואם את התנהלותו של הנאשם 2 בשאר החקירה.
56. שנית, עיון בהקלטת התשאול בביתו ובתמלול שנערך מעלים כי חלק מן הדברים המצוינים בת/42 ככאלה שנמסרו בבית ("כל זה היה במרפסת"), בפועל לא נמסרו שם. כך, בעמ' 3 לת/42, בחלק הנוגע לחקירה בבית, כתב החוקר לדר כי הנאשם 2 מסר כי "הוא ומוחמד היו אצלו... בבר מצווה.. ונתנה לו מתנה אלף ₪". ברם, האזנה לחקירה וקריאת התמלול מעלה כי דבר מעין זה לא נאמר במסגרת התשאול בבית. בהמשך אותו עמוד בת/42 כותב החוקר לדר כי "החשוד צין בפניי כי גם כך היו מקבלים תעודות כשרות מהרבנות, כי כל המוצרים המיובאים שלהם הם בהשגחה של רבנים מוכרים שעובדים בחו"ל ובמדינות שונות ומוכרים על-ידי הרבנות בישראל". כפי שעולה מהתמלול, אף משפט זה לא נאמר במסגרת החקירה בבית. החוקר לדר הכחיש אמנם כי שאל את הנאשם 2 שאלות הנוגעות לליבת התיק, לבד מ"שתי אמרות" שאותן תיעד (פ/22.1.23, עמ' 171 ש' 12-11), ואולם, כאמור, בהתקיים פערים בין ההקלטה לבין הדו"ח נראה כי המסקנה המתבקשת היא כי מקורם של התיאורים הנוספים בדברים שנמסרו במהלך הנסיעה. אין מנוס, אפוא, מן המסקנה כי חלק מן הדברים המצוינים בת/42 ככאלה שנאמרו בבית, נאמרו בפועל ברכב, וכי השיח ברכב, לו לא קדמה אזהרה, חרג מאמירות ספורדיות וכלל עניינים שבליבת החקירה, ללא אישור כדין וללא תיעוד כנדרש בסעיף 4(ב) לחוק חקירת חשודים. ואכן, כשהוצגו לו הדברים בחקירה הנגדית, אישר החוקר לדר כי אפשר שהאמירות מן הבית ומן הרכב נשזרו אלה באלה וש"זה מעורבב" וכן כי "בחיים לא עשיתי 2 מזכרים נפרדים" (פ/22.1.23, עמ' 245, ש' 24-19).
57. ייתכן שניתן היה לרפא קושי זה באמצעות תיעוד הדברים שנאמרו במסגרת ת/42, ככל שזה היה כולל את מלוא הדברים כהווייתם. אלא שהתיעוד האמור כרוך באי דיוקים בהשוואה לאמור בת/45ב, תמלול החקירה בבית. כך, בעוד שבת45/ב מסר הנאשם 2 כי "לא היה שום דבר יותר מהר, בוא אני אגיד לך יותר מזה, הרבה פעמים עוכבו לנו תעודות"; בדוח ת/42 כתב החוקר לדר כי "החשוד ענה לשאלתי כן כאשר אמרתי לו שתמורת הטבות אלה הרב יצחק ארזי תיעדף אותם ונתן להם הכול מהר וטיפל בהם מהר". אמנם, מעט מוקדם יותר בחקירה, השיב הנאשם "כן" לשאלת החוקר לדר "פשוט לקבל תעודה יותר מהיר, זוהי המטרה שיהיה יחסי עבודה יותר טובים ו... נכון?" ואולם העלאה על הכתב רק של משפט זה, והתעלמות מן המשפט המופיע מספר שורות מאוחר יותר ועומד בסתירה לו מקשה על מתן משקל ממשי לתיעוד החסר שבת/42 ומדגים את עצם החשיבות שבתיעוד ואת החששות הכרוכים בהיעדרו.
58. שלישית, הימנעותו של החוקר לדר מתיעוד השיחה במהלך הנסיעה, מעבר לכך, שאינה עולה בקנה אחד עם חובת התיעוד, מקימה לנאשם 2 גם נזק ראייתי, אשר מקשה עליו להוכיח את טענתו כי החוקר לדר הפנה אליו שאלות ביחס לחשדות נגדו במהלך הנסיעה. אמנם, בניגוד לדוקטרינת הנזק הראייתי במישור האזרחי, אשר מעבירה את נטל הראיה אל הנתבע; במישור הפלילי אין בנזק הראייתי כדי להעביר את הנטל אל המאשימה – שהרי הנטל ממילא מוטל על כתפיה. ואולם יש באמור כדי לכרסם בראיות התביעה הסובבות את אותו נזק ראייתי נטען (ע"פ 2869/09 זינאתי נ' מדינת ישראל (9.11.2011); יניב ואקי דיני ראיות 530-529 (2020)).
59. ההימנעות מתיעוד החקירה כיאות, היא פגם שעוצמתו בלתי מבוטלת. כפי שצוין באחת הפרשות "אין להשלים עם תשאולים לא מתועדים ועם חקירות שלא מצאו ביטוי בכתב. יש בתופעה זו פגיעה אנושה בהליך המשפטי ובגילוי האמת" (ראו ת"פ (מח' ת"א) 28774-11-17 מדינת ישראל נ' פרדה (6.11.2018)).
60. הנאשם 2 טוען בנוסף כי החוקר לדר פעל לשכנעו שלא ליטול ייצוג משפטי (פ/15.5.23, עמ' 183, ש' 23-22). טענה זו אינה נקייה מקשיים. ביום 1.9.2022, הגיש הנאשם 2 מסמך בן 39 עמודים שבו פרס את טענותיו בנוגע להתנהלות החוקרים בחקירתו, תוך חלוקה נפרדת לכל שלב ושלב ופירוט נרחב של טענות עובדתיות ומשפטיות. טענה לניסיון מטעם החוקר להניא את הנאשם 2 מליטול ייצוג משפטי לא הועלתה בין שלל הטענות. רק בחקירתו העלה הנאשם לראשונה את הטענה כי החוקר ביקש להניא אותו מלהיוועץ בעורך דין. כשנשאל לפשר עיתוי העלאת הטענה, לא עלה בידו להציג טיעון ממשי לעניין זה. כידוע, משקלה של גרסה כבושה יהיה לרוב נמוך ביותר, אלא אם נתן הנאשם הסבר מניח את הדעת לכבישה (ראו למשל ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (28.5.2007); ע"פ 2566/04 גלפונד נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (17.2.2016)). הנאשם 2 טוען כי אין לראות בטיעון המופיע במסמך הזוטא כהזדמנות הראשונה שלו לטעון, שהרי המסמך אינו עדות בעל פה, אלא רק טיעון שנמסר מפי עורך דינו. איני מקבל טענה זו. הרציונאל שעליו מושתתת הפחתת המשקל הנובעת מכבישת טענה היא ההנחה כי ההמתנה הממושכת להעלאת טענה, לא כל שכן טענה כה משמעותית כדוגמת הטענה כי נעשה ניסיון לשכנע חשוד להימנע מייצוג, מכרסמת במהימנותה. טיעון הזוטא, שלא נטען כי גובש שלא בתיאום עם הנאשם או בניגוד לעמדתו, לא הוצג כטיעון חלקי או ככזה הדורש השלמה כה מהותית בע"פ. משכך יש לראות בהעלאת הטענה רק בשלב העדות ככבישתה.
61. זאת ועוד, עיון בהודעתו של הנאשם 2 מלמד כי גם כשעלתה סוגיית הייצוג במהלך החקירה בתחנת המשטרה, לא העלה הנאשם 2 טענה כי החוקר ביקש להניאו מעדות. כך, בשלב כלשהו במהלך החקירה בתחנת המשטרה נכנס החוקר אורן אשורי ושאל את לדר שאלה בנוגע לעורך הדין של הנאשם. לדר השיב לחוקר: "הוא לא רצה". בהמשך לכך שאל לדר את הנאשם: "לא רצית עורך דין?", והנאשם השיב: "לא שניה, אני לא אמרתי שאני לא רוצה עורך דין. אמרת בהתחלה אני זה ... יכול להיות אני אצטרך עורך דין. לדר ענה לו: לא אבל... לא אמרת לי שאתה רוצה, והנאשם השיב: לא, בטוח אני בוא (...) אצטרך (ת/45ה, עמ' 59, ש' 9-1). לפנינו, אם-כן, דיאלוג בין הנאשם 2 לחוקר לדר סביב השאלה מה אמר החוקר לנאשם בשאלת הייצוג. במסגרת דיאלוג זה, שיקף הנאשם 2 ללדר בזמן אמת, את מה שלטענתו הלה אמר לו שעות אחדות קודם לכן, בראשית החקירה, כי יכול להיות שיצטרך עורך דין. בצד אמירה זו, לא קיימת התייחסות לטענה כי לדר ניסה לשכנעו שלא ליטול ייצוג, אמירה שצפוי היה שתיאמר לו בעת קיומו של שיח בעניין זה, לו הדברים אכן נאמרו. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לאופייה החמור של הטענה, שכמוה כטענת מרמה, ובתור שכזו על המבקש לבססה בראיות בעלות משקל מוגבר.
62. מנגד, בעת בחינת טענתו של הנאשם כי בעת הנסיעה ניסה החוקר לדר להניאו מליטול ייצוג יש לתת את הדעת לאמירות שונות שאין חולק שהחוקר השמיע באוזני הנאשם 2 בעת חקירתו בתחנת המשטרה, מאוחר יותר באותו יום. בין היתר אמר לדר "הוא יהיה אצלך והכל הבנת ... הוא יכול להגיד לך מעכשיו לשמור על זכות השתיקה... הוא יגיד לך הבנת?... אתה צריך לחשוב יש כאלה ... הימנעות מלהשיב לשאלות עשויה היא לשמש נגדך בבית משפט. גם הימנעות וגם זכות שתיקה זה גם אה ... זה (...) בית משפט נגדך אתה צריך לחשוב מה כדאי לך הבנת? אתה קובע לבד אה..." (ת/45ה, עמ' 64, ש' 36-22). דברים אלה מלמדים כי אמירות המבקשות להביע בפני הנחקר עמדה בדבר התועלת שבנטילת ייצוג משפטי אינן זרות לחוקר לדר.
63. בנסיבות המקרה, לא מצאתי להכריע בשאלה העובדתית אם בעת הנסיעה החוקר אכן ביקש להניא את הנאשם 2 מלקבל ייצוג. זאת, שכן כפי שיובהר להלן, ממילא מצאתי לפסול את חקירת הנאשם בגין הדברים שנאמרו במהלך הנסיעה.
64. לבסוף, הנאשם 2 טען כי במהלך הנסיעה החוקר לדר לא נענה לבקשתו לעצור לשירותים, דבר שהקשה עליו במיוחד נוכח מחלת הסוכרת שממנה הוא סובל. לדבריו, הוא יידע את החוקר על דבר מחלתו (פ/15.5.23, עמ' 194, ש' 6-5). החוקר לדר הכחיש את האמור והדגיש כי "חשודים מקבלים שירותים מתי שהם רוצים" (פ/22.1.23, עמ' 173, ש' 30); וכן כי "חשודים שרוצים שירותים אני נותן להם, אין סיבה שאני לא אתן להם, תמיד אני עושה את זה" (פ/22.1.23, עמ' 174, ש' 9-8). לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי לקבל את טענת הנאשם 2 כי לא התאפשרה לו עצירה לשירותים במהלך הנסיעה. ראשית, מדובר בטענה שהנאשם העלה באופן עקבי מראשית המשפט ועד לסיכומים. שנית, בצד הכחשת הטענה, מסר החוקר לדר בעדותו גרסאות יותר מסויגות. בין היתר אמר באחד המקומות כי "אם הדרך היא עוד 9 דקות, רבע שעה ואין שירותים בדרך, אז אני אומר לו 'אין שירותים בדרך אנחנו מחכים עוד רבע שעה'" (פ/22.1.23, עמ' 173, ש' 21-18); במקום אחר ציין כי אין מניעה לעצור בדרך כשקיים צורך דחוף בכך והדבר נעשה פעמים רבות אך כי הוא אינו זוכר מה קרה במקרה הזה, ו"אין פה נהלים, לפעמים כן ולפעמים לא" (פ/22.1.23, עמ' 173, ש' 8-6; עמ' 174, ש' 18-17). שלישית, כאמור, דברי החוקר בחלק מן המקומות לקו בפערים שונים, שהקשו עליי לתת אמון מלא בגרסתו, להם יש להוסיף את היעדרו של תיעוד נדרש באופן שאינו מאפשר לברר את השתלשלות העניינים במהלך הנסיעה. על יסוד האמור, אני קובע כי בשלב כלשהו בעת הנסיעה ליחידת החקירות ביקש הנאשם 2 לעצור לצורך שירותים, אך לא נענה. בהיעדר טעם ממשי לנהוג בדרך זו, מדובר בפגיעה בזכויות הנאשם.
(III) החקירה במשטרה
א. היעדר אזהרה
65. עם הגעתו של הנאשם 2 לחדר החקירות הוצגה לו אזהרה בכתב והוא נתבקש לקרוא ולחתום עליה. עיון בנוסח ההודעה החתום מראה כי הנאשם 2 חתם על הנוסח הבא:
הבאתי את הנ"ל לפניי והודעתי לו כי אני אישר משטרה שפרטיו רשומים לעיל עומד לגבות את הודעתך באזהרה בחשד למתן שוחד. אינך חייב/ת לומר דבר אולם כל מה שתאמר/י יירשם על ידי ועשוי לשמש נגדך כהוכחה בבית המשפט. הימנעות מלהשיב לשאלות עשויה אף היא לשמש נגדך בבית המשפט. את/ה זכאי/ת לייצוג על ידי עורך דין. החשוד/ה חתמ/ה לאחר שהבינ/ה את החשד נגדו/ה ואת תוכן האזהרה (ת/45ג, עמ' 1).
66. לטענת הנאשם, אין לראות באמור משום מסירת אזהרה כדין. ראשית, משום שהאזהרה לא הוקראה אלא רק נמסרה לנאשם לחתימתו; שנית, משום שבד בבד עם החתימה הדגיש החוקר לדר היבטים מסוימים באזהרה והסיח את דעתו של הנאשם 2 מדברים אחרים שנכללו בה. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי התנהלות החוקר אכן אינה תואמת את אמות המידה שבדין למסירת אזהרה. כאמור, סעיף 1ב לנוהל "יידוע חשוד בדבר זכויותיו בטרם חקירה" (נ/7) קובע כי בטרם נחקר חשוד באזהרה "מוקראת לו הודעת האזהרה בדבר זכויותיו". אף החוקר חורש אישר כי בדרך כלל הוא נוהג להקריא לחשודים את האזהרה בעל פה, "מילה במילה" (פ/26.10.22, עמ' 73, ש' 13-12). חובת ההקראה אינה עניין טכני, אלא נועדה לשמש "שכבת הגנה" נוספת, המבקשת להבטיח כי החשוד אכן הבין את תוכן האזהרה שנמסרה לו. הסתפקות בהחתמת החשוד, לא כל שכן בנסיבות שבהן בד בבד עם קריאת האזהרה החוקר מוסיף לדבר באופן שעלול להסיח את דעתו, עלולה להביא לכך שהחשוד לא יבין את אשר הוא חותם עליו. קושי זה מצטרף, כאמור, להימנעות מווידוא פוזיטיבי של דבר ויתורו של החשוד מליטול ייצוג.
67. ברם, לא מצאתי כי מחדל אי הקראת האזהרה בענייננו הוא כזה שפגע ב"גרעין הקשה" של זכויות הנאשם. ודוקו: אין מדובר בנסיבות שבהן לא נמסרה אזהרה כלל אלא בכאלה שבהן האזהרה לא הוקראה (ראו והשוו בעניין זה ת"פ (מח' ב"ש) 20274-04-10 מדינת ישראל נ' בלוקוול (16.8.2011)). עיון בתוכן האזהרה עליה חתם הנאשם מעלה כי זו כללה התייחסות לעיקר הרכיבים המהותיים הנדרשים במסגרת אזהרה – העבירה, זכות השתיקה וזכות ההיוועצות. לעניין חתימתו של הנאשם, ניתן ללמוד היקש מן החזקה העובדתית הקיימת במשפט האזרחי שלפיה אדם החותם על מסמך, לא כל שכן מסמך בעל חשיבות, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ולמה התחייב, שכן חזקה עליו שחתם לאור הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא (ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקאות 30-27 (6.8.2007); ע"א 8533/06 גילמן נ' בנק הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ, פסקה 5 (5.8.2008); ע"א 1319/06 שלק נ' טנא נגה (שיווק) 1981 בע"מ (20.3.2007)). ברי כי חזקה זו אינה חלה במלואה במשפט הפלילי, שבו האיזונים לובשים אופי שונה, ואולם גם במסגרתו, נדרשים טעמים טובים כדי לשכנע את בית המשפט כי חרף חתימתו של נאשם על מסמך אזהרה, הוא לא הבין את המילים הברורות שנכתבו בו.
68. זאת ועוד, לטענת הנאשם 2, הנסיבות שבהן ניתן לו אך זמן קצר בלבד לקרוא את האזהרה אגב דיבור של החוקר, שהפנה אותו לחלקים באזהרה שאינם נוגעים בזכות ההיוועצות, מנעו ממנו להבין את האמור בה. לא מצאתי לקבל הסבר זה. עיון בתמלול החקירה שבמהלכה חתם הנאשם על האזהרה מעלה כי הנאשם 2 עיין באזהרות שנכתבו על גבי שני מסמכים, פרק זמן מצטבר של כמעט דקה (המסמך הראשון משך כ-17 שניות (ת/45ד, הקלטת החקירה מיום 13.8.2018, דקות 26:32-26:15) והשני משך כ- 40 שניות (שם, דקות 27:16-26:36)). הנאשם חתם על האזהרות בלי שהופעל עליו לחץ, החוקר לא האיץ בו ובחלק מן הזמן התאפשר לו לקרוא את האזהרה ללא כל דיבור מצד החוקר. עוד יש לתת הדעת לכך שהאזהרה האמורה מצטרפת לאזהרה בעל פה שכבר נמסרה לחשוד בביתו ולעובדות העומדות ביסוד החשדות שתוארו שם, והנאשם כבר היה מודע להן.
69. פגם נוסף נוגע לדברים שמסר החוקר לדר לנאשם 2 במהלך החקירה סביב סוגיית הייצוג. כאמור, במהלך החקירה, בעת ההמתנה להגעת עורך הדין, אמר לדר לנאשם 2 את הדברים הבאים:
הוא יכול להגיד לך מה עכשיו לשמור על זכות השתיקה, הוא יגיד לך (...) אתה צריך לחשוב, יש כאלה כן (...) עשוי לשמש ראיה נגדך בבית משפט, אולם הימנעות תראה, הימנעות מלהשיב לשאלות עשויה היא לשמש נגדך בבית משפט גם גם גם הימנעות וגם זכות שתיקה (...) בית משפט נגדך, אתה צריך לחשוב מה כדאי לך, הבנת? אתה קובע לבד, אתה כעו"ד לבד קובע" (ת/45ה, עמ' 64, ש' 36-22)
70. כידוע, לחוקרי משטרה אסור לתת לחשוד עצות משפטיות או ייעוץ משפטי בקשר למצבו ולעתידו המשפטי או לדין החל, שכן הדבר שמור ליחסים המיוחדים שבין חשוד לסניגורו. מתן ייעוץ משפטי, לא כל שכן בנושאים כגון אלה שבענייננו, עשוי לעלות כדי תחבולה בלתי הוגנת (ראו ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל, פסקה 38 לפסק דינו של השופט שוהם (10.4.2013)).
71. מנגד, יש לתת את הדעת לעובדה שהדברים נאמרו לאחר שהסניגור כבר זומן למשטרה; שה"עצות" נמסרו שלא במפורש ובאופן מסויג, תוך הדגשה כי שיקול הדעת נתון לנאשם 2 ("אתה צריך לחשוב מה כדאי לך") ובלי שהובטח לו דבר מה בנוגע לכך; וכפי שיובהר להלן, שבפועל לא הייתה לאמירות אלה השפעה ממשית על הנאשם 2.
ב. שלב ההמתנה לעורך דין
72. במהלך החקירה, הביע הנאשם 2 רצון מפורש לקבל ייעוץ משפטי. על רקע האמור נעשתה פנייה לעורך דין, ולאחר זמן מה אכן התייצב עו"ד חמצני במשרדי החקירות. במהלך שלב ההמתנה לעורך הדין, שאל החוקר לדר את הנאשם 2, בין היתר "אתה רוצה להמשיך או שאתה רוצה לחכות לעו"ד חצי שעה? אתה תיחקר על אותו דבר אותם נושאים אותו דבר בדיוק (....) כל מה שאני דיברתי איתך בשטח זה לא משנה את התמונה של הראיות או שאלות אתה רוצה הפסקה או בא לך להפסיק?". לשאלת הנאשם 2 אישר החוקר כי "הבנתי שיש מישהו בדיוק בדרך" ובתגובה אמר הנאשם 2 כי "יכול להיות שכן כדאי לי להתייעץ עם עורך דין" ו"עדיף" לי לחכות לעורך דין" (ת/45ה, עמ' 62, ש' 33-13). בהמשך לכך הציע הנאשם 2 כי יישאל שאלות טכניות עד שעורך הדין יבוא (ת/45ה, עמ' 64, ש' 14-11). לאחר הדברים האלה ועד להגעת עו"ד חמצני, המשיכה החקירה להתנהל, ובמהלכה צילם החוקר לדר, בהסכמת הנאשם, הודעות ווסטאפ מתוך הטלפון שלו. לטענת הנאשם, התנהלות החוקרים, ובראשה העיון שנערך במכשיר הסלולארי שלו בעת שהמתין לייצוג, ללא שניתנה הסכמה מדעת, חורגת מאמות המידה לחקירה הוגנת ופוגע בזכויות היסוד שלו, דבר המחייב את פסילתה.
73. בהתאם לסעיף 34 לחוק המעצרים –
“)א) עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו".
(ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי."
74. הסעיף מחייב, אפוא, את החוקרים לאפשר לעצור להיפגש עם עורך דינו בהקדם ובאופן מידי ככל הניתן. בתי המשפט קבעו לא אחת כי המינוח "לאפשר" מטיל חובה על רשויות החקירה ליצור קשר עם הסנגור בהקדם ובאופן מידי ככל הניתן. מנגד, כל עוד לא הגיע עורך הדין למתקן החקירות, הרי שככלל המשך החקירה מותר הוא בתנאי שהחשוד הוזהר בדבר זכויותיו (ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 283-282 (2002); ע"פ 2560/08 מדינת ישראל – רשות ההגבלים העסקיים נ' ירון וול (6.7.2009) (להלן: פרשת וול); ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (13.2.2013)). ברם, הוראה אחרונה זו אין לפרש באופן טכני. בנסיבות שבהן ידוע שעורך הדין בדרכו לחקירה ושהוא צפוי להגיע תוך זמן קצר יחסית, וכאלה שבהן הנאשם מבקש באופן מפורש להמתין לו ולמצער להגביל את החקירה לשאלות טכניות, ולא נאמר לו אחרת, מן הראוי, מטעמי הגינות, שלא להפנות לנחקר שאלות הנוגעות לנושאים המצויים בליבת החקירה.
75. הדברים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לראיות שנגבו (באמצעות צילום מסך) מהמכשיר הסלולארי של הנאשם 2. סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 קובע כי –
על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.
76. קיימים, אפוא, שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשבון ובטלפון חכם: הראשון, שהחיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; השני, כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש" (ראו בש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך)). בעניין אוריך ערכו החוקרים חיפוש במכשירי הטלפונים הניידים של החשודים וביצעו "צילום מסך" של מקטעים שונים מתוך המצוי בהם, בלי שהובהרה לחשודים זכותם לסרב. לאחר מכן ביקשו החוקרים לקבל צו חיפוש במכשיר הסלולארי, ובית המשפט אישר זאת (ערר שהוגש בעניין נדחה). בהחלטה נקבע, בין היתר כי –
על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים (...) ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב ובטלפון חכם בפרט: האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש”)...) יובהר, כי תנאי שני זה מוסיף נדבך משמעותי ביחס לאמות המידה שנקבעו בסעיף 23 לפקודה למתן צו חיפוש בחצרים. בעוד שצו חיפוש בחצרים כפוף ככלל לראיות לכאורה באשר לנחיצותו בלבד, על שופט הדן בבקשה למתן צו חיפוש במחשב מוטלת המלאכה המורכבת לאזן בין זכותו של אדם לפרטיות לבין האינטרס הציבורי שבקידום החקירה (פסקאות 25-24).
77. בנסיבות אותו עניין, עמד השופט אלרון על היעדרה של תמימות דעים בשאלה אם ניתן להסתפק בהסכמתו של אדם לצורך ביצוע חיפוש בטלפון החכם שברשותו, אף בלי צו חיפוש (ראו רע"פ 9446/16 התובעת הצבאית הראשית נ' סיגאוי (19.6.2017)), וסבר שבאותו מקרה לא נדרשת הכרעה בשאלה זו (עניין אוריך, בפסקה 17). מכל מקום, הודגש כי "דרך המלך" לעריכת חיפוש בטלפון נייד היא באמצעות צו חיפוש. אשר ליחס שבין חיפוש בטלפון הנייד לצילום מסך, מחד גיסא ניתן לומר כי נטילת חומר שמקורו בצילום מסך, שהוא ממוקד וקונקרטי באופיו, מפחיתה מהחשש הגלום בחיפוש בטלפון הנייד במלואו, חיפוש שכפי שתיארתי במקום אחר, חושף את החוקרים ל"אוקיינוס אקספוננציאלי של מידע" (יוני לבני ועידן שוורץ "חומרי חקירה ממוחשבים בעידן הדיגיטלי" ספר יעקב וינרוט, 547, 558 (2021) (להלן: לבני ושוורץ)); וכשם שנאמר באחת הפרשות מדובר ב"עולם ומלואו של חומרי מחשב, שמספרם רב כחול הדיגיטאלי על שפת הים הווירטואלית" (בע"ח (מח' ת"א) 38030-03-17 ברמלי נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (16.7.2017)). מאידך גיסא, אף עתה מדובר בחומר שנלקח מטלפון סלולארי, חומר שהוא "ראי לאישיותו של בעליו ומקור הפותח צוהר ל"סיפור חייו" (לבני ושוורץ, בעמ' 559) ומכאן שפוטנציאל הפגיעה הפרטיות הגלום בו מוסיף לעמוד גם בצילום מסך של עמוד ספציפי.
78. מכל מקום, אף במקרה זה לא נדרשת הכרעה בשאלות שבנדון. זאת שכן כך או כך, לא ניתנה בענייננו "הסכמה מדעת" למסירת תצלומי המסך. אבהיר את דבריי.
79. אמות המידה לקבלת הסכמה מדעת לחיפוש על גופו או בחצריו של אדם נדונו בהרחבה ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305 (2012). בין היתר נקבע שם כי –
בהעדר מקור סמכות אחר ובנסיבות המצדיקות זאת, הסכמתו של אדם לעריכת חיפוש על גופו, בכליו או בביתו עשויה להוות מקור סמכות עצמאי לביצוע החיפוש. באותן נסיבות תוכל ההסכמה לשמש תחליף לדרישת החשד הסביר לנשיאת נשק, הקבועה בסעיף 3(ב) לחוק סמכויות לשמירה על ביטחון הציבור, או לדרישת ה"יסוד להניח" כי בוצעה עבירה, הקבועה בסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי. אין חולק כי תנאי לכך הוא שאותה הסכמה תהיה הסכמת אמת מודעת ורצונית. כדי להבטיח זאת אין די בבקשת הסכמתו של האדם מושא החיפוש לעריכת החיפוש אלא יש להבהיר לו במפורש כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא ייזקף לחובתו. יחד עם זאת, איננו רואים לקבוע כי ההסכמה לביצוע החיפוש צריכה להינתן בהכרח בכתב, כפי שטוענים המבקשים. התכלית המרכזית העומדת ביסוד החובה להודיע לאדם מושא החיפוש בהסכמה על זכותו לסרב לביצוע החיפוש אינה יצירת פרוצדורה פורמלית לעריכת החיפוש אלא בהבטחת האוטונומיה של הפרט שמתבקשת הסכמתו לעריכת החיפוש. כדי להגשים תכלית זאת אין הכרח שההודעה על הזכויות תינתן בכתב, ודומה כי דרישה כזו עשויה לסרבל ולהאריך את הליך החיפוש המתקיים פעמים רבות בתנאים של לחץ או צורך מידי. אדרבא, דווקא הסבר ברור ומובן שיינתן בעל-פה בדבר הזכות לסרב לביצוע החיפוש ובדבר העובדה כי הסירוב לא ייזקף לחובתו של המסרב תשרת טוב יותר את הצורך להבטיח את כנות ההסכמה לביצוע החיפוש מאשר חתימה על טופס זה או אחר (עמ' 349-348).
80. המאשימה מצביעה על מקומות שונים במהלך החקירה שבהם לשיטתה ניתנה הסכמת הנאשם לעריכת צילומי מסך מן המכשיר הסלולארי שלו. כך, במהלך החקירה אמר החוקר לדר לנאשם 2 כי אם יחידת החקירות מבקשת לעיין בטלפון הסלולארי, נדרש צו מבית המשפט, אך אם הוא ייאות להציג לו פריטים מתוך הטלפון הסלולארי בהסכמה, הוא יקבל את הטלפון בתוך פרק זמן בחזרה בתוך זמן קצר. בתגובה, אישר הנאשם לחוקר לעיין במכשיר הסלולארי שלו (ת/45ה, עמ' 1 ש' 37- עמ' 2, ש' 15; עמ' 57, ש' 39-6). בהמשך לכך, התיר הנאשם לחוקר לדר לצלם את מסך הטלפון הנייד שלו, כשהציג לו התכתבויות עם ארזי (ת/45ה, עמ' 66, ש' 32-27). בצד האמור, הנאשם 2 אף חתם על טופס "הצהרת מחזיק במחשב ו/או דבר המגלם חומר מחשב" ובמסגרתו מסר הסכמה לעיון במכשיר הסלולארי שלו ללא צו (ת/44).
81. ברם, כאמור, כשנשאל אם הוא רוצה לעצור את החקירה עד ההמתנה לעורך דינו, ביקש הנאשם 2 להגביל את החקירה להיבטים טכניים. הגבלה זו שביקש הנאשם מגדירה את "גבולות הגזרה" של ההסכמה, ועל בסיסה יש להתבונן על שאלת קיומה או היעדרה של הסכמה מדעת. בהקשר זה, מקובלת עליי הטענה שאין לראות בעיון במכשיר הסלולארי בבחינת עניין טכני, שכן ברי כי אופי המידע המופק ממנו הוא מידע מהותי, שעשוי לכלול ובפועל אף כלל ראיות בעלות משקל. גם אם ניתנה הסכמה ספציפית לעיון בטלפון, לא מצאתי כי יש לראות בכך הסכמה מדעת שעה שהיא ניתנה תחת המטריה הרחבה יותר של ההסתייגות ממסירת מידע מהותי והגבלתו למידע טכני. לכך יש להוסיף כי משעה שהנאשם לא היה מיוצג באותה עת, אין המאשימה יכולה להיתלות בטענה כי הנאשם סבר שהעיון בטלפון הוא בבחינת אקט טכני. לנאשם שאינו מיוצג אין כלים להעריך את חשיבותם או ערכם הראייתיים של חומרי החקירה ולכן קשה לתת משקל ממשי להסכמה הניתנת מפיו, שעה שזו סותרת את אומד דעתו כפי שהובע במקום אחר, בדבר הסתפקות בדברים טכניים עד לקבלת ייעוץ משפטי. הדברים מקבלים משנה תוקף בנסיבות שבהן העיון בטלפון כרוך מעצם טבעו בפגיעה בפרטיות, ושדרך המלך לעיין בו (או אף לצלם תמונות מסך) היא באמצעות קבלת צו חיפוש. לבסוף יוזכר, כי בצד החיפוש בטלפון, וחרף בקשתו כי החקירה תוגבל לנושאים טכניים, המשיך החוקר לדר לשאול את הנאשם 2 שאלות מהותיות בנושאים המצויים בליבת החקירה (פ/22.1.23, עמ' 277, ש' 31-22; עמ' 278, ש' 32-24; עמ' 280, ש' 16-7). מדובר בפגם בעל משקל.
ג. הסירוב לקיים עימות
82. טענה אחרונה שמעלה הנאשם 2 נוגעת לחקירה האחרונה שאליה זומן במשרדי החקירות, לשם עריכת עימות מול הרב ארזי. לטענת הנאשם, בהתנהלות היחידה החוקרת בהקשר זה נפלו מחדלים מהותיים, הן בקיום החקירה מחוץ לחדר החקירות, הן באי מסירת אזהרה, הן בהיעדר תיעוד של החקירה. המאשימה טוענת מנגד כי השיחה שקיימו החוקר חורש והנאשם 2 לא עלתה כדי "חקירה", שכן הנאשם 2 סירב לערוך עימות ועזב את יחידת החקירות זמן לא רב לאחר מכן; כי עוצמתו של הפגם בדבר אי מסירת אזהרה נמוכה באופן יחסי, שכן הנאשם ידע כי הוא נחקר באזהרה מחקירתו הקודמת; וכן כי לא הייתה חובה לתעד את השיח האמור בדרך שבה מתועדת חקירה של ממש, וניתן היה להסתפק בזיכרון דברים.
83. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי נפלו פגמים מסוימים בחקירתו השנייה של הנאשם 2, שנערכה עם הגעתו ליחידת החקירות לשם בחינת אפשרות לעריכת עימות. אבהיר.
84. עיון בת/37, המזכר שערך החוקר חורש בנוגע להגעת הנאשם 2 ליחידת החקירות לצורך ביצוע עימות, מעלה כי לבד מהשיח שסבב את שאלת קיום העימות או ההימנעות מקיומו, התנהל בין החוקר לנאשם דין ודברים, שבו מסר הנאשם, לפי הנטען, דברים בנושאי הליבה של התיק, לרבות התשלום לארזי, סכומו ותדירותו; אופן התשלום; המניע לתשלום; ואם ראה באמור שוחד. במובן זה, ובהתאם להגדרה בחוק חקירת חשודים, מדובר ב"תשאול או גביית הודעה בקשר לעבירה, בידי שוטר" (ראו גם הגדרת "חקירה" בנוהל יידוע חשוד על זכויותיו בטרם חקירה (נ/7)), ומכאן שמדובר בחקירה, הכפופה לכל הכללים החלים על חקירה פלילית. בתוך כך, כאמור, באין דחיפות מיוחדת או טעם ענייני, יש לקיים את החקירה בתחנת המשטרה; יש להזהיר את הנאשם ונדרש לתעד את החקירה מתחילתה ועד סופה (כשבענייננו די בתיעוד בכתב היות שמדובר בעבירה של 7 שנות מאסר), בד בבד עם החקירה או מיד בסמוך לכך (סעיפים 4-3). אפילו תאמר שניתן להסתפק בעריכת מזכר, הרי שבהתאם ל"נוהל עריכת דו"ח זיכרון דברים אודות פגישות שיחות עם חשוד", על המזכר להיערך מיד לאחר כל שיחה, בסמוך לשיחה או במועד המוקדם ביותר הסמוך לסיומה.
85. בענייננו, החקירה נערכה אמנם בתחנת המשטרה, ואולם השיח בין החוקר לנאשם 2 קוים במסדרון, אף שכאמור, הוא כלל מרכיבים מהותיים הנוגעים בליבת החקירה. דרך זו שבה התנהלה החקירה הכתיבה גם את אופי התיעוד ואופי האזהרה. כך, החקירה לא תועדה באופן מלא אלא באמצעות מזכר בדיעבד, שמטבע הדברים אינו כולל את מלוא חילופי הדברים ואופן מסירתם. נוסף על כך, המזכר נערך למחרת החקירה, זאת בשונה מעימותים אחרים שנערכו באותו יום, שהוקלטו ותועדו באופן מידי (נ/2-נ/6; פ/26.10.22, עמ' 72-71). העיכוב בעריכת התיעוד לא נותר כפגם טכני. בעדותו אישר החוקר חורש כי אפשר שחלק מן הדברים שנכתבו במזכר מפי הנאשם 2, בפועל נאמרו על-ידי חורש עצמו; וכי חלק מן הדברים שנכתבו כדברים שנאמרו באותה חקירה, בפועל נאמרו בחקירה קודמת (פ/26.10.22, עמ' 77, ש' 6-3). זאת ועוד, בהיעדר תיעוד כנדרש אף עולה השאלה אם הנאשם 2 הוזהר ואם כן – אם דובר באזהרה ממצה. נבחן זאת עתה.
86. האם הנאשם הוזהר? החוקר חורש עמד על כך שהזהיר את הנאשם עובר לשיח בין השניים באמרו לו שכל זכויותיו כנאשם עומדות לו. לדבריו, הליקוי היחיד שבו לקה בהקשר זה מתבטא בהיעדר תיעוד. מצאתי את דברי החוקר, שעמד על כך ש"בהתנהלותי כקצין משטרה, יושרה זה דבר מאוד חשוב בעיני", וש"זה דבר בסיסי מבחינתי לשמור על זכויות של עצורים" (פ/26.10.22, עמ' 66, ש' 31, עמ' 67, ש' 4-3), כמהימנים. למסקנה זו הגעתי, גם בשים לב לאופייה המתון והמדוד של גרסתו, הן בכך שלא היסס לאשר את מחדליו ("זה פגם שלי שלא זיכדתי" (פ/26.10.22, עמ' 67 ש' 4)), הן בכך שביקש לדייק את גרסתו גם כשזו לא הייתה לטובתו (לשאלת ב"כ הנאשם אם מותר לו להיוועץ בסנגור, הודה כי "אני לא חושב שזה היה המינוח. אמרתי לו שעומדות לו אותן זכויות"; "אמרתי לו שהוא עדיין חשוד", ו"אמרתי לו שיש לו אותן זכויות ושהוא חשוד באותם חשדות “)פ/26.10.22, עמ' 76, ש' 28-27, 32-31; עמ' 77, ש' 2-1)). ודוקו: מטבע הדברים, החוקר לא זכר במדויק את מהלך העניינים באירוע עצמו (פ/26.10.22, עמ' 69, ש' 28-24), אך הדגיש כי הוא "לא מתחיל לדבר לחשוד לפני שאני עושה את זה" (פ/26.10.22, עמ' 76, ש' 22-21) וכי "אני יודע איך אני עובד. אני לא עושה פעולה שהתוצאה שלה תפגע לי בתיק. אם אני עושה פעולה שהתוצר שלה יפגע לי בתיק, אין בכך שום היגיון" (פ/26.10.22, עמ' 76, ש' 31-30). יוזכר כי גם ב"כ הנאשם עצמו לא חלק על מהימנותו של החוקר ("איני מטיל ספק באמינות העד כאדם ומניסיוני איתו", פ/26.10.22, עמ' 68, ש' 3-2), הגם שטען כי אין לקבל את הטענה כי הנאשם הוזהר.
87. האם די היה בנוסח האזהרה האמור? יש להשיב על כך בשלילה. עם תחילת חקירתו, היה על החוקר חורש למסור לנאשם נוסח אזהרה מפורט, הכולל את טיב החשד, זכות השתיקה והזכות להיוועץ בעורך דין. חרף כך, הוא הסתפק בכך שמסר לנאשם 2 אמירה כללית שלפיה כל זכויותיו מוסיפות לעמוד לו. אמירה כוללנית מעין זו, שאינה מפרטת את טיב הזכויות שבהן מדובר, ומסתפקת בהפניה לאמירה אחרת, אינה תחליף למתן אזהרה ממשית, ומכאן שאין היא בגדר אזהרה ממצה. מנגד, יש לזכור כי אזהרתו של החוקר חורש נמסרה מספר ימים לאחר החקירה הקודמת, שבה נמסרה לנאשם אזהרה מלאה (לפחות משלב כלשהו במהלך החקירה, אף לשיטת הנאשם עצמו). בפסיקה הובעו עמדות שונות בשאלה אם במצב שבו חקירה נפרסת על פני מספר פגישות, נדרש החוקר להעמיד את החשוד על זכותו להיוועץ בעורך דין לפני כל חקירה וחקירה או שמא, בניגוד לאזהרה בדבר זכות השתיקה, די בהודעה חד פעמית לחשוד בדבר זכות ההיוועצות (ראו למשל: בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז(2) 843, 852 (1993) ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 857, 866 (1990)); ענין אבו עצא, בפסקה 117 לפסק דינו של השופט דנציגר). עם זאת, בעניין יהודה ציין השופט מזוז כי –
"כשלעצמי אני סבור כי מאחר שנהוג לראות בזכות ההיוועצות אספקט אחר של זכות השתיקה, ומאחר שאף אם עובר לחקירה מסוימת לא ביקש החשוד לממש את זכות ההיוועצות, אין בכך משום ויתור על זכות זו בהמשך - על חוקר המשטרה להזהיר את החשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין בתחילתה של כל חקירה וחקירה, בד בבד עם האזהרה הניתנת בדבר זכות השתיקה (....) עם זאת, לאזהרה בחקירה קודמת סמוכה עשויה להיות השפעה על משקל הפגם ותוצאותיו" (פסקה 29).
88. השופטת חיות מצאה אף היא כי היה מקום להזהיר את הנאשם כבר בתחילת חקירתו השנייה בה הודה, וכי נוסח האזהרה לא תאם את הוראות הדין ולא כלל את פירוט החשדות נגדו, אך קבעה כי משעה שאין מדובר בחשוד שלא נמסרה לו אזהרה כלל, אין מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין. השופט ג'ובראן סבר כי "מוטב היה לו החוקר היה מזהיר את [הנאשם] בתחילת חקירתו בדבר זכויותיו, וכי היה עושה זאת בהתאם להוראות הדין". עם זאת מצא כי בנסיבות העניין, משעה שהנאשם הוזהר בחקירה קודמת ואף בחקירה שבנדון, גם אם לא מיד בתחילתה, ועובר לתחילתה נועץ בעורך דינו, משקלו של הפגם אשר נפל בהיעדר האזהרה נמוך הוא.
89. בעת בחינת טיב המחדל בענייננו, יש לתת את הדעת לכך שמדובר בחקירה קצרה באופן יחסי, שאף שלא בוצעה בחדר החקירות כנדרש, בוצעה בתחנת המשטרה. עוד יש לתת את הדעת לכך שאף שהחקירה לא כללה אזהרה מפורטת כנדרש, אין מדובר בנסיבות שבהן לא ניתנה אזהרה כלל אלא בכאלה שבהן ניתנה אזהרה חלקית (שהסתפקה בהפניה לאזהרה קודמת). כן יש להביא בחשבון את העובדה שהנאשם הוזהר בחקירתו הקודמת, שבוע אחד לפני חקירה זו, בנוגע לזכויותיו, ושהיה ער לזכויותיו שכן קודם לחקירה נועץ בעורך דינו וזה יעץ לו להימנע מעימות (פ/15.5.23, עמ' 205, ש' 16-14). בשקלול נסיבות אלה, נראה כי הפגיעה בזכויותיו של הנאשם אינה נוגעת ל"גרעין הקשה" של זכויותיו, ואינה מצויה ברף הגבוה. חרף כך, נוכח צבר ההפרות שנפל בחקירה שנייה זו, היעדר התיעוד והתנערותו של הנאשם מחלק מן הדברים שמסר החוקר חורש, מצאתי לקבל כקביל רק את אותו חלק בחקירה שהנאשם אישר בחקירתו הנגדית, קרי אישורו כי אכן סירב לקיים עימות עם הרב ארזי וטענתו כי עשה כן בשל הכבוד שרחש לו (פ/עמ' 15.5.23, עמ' 205, ש' 20-17).
(IV) סיכום ביניים
90. כאמור, מצאתי כי בכל אחד מן השלבים הרלוונטיים לחקירתו של הנאשם 2 נפלו פגמים מסוגים שונים העולים כדי מחדלי חקירה. בשלב התשאול בביתו של החשוד נפלו פגמים שהתבטאו בעצם קיום החקירה בבית החשוד ללא צורך מוכח וללא אישור; במסירת אזהרה חלקית, בעל פה וללא חתימה; בהיעדר יידוע על סטטוס כמעוכב, באמירות בוטות מצד החוקר ובקיום החקירה בשעה 4 בבוקר ללא אישור כדין. אף אם כל אחד מפגמים אלה לבדו אינו בעל משקל מכריע, צבר הפגמים מקים "מסה קריטית" של חומרה. בשלב הנסיעה ברכב נחקר התובע ללא צורך מוכח, ללא אישור וללא תיעוד, ותוך מניעת עצירה לשירותים בהזדמנות אחת. אף כאן יש לייחס חומרה לעריכת חקירה בלתי מחויבת המציאות ללא תיעוד וללא תמלול ולפגיעה בזכויות הנאשם להתפנות, בפרט בנסיבות שבהן נזקק לכך עקב מחלתו. בשלב החקירה במשטרה נמסרה לחשוד אזהרה בכתב ללא שהוקראה לו, וניתנו לו, אף שלא באופן מפורש, "עצות משפטיות" בנוגע לצורך בייעוץ משפטי. מצאתי כי חומרתם של הליקויים בהקשר זה אינה מצויה ברף העליון. בהמשך בוצעו צילומי מסך מתוך הטלפון הסלולארי של הנאשם במהלך המתנה לעורך דינו ללא שניתנה הסכמה מדעת, והחקירה המשיכה במסלולה, הגם שהנאשם ביקש להגביל את החקירה, עד להגעת עורך דינו, לעניינים טכניים. פעולה זו משקפת בעיני חומרה יתרה. בחקירתו השנייה, נשאל הנאשם 2 שאלות בנוגע לליבת החקירה ואף הוצע לו לקיים עימות – והוא סירב; כל זאת תוך השמעת אזהרה חלקית, ללא תיעוד נאות ושלא בחדר החקירות. מצאתי כי אין מדובר בפגמים בעוצמה מרבית, אף שבשים לב לצבר הפגמים אין לומר שמדובר בליקוי שאופיו מבוטל.
(V) מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הבלתי חוקי או הבלתי הוגן על הראיה שהושגה
91. לאחר שעמדנו על אופי המחדלים ועל מידת חומרתם, נבחן עתה את מידת ההשפעה של כל אלה על הראיות שהושגו. לעניין זה קיימים שני מבחני משנה: הראשון, באיזו מידה אי החוקיות עשויה להשפיע על מהימנות הראיה. ככל שהאמצעי הפסול שננקט מקים חשש לאמיתות הראיה ולערכה ההוכחתי, כך תגבר הנטייה לפסול אותה. מנגד, מקום שהפגם אינו משפיע על אמינות הראיה, ישמש הדבר שיקול נגד פסילת ההודאה. השני, אם קיומה של הראיה הוא עצמאי ונפרד מאי החוקיות שבהשגתה. ככל שאין באמצעי הפסול כדי להשפיע על הראיה, כך תקטן הנטייה לפסול אותה.
92. בענייננו, ליבת טענתו של הנאשם 2 נוגעת לפגיעה בזכות ההיוועצות שלו. לשם ביסוס טענתו כי לא הבין את זכותו להיוועץ בעורך דין עד שלב מתקדם בחקירתו בתחנת המשטרה, מצביע הנאשם על דבריו שלו לחוקרים בזמן אמת. כך, כאמור, במהלך החקירה שניהל החוקר לדר נכנס לחדר החקירות חוקר נוסף, מר אורן אשורי, שאל את הנאשם 2 בנוגע לעורך דינו, ובתגובה השיב לדר: "הוא לא רצה". נוכח דברים אלה שאל החוקר הנוסף את הנאשם 2 "לא רצית עורך דין?", והלה השיב שלא אמר שאינו רוצה עורך דין אלא שלדר אמר לו שיכול להיות שיצטרך עורך דין. על כך השיב לדר: אבל לא אמרת לי שאתה רוצה" והנאשם 2 השיב: "לא, בטוח אני (...) בוא (...) אצטרך פה (...) אין לי כרגע שם, אין לי מישהו (...)". בהמשך לדברים האלה, אמר אשורי ללדר כי יש לעשות הפסקה בחקירה ולזמן לנאשם 2 עורך דין (ת/45ה, עמ' 58, ש' 36- עמ' 59, ש' 16). בצד זה מצביע הנאשם 2 על דברי בא כוחו באותה עת, עו"ד חמצני, שלפיהם כשהגיע למשרד החקירות במטרה לייעץ לו, אמר לו הנאשם כי אינו נחקר באזהרה (פ/עמ' 176, ש' 20-14). לבסוף מצביע הנאשם 2 על דבריו, בזמן אמת, במהלך החקירה, שבהם שיקף לחוקר כי זה לא אמר לו בעת שהשניים שהו בביתו כי הוא נחקר באזהרה, אלא רק כי הוא חשוד בשוחד (ת. "לא אמרתי לי באזהרה ואני שאלתי אותו את העורך דין. ש. מה זה לא אמרתי? אמרתי לך אתה חשוד בשוחד מתן שוחד.... מרפסת וגם פה. ת. מתן שוחד. אבל לא אמרת לי שאני (...) באזהרה"; ת/45ה, עמ' 94, ש' 39-27).
93. כאמור, בעניינו של נאשם 2 נפלו פגמים במסירת האזהרה ובכלל זה הזכות להיוועץ בעורך דין. בתוך כך, אף שהנאשם חתם על נוסח אזהרה שבה נכללה גם זכותו להיוועץ בעורך דין, האזהרה לא הוקראה לאוזניו כנדרש, ולטענתו הוא התקשה להבין על מה חתם. בצד זה, אף שעצם הזכות להיוועץ בעורך דין נמסרה לו עם הגעת החוקרים לביתו, נוסח האזהרה שנמסר היה חלקי, לא כלל את המילה "אזהרה", ומכלול הדברים נאמר בהקשר של שעת החקירה המוקדמת ושל חקירה המתנהלת בבית החשוד. מה היא השפעת האמור על תוכן הדברים ועל מידת האותנטיות שלהם?
94. לאחר שעיינתי בחקירת הנאשם 2 והאזנתי לאמור בה, מצאתי כי קיים קושי לקבל את גרסתו לפיה הוא לא הבין את עובדת היותו נחקר באזהרה או כי הוא זכאי לייצוג משפטי. כאמור, כבר בעת הגעת השוטרים לביתו, נמסר לנאשם 2 כי הוא חשוד בשוחד וכי הוא זכאי לייצוג. בחקירתו בתחנת המשטרה מאוחר יותר אישר הנאשם כי בעת הגעת השוטרים לביתו, נאמר לו שהוא חשוד בשוחד והוא אף ידע להבחין בין העובדה שנאמר לו "שוחד" לעובדה שלא נאמר לו "באזהרה". הנאשם תלה את העובדה שחרף כל אלה הוא לא עמד על סטטוס החקירה, בכך שלא היה מרוכז בנאמר לו ("ארבעה שוטרים באים אלי הביתה, זה הימם אותי ולא, לא הייתי מרוכז, לא הבנתי", פ/15.5.23, עמ' 181, ש' 17-16; "לא קלטתי את הדברים, זה משהו שאני לא יכול להסביר, לא קלטתי, חד משמעית" פ/15.5.23, עמ' 183, ש' 10-9). איני מקל ראש בקושי האובייקטיבי הנעוץ בקיום חקירה בתנאים, שכאמור, אף לא עלו בקנה אחד עם הדין ביחס לקיום חקירה. עם זאת, מתוכן חקירת הנאשם 2 בביתו עולה כי לאורך החקירה הקצרה שנערכה שם, הוא לא נהג באופן פאסיבי, לא אישר כל דבר שהוטח בו וידע "לעמוד על שלו".
95. כך, בראשית התשאול נשאל הנאשם: "מידי פעם היית מביא לו קרטונים פירות ירקות כספים למה? שהוא יתעדף אותך?" והשיב: "לא, לא בוא נגיד ככה ברבנות אין שום דבר שעשינו לא כשר ושאני יודע לא חוקי או לא... ברבנות זה עובד ככה" (ת/45ב, עמ' 2, ש' 11-8). בהמשך לכך, דייק הנאשם 2 את דברי החוקר, ששאל לגבי משך מתן טובות ההנאה לארזי, "ככה עשר שנים נכון?", והנאשם 2 השיב: "זה לא התחיל מיד בהתחלה, זה התחיל שש שנים אולי שבע שנים" (ת/45ב, עמ' 3, ש' 7-6). לאחר מכן שלל הנאשם 2 את האפשרות שמעשיו של ארזי עברו בין היבואנים "מפה לאוזן" וכן שלל שמתן הכספים והפירות נעשה כדי שתעודות הכשרות יתקבלו יותר מהר ("לא, לא היה שום דבר יותר מהר, בוא אני אגיד לך יותר מזה הרבה פעמים עוכבו לנו תעודות, זה לא, הרבה הרבה פעמים עוכבו לנו" (ת/45ב, עמ' 3, ש 20-8). עוד שלל הנאשם 2 כי ידע על מקרים נוספים שבהם ניתנו לארזי טובות הנאה; דחה את טענת החוקר כי הוא שהיה בעלי העסק והדגיש שהיה שכיר (ת/45ב/עמ' 3, ש' 29-21); הבהיר כי מתן טובות ההנאה לא חרג מפעמיים בשנה וכי ניתנו לארזי רק פירות וירקות (ת/45ב, עמ' 4, ש' 18-15) וביקש מהחוקר שלא "יתפוס אותו במילה" בנוגע לשווי הירקות (ת/45ב, עמ' 5, ש' 4-1)). קשה ליישב התנהלות אקטיבית ונמרצת זו של הנאשם 2, עם טענתו כי לא היה ער לסיטואציה שבה היה או כי לא עמד על זכותו להיוועץ בעורך דין אף שזו נמסרה לו.
96. זאת ועוד, בעת הערכת טענתו של הנאשם 2 כי לא היה מודע להיותו נחקר באזהרה, יש לתת הדעת לתחושת הלחץ שהוא עצמו העיד עליה (לדבריו "קצת הרגשתי מאוים" (פ/15.5.23, עמ' 185, ש' 13); להגעה לביתו בשעת בוקר כה מוקדמת; לדברי החוקר לדר כי קיימת אפשרות שיאריך את מעצרו ולתחושת הדחיפות שעמדה ביסוד כל החקירה. נתונים אלה כולם אינם מתיישבים עם הטענה כי הנאשם לא היה ער לעובדה שנחקר כחשוד.
97. תמונה דומה משתקפת גם מחקירת הנאשם 2 בחדר החקירות. לדבריו, רק בשלב מתקדם בחקירתו במשטרה, הוא הבין לראשונה שהוא נחקר באזהרה. מדובר בטענה מוקשה. בראשית החקירה הוצג לנאשם 2 נוסח אזהרה מלא בשני מסמכים – ת/43 (בו נכתב "זכותך לא לומר דבר. דבריך יתועדו ועשויים לשמש כראיה בבית משפט. ואולם דע כי בית משפט יוכל להביא בחשבון את שתיקתך. זכותך להיוועץ בעורך דין לפני חקירתך, בכפוף למגבלות הקבועות בחוק וזכותך להיוועץ בסנגור ציבורי אם אתה זכאי לכך על פי חוק") והעמוד הראשון של החקירה – ת/45ג ("הבאתי את הנ"ל לפניי והודעתי לו כי אני איש משטרה שפרטיו רשומים לעיל עומד לגבות את הודעתך באזהרה בחשד ל: מתן שוחד. אינך חייב/ת לומר דבר אולם כל מה שתאמר/י יירשם על ידי ועשוי לשמש נגדך כהוכחה בבית המשפט. הימנעות מלהשיב על שאלות עשויה אף היא לשמש נגדך בבית המשפט. את/ה זכאי/ת לייצוג על ידי עורך דין"). מעיון בתיעוד החקירה בווידאו עולה כי הנאשם 2 עיין במסמך הראשון משך כ-17 שניות (ת/45ד, הקלטת החקירה מיום 13.8.2018, דקות 26:32-26:15) ובשני משך כ- 40 שניות (שם, דקות 27:16-26:36) וחתם עליהם (ראו גם פ/15.5.23, עמ' 234, ש' 30-17). בעדותו נשאל הנאשם 2 כיצד זה שחרף הדברים שנאמרו בעל פה (בביתו) ושעליהם חתם בכתב, (בתחנת המשטרה) הוא לא הבין את מעמדו כחשוד. הנאשם שב ותלה את האמור בלחץ שבו היה נתון ובכך שלא היה מרוכז ולא היה בפוקוס (פ/15.5.23, עמ' 187, ש' 25-24). ברם, עיון בחקירת הנאשם במשטרה מעלה כי בניגוד לנטען, הנאשם היה ער להתרחשויות בחקירה, הגיב לשאלות באופן ענייני וביקורתי וידע לדייק את דברי החוקר או לתקנם כשאלה נראו לו שגויים.
98. כך, כשהוצג לנאשם 2 כי גם יבואנים אחרים העבירו לארזי כספים והוא בתמורה זירז את הטיפול בתעודות שלהם, בעוד מי שלא משלם לו – תעודתו מעוכבת, הוא הדגיש כי "אני לא ידעתי שיבואנים אחרים נותנים לו כסף" וכי "אני לא ידעתי מזה" (ת/45ה, עמ' 23, ש' 36- עמ' 24, ש' 16). עוד שלל הנאשם כי נסע ביחד עם הרב ארזי ("אף פעם לא"), הדגיש ש"אף פעם לא" העביר לו כספים לחשבון הבנק (ת/45ה, עמ' 56, ש' 37-26) ודחה ("לא נכון") את טענת החוקר שלפיה הכספים ניתנו לארזי מתוך מודעות למצבו הכלכלי הקשה וכדי להאיץ את הטיפול בבקשה. לדבריו, "מעולם לא ידענו שהמצב הכלכלי שלו לא טוב" (ת/45ה, עמ' 70, ש' 32-25). במקום אחר, כשהחוקר לדר הטיח בנאשם כי הוא אישר לפניו שהקשר עם ארזי הביא לזירוז בקבלת תעודות כשרות, הדגיש הנאשם 2 כי "לוחות הזמנים היו זהים .... לוחות הזמנים והקצבים לא היו שונים... מספר ימים (...) אני עכשיו לא יודע להגיש לך אם זה חמישה ימים, שבעה ימים או תשעה ימים" (ת/45ה, עמ' 26, ש' 18-6; עמ' 28, ש' 11-3). בצד זה דחה הנאשם 2 את האפשרות כי ארזי "העלים עין מדברים לפי בקשתכם" ("ממש ממש לא") (ת/45ה, עמ' 88, ש' 21-13); הדגיש כי ב"חיים אני לא נתתי לו שוקולד... זה ממש לא" (ת/45ה, עמ' 89, ש' 12-5); ושלל את האפשרות כי ארזי התנה את השירות בדבר מה, תוך שהוא מציין כי "זה היה ריטואל קבוע" (ת/45ה, עמ' 91, ש' 7-3). מעבר לכך, בתום חקירתו עבר הנאשם 2 ממושכות ובאופן מדוקדק על החקירה, בדק, תיקן והעיר ואף התעקש להוסיף כי אינו מודה במתן שוחד ("ש. אתה קראת את כול החקירה והיה לך מאוד חשוב לעמוד על דקויות ולתקן את כול, את כול מה, מה שראית לנכון, נכון ? ת. כן"; פ/15.5.24, עמ' 252, ש' 30- עמ' 253, ש' 2; עמ' 253 ש' 25 – עמ' 254 ש' 8). מעורבות אקטיבית זו אינה מתיישבת עם טענת הנאשם כי לא הבין על מה הוא חותם.
99. זאת ועוד, טענת הנאשם 2, אדם אשר יודע את אשר לפניו, ובעל ניסיון במצבים שונים, כי לא הבין את דבר היותו חשוד עקב סגנונו והתבטאויותיו של החוקר לדר, אינה מתיישבת עם דבריו כי לא התרשם במיוחד מדברי הגוזמה של לדר, וראה בהם התרברבות (פ/15.5.23, עמ' 185, ש' 20-13). דברים אלה נאמרו באופן כללי וגם באופן ספציפי ביחס לטענתו כי החוקר לדר אמר לו כי "הפכו בתים", לגביה אמר הנאשם 2 כי "גם זה נראה לי סוג של הפרזה" (פ/15.5.23, עמ' 190, ש' 30-23). בהקשר זה נזכיר בהתייחס ל"ייעוץ המשפטי" שנתן לדר לנאשם בשאלת הצורך בהיוועצות בעורך דין, כי הנאשם עצמו אמר כי "אני לא רוצה להגיד שכנע אולי זה לא המילה הנכונה, אבל הוא ניסה להסביר למה לא כדאי אוקיי, שכנע לא שכנע בסוף לא השתכנעתי" (פ/15.5.23, עמ' 235, ש' 23-22). לכך יש להוסיף כי בראייה כוללת, אישר הנאשם כי היחס שלו זכה היה יפה ("התייחסו אלי יפה. אני לא יכול להגיד שלא התייחסו אלי יפה"; פ/15.5.23, עמ' 254, ש' 17-16) וכי לא חש שאיימו עליו (שם, בש' 28-27), דבר המלמד כי לא חווה את התנהגות החוקרים, על אף הפגמים שנפלו בה, כחמורה או כפוגענית.
100. יתרה מכך, מעדותו של עו"ד חמצני שכאמור ייצג את הנאשם במהלך חקירתו, עולה כי הפנייה הראשונית לקבלת ייצוג מקורה בבן משפחה של הנאשם, שפנה אל עו"ד אגמי כהן וביקש מחמצני כי יגיע למשרדי להב (פ/17.5.24, עמ' 176, ש' 10-6). הדבר מלמד כי במהלך שהות החוקרים בביתו של הנאשם 2, הבינו בני משפחתו כי הוא נחקר באזהרה (כפי שציין עו"ד חמצני בעדותו "לי זה היה ברור לחלוטין שהוא נחקר באזהרה", פ/17.5.23 עמ' 176, ש' 14). יוזכר כי כאשר נשאל בחקירתו לאיזה עורך דין לפנות, השיב, בין היתר, "אשתי דיברה עם מישהו?" (ת/45ה, עמ' 59, ש' 28) נתון שעשוי להצביע על כך שאף הוא היה ער לצורך בייצוג וכי פניית בני המשפחה לא נעשתה על דעת עצמם.
101. מהמקובץ עולה ספק בשאלה אם לאורך חקירותיו, ובפרט מאז חקירתו במשטרה בחדר החקירות, לא היה הנאשם 2 ער להיותו נחקר באזהרה ולמעמדו כחשוד.
102. ואולם אפילו תאמר שנוכח הסיטואציה הלא פשוטה שבה היה נתון, התקשה הנאשם 2 להפנים את אשר נאמר לו או את אשר חתם עליו, אף אז ספק אם ניתן לומר כי לפגמים החקירתיים שעליהם עמדנו קיימת השפעה ממשית. עיון בחקירת הנאשם 2 מעלה כי מיד לאחר ששב מהיוועצות בעורך דינו – היוועצות שנמשכה כ-35 דקות (פ/15.5.23, עמ' 252 ש' 6-2), הוא אמר לחוקר לדר: "אמרתי לך מההתחלה ואני חוזר ואומר שוב - כל מה שאמרתי לך זה אמת. עוד שהגעת וישבנו במרפסת סיפרתי לך את כל האמת. לא הכחשתי, לא ניסיתי להסתיר" (ת/45ה, עמ' 77, ש' 34 – עמ' 78, ש' 11; דקה 3:36 להקלטה). בהמשך לכך אמר הנאשם 2 ללדר: "בוא אני אגיד לך משהו בהמשך לשיחה עם עורך הדין, לא הייתי צריך את העורך דין כי כל מה שאמרתי הוא אמר תגיד אמת, כל מה שאמרתי שזה אמת" (ת/45ה, עמ' 79, ש' 33-28; דקה 3:39 להקלטה). הנאשם 2 אישר דברים אלה גם בעדותו ("מאשר. כן . חד משמעית". פ/15.5.23, עמ' 229, ש' 21-13; יובהר כי גם בהתאם לגישה הסבורה כי יש לצמצם את האמור בעדות רק לענייני משפט הזוטא, אישור תוכנה של העדות הוא חלק מן השיקולים לבחינת השפעת האמצעים הפסולים שננקטו). הנאשם אישר, אפוא, כי גרסתו לא הושפעה מהמחדלים החקירתיים וכי היה מוסר את אותה הגרסה אף אלמלא אותם פגמים.
103. מהי המשמעת שיש לייחס לכך שהנאשם אישר בעדות את גרסתו בחקירה שהוצאה באמצעים פסולים או תוך מחדלי חקירה? שאלה זו נדונה עוד מקדמת דנא. בע"פ 69/53 סיץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז 801 (1953) נדון עניינו של נאשם שנטען שהודאתו ניתנה תחת אמצעי לחץ, אך בבית המשפט הוא אישר את תוכן הודאתו. באשרו את תוכן ההודאה הדגיש בית המשפט את המשקל הרב שיש לייחס לאישור ההודאה בבית המשפט –
[ב"כ המערער] טען כנגד הודעה זו, שהושגה ממרשו באמצעי לחץ, היינו על-ידי חקירה בשעות המאוחרות של הלילה ובלא אזהרה... איננו רואים צורך להרחיב את הדיבור על טענות אלו, נוכח עדות המערער בבית-המשפט, שם אמר על הודעה זו בפה מלא... : "ב-20 ביולי חזרתי על מה שאמרתי ... וזה היה אמת..."... לכן אנו סבורים, כי מאחר שהמערער אישר את הודעתו מ-20 ביולי בשבועה בבית-המשפט, מותר היה לראותה כאילו חזר המערער עליה בפני השופט, ובירור השאלה אם ההודעה נגבתה מלכתחילה בדרך כשרה – נעשה מיותר (עמ' 804).
104. לטענת הנאשם, אין בעובדה שהדברים שמסר בחקירתו הם אמת כדי להחליש מן הקושי הכרוך במחדלים החקירתיים, שכן בהיעדר אזהרה כנדרש, נמנעה ממנו האפשרות לשמור על זכות השתיקה (ראו דברי ב"כ הנאשם בסיכומי השלמה בעל פה, פ/9.6.23, עמ' 30, ש' 23-17). הנאשם טוען, אפוא, כי נזקו מתבטא באובדן האפשרות שלא למסור כל גרסה, דבר שהיה מביא לך שלא היו בידי המאשימה ראיות להוכחת אשמתו. האם די בכך כדי ללמד שיש לייחס למחדל החקירתי משקל גבוה? לטעמי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.
105. ראשית, מדובר בטענה היפותטית שהנאשם עצמו (להבדיל מבא כוחו) כלל לא העלה בעדותו, ושלא הובאו אינדיקציות לסיכויה או ניתנו סימנים כלשהם לעוצמתה בנסיבות הספציפיות. ניתן אמנם לטעון, בהשאלה מן המשפט האזרחי, כי בעצם אי מסירת אזהרה נגרם לנאשם נזק ראייתי שאינו מאפשר לו להוכיח כיצד היה נוהג – אם היה מוסר גרסה או שהיה שותק, דבר שמעביר למאשימה את הנטל (המוטל בהקשר זה מלכתחילה על הנאשם) להוכיח כי לא היה בהיעדר אזהרה כדי להשפיע על תשובתו. אלא שכשמדובר בבעל דין הטוען כי לו הוצג לו מידע שחובת הצגתו הוטלה על הצד שכנגד, היה נוהג בדרך מסוימת, נטתה הפסיקה (האזרחית) שלא להעביר את נטל הראיה אל הצד שכנגד מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי, ולדרוש הוכחה פוזיטיבית מצד מי שעליו הנטל (ראו בשאלת סיבתיות הנוגעת לאי מסירת מידע לצורך קבלת הסכמה מדעת, ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פסקאות 56-55 לפסק דינו של השופט עמית (5.3.2012)). בענייננו, לא הוצגה כל אינדיקציה לכך שהנאשם היה נוהג באופן שונה לו הוצגה לו אזהרה כדבעי (כשלעניין זה קיימת חשיבות גם לעובדה שאין מדובר בנסיבות שבהן לא נמסרה אזהרה כלל, אלא בכאלה שהאזהרה שנמסרה הייתה חסרה). ואולם אפילו תאמר כי הנטל להוכיח כי אזהרה נאותה הייתה משנה את התנהלותו של הנאשם 2 בענייננו, עבר אל המאשימה, אני סבור כי המאשימה עמדה בנטל זה. ודוקו: מטעם הנאשם העיד, כאמור, עו"ד חמצני, שייצג אותו בעת החקירה. כשנשאל על תוכן ההיוועצות (לאחר שהנאשם ויתר על חסיון עו"ד-לקוח), השיב עו"ד חמצני כי –
אני פגשתי את דוד, שאלתי אותו, לי זה היה ברור לחלוטין שהוא נחקר באזהרה, או-קיי? וגם אם לא, משלב זה ואילך, שתהיה כאן חקירה באזהרה, כי אחרת, יידעו על הכול שבכלל לא יאפשרו לו זכות היוועצות ולמעשה, אני שוחחתי עם דוד ושאלתי אותו מספר פעמים האם הוא נחקר באזהרה עד כה, הוא אמר לי שלא, אז אמרתי לו, בכל אופן, מכאן ואילך, זה יהיה חקירה באזהרה. זה מה ששאלתי אותו, דיברנו כמובן, על, אתה יודע, הכנתי אותו כמו שאני מכין כל לקוח לחקירה במשטרה (פ/17.5.23, עמ' 176, ש' 20-14).
ובמקום נוסף –
ומה שאני אמרתי לדוד, כמו כל נחקר שאני פוגש בחדר חקירות, הרי גם תמיד, זה לפרק זמן מאוד קצר, מאד מצומצם, אנשי המשטרה או אנשי רשות המיסים תמיד ככה, דופקים על הדלתות ומבקשים להאיץ את הייעוץ שניתן...לחשוד באותה עת... אמרתי לו את הדברים, הכנתי אותו, מה שנקרא, למתן, לחקירה, לשאלות שהוא יכול להיחקר בהן, זה הכול, העניין הזה (פ/17.5.23, עמ' 177, ש' 23-16).
106. אם-כן, בשום שלב סנגורו של הנאשם לא טען כי יעץ לו לשמור על זכות השתיקה, ובפועל הוא אכן לא עשה כן, גם לאחר ההיוועצות. זאת ועוד, אפילו הנחנו כי הסנגור המליץ לנאשם 2 לשמור על זכות השתיקה, כלל לא ברור שהנאשם היה פועל כך. מפרוטוקול הדיון שבו נחקר הנאשם 2 בבית המשפט עולה כי הנאשם יועץ להגביל את תשובותיו רק לנושאי ה"זוטא". על אף זאת, הנאשם חרג מ"הנחיות" אלה, עוד בטרם החלטת בית המשפט לפיה אין להגביל את נושאי החקירה –
לא היינו צריכים לקבל שום דבר מהרב ארזי, לא הייתה שום מטרה בנושא, אני תכף גם, אם אתם רוצים אני טיפה אחרוג ממה שעופר אמר ואני אגיד גם לגבי התשלום לרב ארזי, בכלל לא בכיוון של לקבל משהו תמורת משהו (פ/15.5.23, עמ' 4-1).
107. על יסוד כל האמור, איני סבור כי הפגם שנפל באזהרת הנאשם בחקירתו היה בעל השפעה מעשית רבה על עצם הגרסה שמסר או על תוכנה.
108. כאמור, העניין השני שעל בית המשפט לבחון כחלק משאלת השפעת אי החוקיות על הראיה שהושגה עניינו בשאלה אם קיומה של הראיה הוא עצמאי ונפרד מאי החוקיות שבהשגתה.
109. בעניין סמירק עמד בית המשפט על כך שכשהודאה שהושגה באמצעים פסולים מאושררת לאחר מכן ללא אמצעים אלה –
נוצר חיץ מבחינת תנאי גביית האימרה בין חקירתו הקודמת של המערער על-ידי אנשי השב"כ לבין גביית ההודעה המשטרתית על-ידי רפ"ק סילברמן, על-כן אף לו נפל פסול כלשהו בחקירה שנערכה על-ידי השב"כ קודם לגביית ההודעה המשטרתית, אין לומר כי המערער היה נתון בעת גביית ההודעה תחת לחץ או מורא ששללו ממנו חופשיות רצונו" (ע' 551).
110. דברים אלה זכו לביסוס גם בפסיקה לאחר הלכת יששכרוב. כך, בעניין מובארק נקבע כי –
"כאשר עד מפנה לעדות קודמת ומאמץ את תוכנה – גם כאשר העדות הקודמת אינה קבילה – רואים את העדות המאוחרת והקבילה ככוללת את תוכנה של העדות הקודמת... בענייננו, באשרור המאוחר של הודאותיו הקודמות, עשה מוחמד אינקורפורציה של התוכן של הודאותיו הקודמות; תוכן זה עבר מטמורפוזה והפך לחלק אינטגרלי מההודאה המאוחרת. כך, גם אם מתעוררים חששות לגבי ההודאות הקודמות (עקב איום או פיתוי והשאה), תוכנן הפך לחלק מההודאה הקבילה המאוחרת. כך, אפילו אניח ששלוש ההודאות הראשונות של מוחמד הן בלתי קבילות מפאת איום ו/או פיתוי והשאה בעניין הבאת האב וחשיפת עיסוקו של מוחמד, יש בפנינו הודאה נוספת ומאוחרת של מוחמד ברצח שאינה מושפעת מאיום ו/או פיתוי והשאה בעניין זה" (פסקה 162).
111. בע"פ 9141/10 סטואר נ' מדינת ישראל (28.4.2014) (להלן: עניין סטואר), הביא בית המשפט מדברי פרופ' קדמי, שלפיהם –
הכלל הוא, שאין בעובדה שהודיה אחת הושגה באמצעים הפוסלים אותה כראיה, כדי לפסול מכנית כל הודיה נוספת שנמסרה בעקבותיה. יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, אם פג כוחם של הגורמים שהביאו לפסילתה של ההודיה הראשונה לפני שנמסרה ההודיה הנוספת, אם לאו: פג כוחם של אותם גורמים פסולים – תתקבל ההודיה הנוספת כראיה (אם לא ננקטו עובר למסירתה אמצעים פסולים אחרים)).
112. מנגד, בפסק דין שניתן לאחרונה בע"פ 5334/23 אברג'ל נ' מדינת ישראל (14.7.24) פסל השופט אלרון, בין היתר, הודאה שבאה בהמשך לחיפוש בלתי חוקי. לפי קביעת בית המשפט –
מדובר באי-חוקיות בוטה ברמת חומרה משמעותית ביותר, עת שנעשה חיפוש באישון ליל במקום מגוריו של המערער שלא כדין, מבלי שיש כל חשד נגדו ועל בסיס פרשנות מעוותת לחלוטין של צו החיפוש שניתן (...) כך גם שיקול של מידת ההשפעה של אי-החוקיות, מוליך אף הוא לעבר פסלות הראיות (...) בהעדר כל חשד כלפי המערער לא היה מתבצע כל חיפוש בקרוואן שבו הוא מתגורר אלמלא העובדה כי התגורר, במקרה, ליד שלתיאל (...) הודעות המערער קשורות בקשר הדוק – עובדתי ומשפטי, לחיפוש הלא-חוקי שהתבצע בקרוואן שבו הוא מתגורר. במקרים רבים אדם נעצר בשל חשדות כאלו ואחרים, מודה, וטוען לפגם באופן שנגבתה הודאה. אז, נדרש לדון בקבילות הודאות עוקבות או ראיות חפציות שהושגו לאחר ההודאה ותוך שימוש במידע שנכלל בה. המקרה שלפנינו שונה – המערער שהה במקום מגוריו, ביתו מבצרו, ולא נחשד בדבר עת שפרצו פנימה השוטרים. כל הפרדה בין המפגש שבין המערער לשוטרים במסגרת החיפוש הלא-חוקי שהניב את תפיסת הסמים שאינם יכולים לשמש כראיה, לבין הודאה בדיעבד בהחזקת הסמים – מוקשית בנסיבות אלו. מתקיימת אפוא זיקה מהותית וקשר סיבתי מובהק, בין הפסול שנפל בראיה הראשית – החיפוש הלא-חוקי – ובין הראיות הנגזרות (...) אם תרצו, ניתן להבחין בין מקרה שבו באחת מבין חוליות שרשרת פעולות אכיפת החוק נפל פגם כזה או אחר; לבין מקרה שבו חולייתה הראשונה, המשמעותית והיסודית של שרשרת פעולות האכיפה היא-היא שטבולה כל כולה באי-חוקיות משמעותית. במקרים שכאלו, הפסול שנפל בראיה הראשית מכתים את הראיה הנגזרת באופן היורד לשורש העניין (פסקאות 45-44).
113. בענייננו, נחקר הנאשם פרק זמן קצר בביתו ונשאל שאלות (שמספרן אינו ידוע) גם בנסיעה ליחידת החקירות. ואולם עם ההגעה ליחידת החקירות, הוזהר הנאשם מחדש והחקירה החלה מחדש, כשהוא נשאל על נושאי החקירה בהרחבה מלכתחילה, ללא הפנייה משמעותית לדברים שכבר נאמרו, התבססות עליהם או שימוש במידע שמקורו בפעולות שקדמו לחקירה בחדר החקירות. אין לומר, אפוא, כי קיימת זיקה מהותית או קשר סיבתי מובהק בין הפגמים שנפלו בשלב שקדם לחקירה במשטרה, לבין החקירה עצמה. אשר לפגמים עליהם הצבענו לאחר ההגעה ליחידת החקירות, כאמור, הנאשם 2 חזר על גרסתו לאחר שנועץ בעורך דינו משך כ-35 דקות (פ/15.5.23, עמ' 252, ש' 6-5) והדגיש כי כל שאמר אמת הוא. כן אישר הנאשם את הדברים בעדותו. בהקשר זה כבר נפסק כי לא תעמוד לנאשם בפלילים הטענה, שהוא מסר הודאה או הודאות נוספות, מאחר שהיה סבור שכבר נגרם לו נזק שלא ניתן לתקנו על ידי ההודאה הראשונה שנגבתה באמצעים פסולים (עניין מועדי, בעמ' 253; עניין סטואר, בפסקה 240). הנאשם חזר על הדברים מספר פעמים במקומות שונים בחקירתו. כאמור, לא מצאתי לקבל את טענת הנאשם כי אלמלא האמצעים הפסולים היה בוחר בזכות השתיקה. בנסיבות אלה, אני קובע כי גרסתו של הנאשם ניתנה באופן עצמאי, ובמנותק מאי החוקיות שנפלה בהיבטים שונים בהשגתה.
(VI) היחס בין הנזק לבין התועלת הכרוכים בפסילת הראיה
114. סט השיקולים השלישי נוגע לאינטרס הציבורי הרחב ובאופן ספציפי ליחס שבין הנזק לבין התועלת הכרוכים בפסילת הראייה. לשם בחינה זו יש לבחון את מהות העבירה ואת מידת חומרתה, וכן את חשיבות הראיה ומידת חיוניותה להוכחת האשמה. כשמדובר בראיה בעלת חשיבות להוכחת האשמה, ינקוט בית המשפט זהירות קודם שיפסול את הראיה שמא יהיה בכך כדי לפגוע יתר על המידה באינטרסים שעניינם לחימה בפשיעה והגנה על שלום הציבור, בפרט כשמדובר בעבירות בעלות חומרה יתרה (פרשת יששכרוב, פסקה 72 לפסק דינה של השופט ביניש; ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל , פסקה 21 לפסק דינו של השופט עמית (30.5.2013); ואקי, בעמ' 275; לביקורת על חומרת העבירה כשיקול בנוגע לפסילת העבירה, ראו ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל, פסקה 26 לפסק דינו של השופט א' לוי; (5.12.2006); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626 (2011), בפסקה 19 לפסק דינו של השופט א' לוי (2011); עניין אלזם; דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש (9.1.2012)).
115. העבירה המיוחסת לנאשם 2 בענייננו היא עבירת השוחד. על חומרתה של עבירת השוחד ועל פגיעתה הקשה באינטרס הציבורי עמדה הפסיקה פעמים רבות. בין היתר נקבע כי אף שהמחוקק ראה להחמיר בעונשו של מקבל השוחד יותר מן הנותן בהיותו עובד ציבור, "החומרה הגלומה במתן השוחד גם היא רבה עד מאד (...) נותן השוחד הוא שותף – ולעתים הכוח המניע – להשחתת השירות הציבורי" (ע"פ 4506/15 בר נ' מדינת ישראל (11.12.2016)). כפי שציינתי בגזר הדין בעניינו של הנאשם 4, עבירות על טוהר המידות הנעשות בהקשר של סמכות הכשרות הנתונה לרבנות הראשית נושאות עמן חומרה מוגברת, "מפאת חשיבותה של הכשרות ורגישותה לחלק ניכר של האוכלוסייה; בשים לב להשלכתו הישירה של הנושא על חופש הדת והמצפון ועל האוטונומיה של הפרט; ולאור סמכותה הבלעדית של הרבנות הראשית בתחום זה" (ראו גזר דין בתיק זה מיום 2.5.2022, בפסקה 28). אמנם, בענייננו החשוד במתן שוחד אינו בעלי החברה אלא עובד שכיר, שאף לשיטת המאשימה לא העביר את כספי המתת לארזי מכיסו ואף לא קיבל את ההחלטה על כך. ואולם אכיפת עבירות שחיתות אינה יכולה להתמצות במעגל הראשון של המבצעים. במקרים רבים, דווקא גורמי המשנה, אנשי המעגל השני, שמופקדים על עבודת היום יום ואמונים על ההיבטים המקצועיים, הם שמאפשרים את ביצוע העבירה ומעניקים לה כסות לגיטימית. למעשה, עצם ההיזקקות של אנשי המעגל הראשון למעורבותם של אנשי המעגל השני בביצוע העבירה, מלמדת על חיוניותם וחשיבות תפקידם. לא אחת אף משמשים גורמים אלה מחסום מפני ההגעה לחשוד המרכזי; ובמקרים אחרים יש באכיפת העבירות כדי לשמש גורם מרתיע שישמש משקל נגד לתחושת ההכרח להיענות לדרישותיו של איש המעגל הראשון (השוו לגבי אנשי המעגל השני בעבירה של הוצאת חשבוניות פיקטיביות, ע"מ (מח' מר') 30708-08-21 דרונוב נ' מנהל מס ערך מוסף – היחידה לפשיעה חמורה (1.8.2024)). בענייננו, היה לנאשם 2 תפקיד בלתי מבוטל בביצוע העבירות, כמי שנשא בתפקיד מרכזי בחברה, עמד בקשר ישיר עם ארזי והעביר לו את טובות ההנאה במספר הזדמנויות.
(VII) טענות הנוגעות לקבילות ההודעות – הכרעה
116. על יסוד מכלול המקובץ לעיל, ובפרט לנוכח קביעתי שלפיה לא נמצא כי לאמצעים שננקטו הייתה השפעה על מהימנות גרסתו של הנאשם 2, לא מצאתי כי יש מקום לקבל הבקשה במלואה ולפסול את הראיות שנצטברו בעניינו. עם זאת, נוכח צבר הפגמים שעליהם הצבעתי במקטעים שונים של החקירה, פגמים שנוכח ריבוים וחזרתם יש בהם כדי להצביע על היעדר הפנמה של הנורמות ואמות המידה הנדרשות, ונוכח השיקול החינוכי שאף אותו יש להביא בחשבון במסגרת הלכת יששכרוב, מצאתי לקבוע כדלקמן:
א. אני פוסל את חקירת הנאשם בביתו בבוקר יום 13.8.2018 (ת/45ב);
ב. אני פוסל את חקירת הנאשם במהלך הנסיעה ברכב מביתו לחדר החקירות באותו יום;
ג. אני פוסל את הראיות שהושג מתוך הטלפון הסלולארי של הנאשם בשלב ההמתנה לעורך דינו, לאחר שהנאשם ביקש להמתין לעורך הדין ולהגביל את השאלות לכאלה שאופיין טכני;
ד. מתוך חקירתו השנייה של הנאשם, אני מאשר רק את החלק שבו סירב לערוך עימות עם הרב ארזי, נתון שאותו אישר הנאשם גם בעדות;
ה. לא מצאתי לפסול את יתר חלקי החקירה. הנאשם 2 רשאי לטעון כל טענה בעניין זה במסגרת הטיעונים לעונש.
(ה) אחריות הנאשמים – המסגרת הנורמטיבית
(I) עבירת השוחד
117. סעיף 291 שכותרתו "מתן שוחד" קובע כי "נותן שוחד לעובד הציבור כהגדרתו בסעיף 290(ב) בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו – מאסר שבע שנים או קנס כאמור בסעיף 290(א)". סעיף 293 מונה שורה של "דרכי שוחד", וקובע כי אין נפקא מינה בשוחד, בין היתר, "אם היה כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת"; "אם היה בעד עשייה או בעד חדילה, השהייה, החשה, האטה, העדפה או הפליה לרעה"; "אם היה בעד פעולה מסוימת או כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל"; "אם ניתן מידי הנותן או באמצעות אדם אחר"; וכן "אם נלקח על מנת לסטות מן השורה במילוי תפקידו או בעד פעולה שעובד הציבור היה חייב לעשותה על פי תפקידו".
118. היסוד העובדתי של עבירת השוחד כולל שלושה רכיבים: רכיב עובדתי שעניינו מתן מתת; רכיב נסיבתי בדבר היות מקבל המתת עובד ציבור; ודרישה לקשר סיבתי בין מתן המתת לבין פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור.
119. כאמור, המתת הניתנת במסגרת עבירת השוחד, אינה מוגבלת לטובת הנאה כספית ויכולה להתבטא גם ב"טובת הנאה אחרת". במסגרת זאת נפסק כי טובת ההנאה תיבחן מנקודת מבטו של עובד הציבור, במועד שבו ניתנה לו טובת הנאה. מטעם זה, עשויה פעולה מסוימת להיחשב טובת הנאה בעבור אדם אחד, ולא להיחשב טובת הנאה בעבור אדם אחר. בתוך כך נקבע, בין היתר, כי תרומה הניתנת לאגודת ספורט או לארגון המסייע לבעלי מוגבלויות (ע"פ 8027/04 אלגריסי נ' מדינת ישראל (23.2.2006); ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, עמ' 528); כי מתן הלוואה בתנאים מיטיבים תוך דחייה נרחבת של מועד הפירעון (ע"פ 4506/15 בר נ' מדינת ישראל (11.12.2016)) (להלן: עניין בר); ע"פ 179/73 חן נ' מדינת ישראל (1974); כי קשר עסקי (ע"פ 471/88 יער נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 141, 144 (1989)); וכן כי תווי קנייה או כספים הניתנים לקראת החגים (ת"פ (שלום י-ם) 26626-06-13 מדינת ישראל נ' נמר (25.12.2014)) – כל אלה עשויים להיחשב מתת. בהקשר אחרון זה יפים דברים שנאמרו בע"פ 126/76 מדינת ישראל נ' שפר, פ"ד ל(3) 466 (1976) –
שוב אינני מצליח להבין כיצד אין סממן של שחיתות בדברי השי האלה שבהם הציפו הספקים את עובדי הציבור. בין הספקים לבין עובדי הציבור - מכל מקום אצלנו ברור שבין הספק הנדון לבין הנאשם שלנו - לא היו שום יחסים זולת יחסים שבין אזרח לבין פקיד הציבור המופקד לשרת אותו. ועובדי הציבור - וביניהם הנאשם - לא היו יכולים שלא לדעת את האמת הפשוטה, והיא שהספקים נותנים להם את דברי השי כדי שימלאו את חובתם ביתר רצון, ביתר זריזות ולפחות ביתר חיוך. עד כאן יש יסוד של שחיתות, שהרי את כל הדברים האלה שהאזרחים ציפו להשיג על-ידי מתן השי, זכאים היו לקבל כדבר מובן מאליו מכוח המסים שהם משלמים לקופת הציבור, וחייבים היו העובדים לתת מכוח המשכורת שהם מקבלים מקופת הציבור."
120. עוד נקבע כי אין סף מינימום לערכה של טובת ההנאה וגם טובת הנאה בשווי נמוך יחסית עשויה להיחשב מתת. כפי שצוין בע"פ (מח' מרכז) 6429-09-16 מדינת ישראל נ' אמיר, פסקה 47 (14.3.2018) –
סכום הטובין אינו מהווה חלק מהגדרת היסוד העובדתי של עבירת השוחד, אשר מתמצה בעצם הלקיחה של דבר שלפי מהותו עשוי להוות אובייקט לשוחד ... איני סבור כי ניתן שלא לראות בבשמים, תווי שי לחג, ובוודאי שלא במעטפה שבה סכום במזומן של 2,000 ₪ - כאובייקט לשוחד. בכל הנוגע לאיסור נטילת טובות הנאה על עובדי הציבור להקפיד קלה כחמורה, ואין כל מקום לערוך אבחנה בין בושם "זול" ובין בושם יקר, בין תווי קניה בסכום גבוה או נמוך או כאלה הניתנים בימי חולין או לרגל חגים, בין מעטפות "רזות" או "שמנות", בין אם ניתנו למטרת בזבוז וראוותנות או למטרה מבורכת כגון מסע לפולין. והוא הדין מקום שבו המתת אינו אלא סיוע והקלה בהשגת הנחה או איזו טובת הנאה, כגון רכישה ב"דיוטי-פרי" של סיגריות, אף אם עובד הציבור משלם את עלותן (ראו גם ע"פ 767/77 בריגה נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 824 (1978) שם נקבע כי מתן מנות פלאפל ושתייה מספר פעמים בשבוע ללא תשלום, שימוש במכונית המתלונן 3 פעמים והעברה חד פעמית של ירקות בשווי לא גבוה, עשויים להם להיחשב מתת; ת"פ 26561-06-13 מדינת ישראל נ' רייאן (13.7.2016) שם נקבע כי העברת 10 ק"ג ירקות ופירות ב-11 הזדמנויות עשויים להיחשב מתת.
121. רכיב שני הוא, כאמור, שהמתת ניתנת לעובד ציבור. עובד ציבור מוגדר בסעיף 34כ לחוק העונשין ככולל, בין היתר, את כל עובדי המדינה, נבחרי הציבור, עובדי הרשויות המקומיות ועובדים בגופים ציבוריים ובחברות ממשלתיות שונות.
122. רכיב אחרון נוגע, כאמור, לקיומו של קשר סיבתי בין מתן המתת לבין עובד הציבור כך שהמתת ניתנת בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור. הפסיקה הרחיבה מאוד את המונח "קשורה בתפקידו של עובד הציבור", כך שלצורך הוכחת הזיקה ניתן להסתפק לרוב בקשר כללי או בזיקה מסוימת לתפקידו של עובד הציבור. אין דרישה שהמעשה ייחשב לחלק מתפקידו המוגדר של העובד. די בקיומו של קשר כלשהו בין תפקיד עובד הציבור לבין הפעולה. רכיב הקשר הסיבתי פורש בפסיקה כבעל משמעות כפולה: כנסיבה שהיא חלק מן היסוד העובדתי; וכמטרה, קרי כוונה מיוחדת של הנותן לשחד את עובד הציבור, כוונה המקנה לאותה נתינה את פליליותה. כוונה זו כוללת את הציפייה שבעד המתת יבצע עובד הציבור פעולה הקשורה במילוי תפקידו. התמורה אינה חייבת להתממש בפועל, ויכולה להתייחס גם לתמורה עתידית במועד בלתי יודע או לתמורה אמורפית שאינה ברורה במועד נתינתה, בבחינת "שלח לחמך על פני המים" (ע"פ 1188/20 מדינת ישראל נ' נניקשווילי, פסקה 13 (6.1.2022)). במסגרת זאת נקבעה בפסיקה חזקה ראייתית שלפיה מקום שהוכח מתן טובת הנאה לעובד ציבור המטפל בעניינו של הנותן, הנחה היא כי טובת ההנאה ניתנה לעובד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, אלא אם עולה מחומר הראיות הסבר למתת המקים ספק סביר לטובת הנאשם (ראו למשל 4/72 אלקובי נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 821 (1972)). מקורה של חזקה זו בניסיון החיים שלפיו אזרחים אינם נוטים להעניק טובות הנאה לעובדי ציבור אלא בקשר לתפקידם, למעט במקרים חריגים, כגון בהתקיים יחסי חברות ממשיים.
123. בצד האמור כוללת דרישת היסוד הנפשי קיומה של מודעות מצד נותן השוחד, קרי הבנה שטובת ההנאה ניתנת לעובד הציבור בעד פעולה הקשורה בתפקידו (ע"פ 1877/99 מדינת ישראל נ' בן עטר, פ"ד נג(4) 695 (1999)). בהקשר זה יצוין שלשם קביעה שמדובר בטובת הנאה, די שבעת נתינתה סברו הצדדים שאכן מדובר בטובת הנאה, אף אם בדיעבד התברר שהיא חסרת ערך (עניין בר, פס' 59 לפסה"ד של השופט הנדל). עוד יצוין כי בהתקיים מניע מעורב, שבו דרים בערבוביה מניע כשר ומניע פסול, טובת ההנאה כולה היא בבחינת שוחד (עניין בר, פס' 25 לפסה"ד של השופט עמית).
124. יודגש כי עבירת השוחד היא עבירה התנהגותית, ולא תוצאתית. לשם גיבוש עבירה זו, אין זה נדרש כי תתקבל תמורה כלשהי בגין המתת, וטענה כי לא ניתנה תמורה בגין המתת לא תשמש כשלעצמה טענת הגנה. במסגרת זאת נקבע כי העובדה שעובד הציבור אינו פועל תמיד בהתאם לרצונותיו ודרישותיו של נותן טובת ההנאה, אין בה כדי לשלול את המסקנה שטובת הנאה ניתנה כשוחד (עניין בר, פס' 58 לפסה"ד של השופט פוגלמן; להרחבה ראו מאור אבן-חן עבירות השוחד (2017) (להלן: אבן-חן).
(II) ביצוע בצוותא
125. המאשימה מייחסת לנאשמים אחריות מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא. מבצעים בצוותא מוגדרים בסעיף 29(ב) לחוק העונשין כ"משתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה (...) ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו יחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". התיבה "ביצוע" פורשה בפסיקה בהרחבה. במסגרת זאת, אין הכרח שהשותף ישלים יסוד מיסודות העבירה כדי שיסווג כמבצע, והוא עשוי להיחשב כזה אף אם חלקו הפיסי בעשייה העבריינית קטן יחסית, וגם אם הוא לא נכח באופן פיסי בזירת העבירה (ראו דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1 33-19 (1998) (להלן: עניין משולם); ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (28.9.2005)). אכן, "המבצעים בצוותא הם גוף אחד, הפועל באמצעות זרועות שונות. לא נדרש שכל זרוע תבצע מעשה שהוא בגדר עבירה כשלעצמה" (עניין משולם, בעמ' 50)).
126. מספר טעמים עומדים ביסוד האפשרות להרשיע אדם בביצוע בצוותא גם אם אינו מבצע בעצמו את כל יסודות העבירה. ראשית, במישור התוצאה, היעדר הרשעה במקרים שבהם עבירה בוצעה במשותף על ידי מספר נאשמים עלול לעודד ביצוע עבירות במתכונת זו. טעם שני מקורו באוטונומיה של המבצע לקחת חלק בתכנית ביצוע העבירה, באופן הפוגע בערך החברתי המוגן. טעם שלישי עניינו במישור הסיבתי, ולפיו ההרשעה בביצוע בצוותא מבוססת על כך שהמבצע הספציפי תרם, או התכוון לתרום במעשיו מבחינה סיבתית להוצאה לפועל של תכנית העבירה. טעם אחרון מקורו בעיקרון ההלימה, ולפיו המבצעים בצוותא פועלים כגוף אחד: "ישנן עבירות בהן אחד פועל כיד אחת, השני כיד שנייה, והשלישי כרגליים. החלוקה נדרשת כדי לייעל את מעשה העבירה ולהבטיח את הצלחתה. קביעה כי חלקי הגוף – הנאשמים השונים – מהווים מבצעים בצוותא, הינה בעיניי תוצאה צודקת שמשקפת את המציאות" (ראו ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (29.8.2018))
127. כיצד בכל זאת יזוהה המבצע בצוותא וכיצד ניתן להבחין בינו לבין מי שמעורבותו בעבירה מצומצמת יותר? בעניין זה הוצעו בפסיקה מספר מבחנים:
א. מבחן הקרבה, שלפיו קיימים שני מעגלי ביצוע סביב כל עבירה: מעגל פנימי ומעגל חיצוני. במעגל הפנימי מצויים השותפים הישירים לדבר העבירה – הם המבצעים בצוותא, המשמשים "גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית". חלקו של כל אחד מהם בביצוע מרכזי, ותרומתו נושאת מרכיב פנימי, ישיר ומכונן בה (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239 (1996)).
ב. מבחן השליטה הפונקציונאלית, שלפיו המבצע בצוותא נוטל חלק בהחלטה המשותפת ובתוכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. תפקידו חיוני, וכמו יתר המבצעים האחרים – הוא בעל שליטה פונקציונאלית בפעילות העבריינית ובעל יכולת השפעה משמעותית על התקיימותה.
ג. המבחן המשולב, העורך איזון בין הרכיב ההתנהגותי לבין היסוד הנפשי: ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי... ולהפך (ראו ע"פ 875/12 אבו טהא נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (7.1.2013)).
128. בצד הדברים האלה נקבע כי אין מקום להעמיד רף פיסי-התנהגותי קונקרטי לשם הגדרת ביצוע בצוותא, ותחת זאת יש לבכר בחינה פונקציונאלית-מהותית הנוגעת להיקף התרומה של אותו שותף ולאופייה (ראו עמדות השופטים ברק, וחשין בעניין משולם, בעמ' 50, 53 בהתאמה; עמדת השופטת ארבל בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (31.12.2008)). בע"פ 8653/10 פלונית נ' מדינת ישראל (28.7.2011), ציין בית המשפט כי "אין מקום להתוות מראש את היקף ההשתתפות הפיסית בביצוע העבירה, הנדרש לשם סיווג השותף כמבצע בצוותא. טיב המאטריה מחייב גמישות, ונוכח מורכבות החיים, הצבת מבחן פיסי דווקני אינה מתאימה בהכרח למלאכת הסיווג שבה עסקינן" (פסקה 93).
129. אשר ליסוד הנפשי הנדרש ממבצע בצוותא, הרי שזה כולל מודעות בנוגע לכל אחד מרכיבי העבירה וכן לעצם הביצוע בצוותא. בתוך כך נקבע כי בעוד אין זה נדרש כי כל אחד מן המבצעים יבצע בעצמו את כל היסודות העובדתיים של העבירה, נדרש כי לכל מהם יהיה היסוד הנפשי הנדרש בעבירה, ובנוסף, כי הם היו מודעים לכך שהם פועלים בצוותא (ע"פ 6294/11, פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 129 (20.2.2014)).
(ו) אחריות הנאשם 1
(I) העובדות שאינן במחלוקת בין הצדדים
130. בין הצדדים אין מחלוקת כי בתקופה הרלוונטית, בין השנים 2013 ועד 2018 שבה נחקר בפרשה זו, היה הנאשם 1 אחד מבעלי חברת קפה סעדי ואחד ממנהליה; והיה אחראי על היבוא, הקשר עם החברות בחו"ל ושיווק (ת/11ב, עמ' 18, ש' 30-25). עוד אין מחלוקת שבמהלך תקופה זו נתן הנאשם 1 סכומי כסף וכן ירקות ופירות לרב ארזי. נוסף על כך, אין מחלוקת כי ארזי הוא עובד ציבור, וכי בעת מתן סכומי הכסף והטובין התקיימו בין הצדדים יחסים בעלי אופי מקצועי. המחלוקת מתמקדת, אפוא, בעיקרה, בשני אלה: בהיקף הסכומים או טובות ההנאה ששולמו ובתדירות תשלומם; וכן בשאלה אם המתת ניתנה בקשר עם תפקידו של ארזי כעובד ציבור. נבחן טענות לה כסדרן.
(II) טענה לפער בין סכומי המתת הנטענים לסכומים ששולמו בפועל – ראיות ישירות
131. הצדדים חלוקים בשאלת היקף טובות ההנאה שניתנו ותדירותן. למחלוקת זו קיימת חשיבות לא רק במישור הכמויות והחומרה אלא גם לעניין עצם שאלת האחריות. אמנם, הרשעה בשוחד אינה תלויה בסכום המתת ואין מניעה להרשיע בעבירה זו גם כשסכומי המתת נמוכים. עם זאת, משעה שאחד מן היסודות שמהם מבקשת המאשימה ללמוד על קיומו של קשר סיבתי בין טובת ההנאה לתפקיד הציבורי של ארזי הוא השיטתיות והתדירות של המתת, הרי שלהיקף הסכומים, לתדירותם ולמידת שיטתיותם יש משמעות גם לבחינת שאלת האחריות.
132. המאשימה מבקשת לבסס את הרשעת הנאשם 1 בעיקר על דברים שמסר בהודעתו. לטענת המאשימה, מחומר הראיות עולה בבירור כי החל משנת 2013 ועד לפתיחת החקירה בשנת 2018 נהגו הנאשמים להעביר בצוותא לארזי מדי ראש השנה ופסח 1,500 דולר וכן ירקות ופירות בשווי של 2000-1000 ₪. הנאשם 1 טוען מנגד כי מתן הכספים והטובין היה ספורדי ואין לזהות בו דפוס קבוע. המקרה שלפנינו הוא מקרה ייחודי במובן זה שמקור כל המידע הנוגע לסכומי המתת כמו גם לעצם נתינתם הוא בדברי הנאשמים (והעדים) עצמם, ואינו כולל בצדו ראיות חפציות כגון אסמכתאות בנקאיות בדבר העברות כספים או רישומים אחרים. הדבר נובע גם מאופי המתת, הכולל ירקות, פירות וכסף מזומן, שלא זכו לביטוי בדוחות הכספיים של החברה. בנסיבות אלה, יש לבחון בדקדקנות את תוכן הגרסאות ומשמעותן ואת שאלת נפקות היעדר עקביות או שינויים מסוימים שנרשמו בהן.
133. נפתח בגרסת הנאשם 1 עצמו. לאחר שלכל אורך חלקה הראשון של החקירה הכחיש הנאשם 1 מתן טובת הנאה כלשהי לארזי (ועל כך להלן), הוא הודה לראשונה, לאחר חקירה לא קצרה, כי העביר לארזי 1,500 דולר בכל פסח וראש השנה. תחילה, סיפר הנאשם על ראשית הדרך, שבה ניתנו טובות הנאה לארזי על-ידי אביו בסכומים קבועים ובמועדים, פעמיים בשנה, עד כי הדבר היה למנהג –
אבא התחיל עם זה כאילו מרוב כבוד לרב, כאילו כבוד כאילו בחג בראש השנה, לתת לו מתנה כאילו, אם זה ירקות, כאילו, באמת, ואם זה את האלף חמש מאות דולר.
ש. אבא החליט שזה אלף חמש מאות דולר?
ת. אלף חמש מאות דולר (...) (ת/11ב, עמ' 23, ש' 30-25).
ש. וכמה הוא היה נותן לו את זה?
ת. אלף חמש מאות דולר. מה?
ש. כל חג או ראש השנה רק ו...
ת. לא, זה ראש השנה ופסח.
ש. ראש השנה ופסח. אז פעמיים בשנה.
ת. כן.
ש. אז למה הוא אמר שלוש? היה עוד חג? לא.
ת. יש לכם הרבה חגים (....)
ש. אז פעמיים?
ת. החג שלנו בטח לא היינו נותנים לו.(...)
ש. תעזוב נו, אני יודע, איך הוא מקבל את זה כאילו, ברור מאליו?
ת. כן, זה נהיה כאילו נוהג, כאילו, לא יודע איך להסביר את זה, אבא ז"ל התחיל עם זה, ואני מתוך כאילו שאנחנו כאילו שאנחנו לא יכולים לשבור את המילה של אבא של אחרי זה (...) (ת/11ב, עמ' 24, ש' 28-8).
134. בהמשך לכך, תיאר הנאשם 1 כיצד המשיך את דרכו של אביו והעביר לארזי סכומי כסף וירקות באותם סכומים –
אבא שלי ז"ל, התחיל את זה... הוא היה מביא לרב ארזי בחגים... ראש השנה ו... בפסח...מתנה, אלף חמש מאות דולר.
ש. ואני, אני המשכתי את זה כאילו...
ת. לגבי הירקות אבא שלי גם.
ת. כן, נתן לו כאילו, ירקות.
ש. היה לו נותן לו ירקות ופירות, מאיפה, מה מו?
ת. מהסיטונות כאילו, לידנו.
ש. מהסיטונות שעל ידנו. בנצרת כן?
ת. כן.
ש. אלפיים?
ת. אלף, אלפיים. לא זוכר. אלף שקל... (ת/11ב, עמ' 34, ש' 23-6).
135. הנאשם 1 חזר על הדברים פעם אחר פעם לאורך הודעתו, הן ביחס לתדירות העברת הסכומים, הן ביחס להיקפם –
ש. נעשה הפרדה.
ת. כן.
ש. כסף פעמיים.
ת. כן.
ש. אלף חמש מאות פסח וראש השנה.
ת. כן זה מה שמארתי.
ש. וירקות?
ת. כן.
ש. כמה פעמים באותה שנה נכון?
ת. פעמיים בשנה?
ש. גם פעמיים בשנה?
ת. פעמיים בשנה (...)
ת. אני נתתי פסח וראש השנה כאילו
ש. בפסח וראש השנה.
ת. ראש השנה. מתנה לחג (...)
ת. אני נתתי פסח וראש השנה כאילו (...)
ש. בפסח וראש השנה.
ת. ראש השנה, מתנה לחג.
ש. מתנה לחג אלף חמש מאות דולר.
ש. כן.
ת. וירקות?
ת. וירקות וזה (ת/11ב, עמ' 11, ש' 21 – עמ' 12, ש' 36).
ש. כמה היה יוצא? מה שאומר אלף, אלפיים שקל?
ת. אלף, אלפיים שקל משהו כזה כאילו (ת/11ב, עמ' 29, ש' 38-36)
ש. והירקות זה גם היה איזה פעמיים בשנה לפי החג או ...
ת. כן.
ש. או יותר סדיר?
ת. לא, לא, פעמיים לחג, לא, פעמיים לחג כאילו שזה כאילו בחג, פעמיים לחג (ת/11ב עמ' 31, ש' 11-6).
ש. איזה סכומים מדובר על ירקות?
ת. 1000 ₪.
ש. תזכור מתי פעם אחרונה אתה נתת לו ירקות ומתי פעם אחרונה נתת לו 1,500 דולר?
ת. מה שהיה כאילו זה פעם אחרונה (....) לא זוכר אילו זה מה... באמת לא זוכר (...)) ירקות אני חושב פעם אחרונה (...) היה באוקטובר משהו כזה כאילו... אם אני לא טועה (...)
ש. באוקטובר שנה שעברה?
ת. כן אני חושב שזה משהו כאילו כזה (...) משהו באוקטובר או פסח יכול להיות, לא זוכר (...)
ש. ואלף חמש מאות, מתי פעם אחרונה?
ת. בפסח.
ש. פסח האחרון כן?
ת. כן
ש. איפה ואיך היית נותן כסף לרב ארזי?
ת. במשרד כאילו אצלי (...)
ש. אז מה? תמיד היה מוכן 1,500 דולר לחגים לתת או תוך כדי הייתי מתארגן?
ת. לא, תוך כדי. (...) זה 1,500 דולר. זה לא.... (ת/11ב, עמ' 37, ש' 20 – עמ' 38, ש' 33)
136. מדברים אלה מצטיירת תמונה בדבר קיומו של דפוס קבוע של תשלום כסף מזומן בסכום של 1,500 דולר; ושל העברת ירקות בסכום של כ-2000-1000 ₪, לקראת ראש השנה ופסח, לאורך שנים.
137. מנגד, במספר מקומות נוספים לאורך הודעתו סייג הנאשם 1 את דבריו ומסר כי התשלומים לא בוצעו בכל חג וחג ובכל שנה ושנה, וכי היו "פספוסים" –
ש. אתה המשכת לתת לרב ארזי כל חג פסח וראש השנה אלף חמש מאות דולר?
ת. כן.
ש. כמה זמן אתה זוכר שנתת לו כסף?
ת. לא זוכר, גם זה לא כל שנה היה, היה כאילו איזה פספוס...
ש. קצת?
ת. לא כל שנה כאילו, זה לא היה כאילו... כאילו הם לא נותנים, אז זה כאילו מחויב, לא זכור כמה אבל לא הייתי מחויב כאילו... זה עניין של כבוד, רק עניין של לשמור על כבוד, וזה כאילו..
ש. יש מצב שפספסתם את זה...
ת. כן, יש... יש סיכוי שפספסנו, זה לא היה כאילו, חייבים.
ש. אבל בערך, כמה שנים?
ת. לא יודע, כאילו... לא כל השנים כאילו נותנים וזה כאילו... זה מתי שבארץ, לא בארץ, כאילו...
ש. כמה שנים אתה המשכת, אחרי אבא לעבוד איתו, להיות בקשר, כמה?
ת. ארבע חמש שנים, חמש שנים כאילו, חמש שנים אבל לא זוכר כולם כאילו, שהייתי נותן מתנות בחג כאילו.
ש. חמש ארבע?
ת. כן, ארבע שנים... כן, ארבע שנים.
ש. אתה המשכת גם להביא לו פירות וירקות?
ת. כמעט כן, לא. כל... גם לא כל, לא יודע איך להסביר לך, זה לא כאילו כל חג וכל שנה וכל זה, כאילו... לא יודע, אולי כאילו כן, אולי כן. אפשר להגיד שכל חג זה וזה וזה וזה כאילו... לא יודע להגיד, כי זה לא מחויבות... ואם חג בלי זה זה לא קורה כלום כאילו (ת/11ב, עמ' 36, ש' 29-1).
ובמקום אחר –
ש. אז חמש שנים אתה המשכת את ה...
ת. כן (....) אבל זה פעמיים רק, לא מספר פעמים. מספר פעמים זה יותר אה אז.
ש. לא, שמונה שנים פעמיים בשנה היה חמש מאות דולר.
ת. כן.
ש. פסח וראש השנה.
ת. כן.
ש. ובמהלך השמונה שנים האלה.
ת. כן.
ש. כמה פעמים בשנה הוא לקח היה לוקח ירקות.
ת. כן כן.
ש. או שלא, נכון?
ת. כן כאילו. אבל לא כל. כאילו מספר פעמים בשנה. כאילו כי זה היה בסך הכול וגם אמרתי בחקירה הקודמת שאני לא
ש. בשנה מסוימת.
ת. כן
ש. נעשה הפרדה.
ת. כן.
ש. כסף פעמיים.
ת. כן.
ש. אלף חמש מאות פסח וראש השנה.
ת. כן זה מה שאמרתי.
ש. וירקות?
ת. כן.
ש. כמה פעמים באותה שנה נכון?
ת. פעמיים בשנה.
ש. גם פעמיים בשנה?
ת. פעמיים בשנה (...) וגם מה שכאילו אמרתי כי שלא יהיה כאילו משהו לא זה, אמרתי שזה לא כל, אני לא כל שנה היה חייב כאילו זה, יש פספוס בשנים אבל לא זוכר להגיש אבל זה לא היה קבוע כאילו, קבוע (...) או זה.
ש. אז בוא נרשום, אה, נתתי.
ת. אני נתתי פסח וראש השנה כאילו (...).
ש. מתנה לחג אלף חמש מאות דולר.
ת. כן
ש. וירקות?
ת. וירקות וזה.
ש. במהלך השנה כמה פעמים?
ת. פעמיים בשנה לא יותר, פעמיים בשנה וגם זה לא היה כל שנה כאילו. כל שנה.
ש. וירקות ופירות גם פעמיים בשנה (...) לאורך החמש השנים שאני מנהל את העסק?
ת. כן, כן אבל זה לא היה כאילו שנה. אני לא יודע איך להסביר להגיד את זה, כאילו זה לא היה כאילו חייב להיות אה שנה, שנה, שנה כאילו אני לא יכול להגיד את החמש שנים הוא קיבל את החמש שנים.
ש. אז מה?
ת. יכול להיות יכול להיות לשלם אה שלוש שנים, ארבע שנים (...) לא את החמש שנים, כאילו אני זוכר פעם חו"ל זה, זה (...)
ש. יכול להיות שפספסת שנה.
ת. כן, כן.
ש. אבל נתת במהלך החמש שנים נתת כסף.
ת. כן, כן נתתי פעמיים בשנה מתנה.
ש. אז נרשום יכול להיות פספסתי שנה אחת יכול להיות.
ת. כן.
ש. שבשנה אחת לא שילמתי, לא נתתי.
ת. לא נתתי מתנה, מתנה.
(ת/13ב, עמ' 11, ש' 2 – עמ' 12, ש' 31)
ש. אתה לא זוכר אה, להגיש באיזה שנה פספסת?
ת. לא באמת לא, אני לא זוכר.
ש. אם זה שלוש שנים או ארבע שנים?
ת. לא, לא זוכר.
ש. אבל בחמש שנים ככה הבאת את ה.
ת. כן אבל כאילו בתקופה הזאתי. אני יותר כאילו הייתי נותן מתנה שהיה אפשר להגיד חג שמח וזה אבל לא... ואני בטוח שזה לא היה כאילו סדיר כאילו כל החמש שנים, פספסתי (...)
ש. יכול להיות שבשנה אחת לא נתתי מתנה.
ת. כן.
ש. אבל בחמש שנים זאת הייתה ההתנהלות מול הרב.
ת. כן.
(ת/13ב, עמ' 13, ש' 27-13; ראן גם ת/12ב, עמ' 16, ש' 14-1).
138. בסופו של דבר, במענה לשאלה כמה פעמים במדויק העביר לארזי טובות הנאה, השיב הנאשם 1 כי אינו יודע (ת/11ב, עמ' 45, ש' 32- עמ' 46, ש' 21).
139. למען שלמות התמונה יוסף כי גם באותם מקרים שבהם הנאשם 1 לא העביר את הכספים או טובות ההנאה בעצמו, באופן ישיר, יש לייחס לו אחריות בגינן מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא. בגדר כך, אישר הנאשם 1 כי היה מודע לכל ההעברות וכי הם נעשו מכספי החברה שבבעלותו, בהתאם להחלטתו ולפי רצונו –
ש. אז יש מצב שדוד נתן לו כסף כלי שאתה יודע?
ת. לא, דוד לא (ת/11ב, עמ' 12, ש' 30-29).
140. אירוע נוסף המיוחס לנאשמים בכתב האישום נוגע לירקות ופירות שהועברו לארזי לצורך אירוע משפחתי שערך. כאמור, הראיה מן הטלפון הסלולארי של הנאשם 2 הופקה באופן בלתי חוקי, ללא קבלת הסכמה מדעת, וראיתי לפסלה. חרף כך, ובצד זה, מסרו הנאשמים גרסאות מפורטות שבהן אישרו את העברת הירקות לארזי לצורך האירוע. כך, לאחר שהכחיש תחילה, מסר הנאשם 1 כי –
ש. אני חוזר איתך לפעם... אחרונה שהוא לקח ירקות, שאתה היית עם דוד בצרפת. איך זה היה?
ת. אמרתי לא לא זכרתי את המקרה. זכרתי שהוא קיבל אבל לא זכרתי את המקרה ואת התאריך במדויק (...) נזכרתי שביקשתי מנאדר מאח שלי שייתן לו שייתן לו פירות.
ש. אוקיי. אז ככה. אני לא זוכר ולא נזכרתי, אבל כן נזכרתי שאני דיברתי עם אחי נאדר וביקשתנו ממנו שייתן לו כן?
ת. כן (ת/12ב, עמ' 13, ש' 37-26; ראו גם ת/11ב, עמ' 43, ש' 33-25).
141. אמנם, רשימת הדרישות מטעם ארזי, שחולצה מהמכשיר הסלולארי של הנאשם 2 נפסלה בשל האמצעים הבלתי חוקיים שננקטו לשם הפקתה. ואולם, בנסיבות העניין גרסאות הצדדים נמסרו באופן עצמאי, במנותק מן הראיה החפצית, שלא כפועל יוצא מהצגתה או מהשימוש בה, ובהיעדר זיקה ממשית אליה. על רקע זה, איני סבור כי בנסיבות העניין מתקיים קשר סיבתי בין אי החוקיות לבין העדויות המצדיק את פסילתן (ראו ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626 (2011); דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש (9.1.2012)).
142. דבריו של הנאשם 1, שהם בבחינת הודאה בעובדה מפלילה, זכו לתוספת ראייתית כנדרש. כידוע, הודאת חוץ של נאשם נבחנת לפי מבחן כפול מצטבר: פנימי וחיצוני. לפי המבחן הפנימי, יש לבחון עד כמה ההודאה היא קוהרנטית, רצופה, מפורטת ובעלת היגיון פנימי. לפי המבחן החיצוני נדרשת תוספת ראייתית חיצונית המאמתת פרטים בהודאה, בדמות "דבר מה נוסף". הדבר מה הנוסף נועד לאשר במידת מה את תוכן ההודאה, ובכך להוסיף למשקלה תוך דחיית הספק שמא הנאשם בדה את ההודאה מלבו עקב לחץ פנימי או חיצוני. משכך, אין זה נדרש כי ראיית הדבר מה הנוסף תהיה ראיה מסבכת (ע"פ 477/79 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג3) 228, 234 (1979); ע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב (18.10.2010)).
143. כך, מהודעת הנאשם 2, שותפו של הנאשם 1, עלתה תמונה דומה בדבר דפוס מתמשך של תשלום מזומן והעברת ירקות באותם היקפים מדי ראש השנה ופסח –
ת. (...) אבא של מוחמד אמר לי (...) אני אתן לו בחג גם מתנה (...) בחגים.
ש. בחגים ראש השנה?
ת. בפסח ראש השנה מתנה שיהיה לו אלף חמש מאות דולר (...) שלוש שנים ארבע שנים זה היה
ש. כן, ומאז? מאז?
ת. כל חג
ש. כל חג
ת. כל חג (...)
ש. אני או מוחמד נכון? (....)
ת. אה... אל לא דווקא מוחמד... כאילו אתה יודע יש עוד אח שהוא (...)
ש. (....) להתייעץ נו וזה אמרת(...) נעשה את ומאז כל חג
ת. לא התייעצנו. זה היה אתה יודע שלו
ש. חג... היה לו חג... מוחמד... נותנים... לו
ת. כן
ש. ואה... וגם ירקות ופירות בערך (...) אלפיים ₪.
ת ככה אני מעריך (ת/45ה, עמ' 18, ש' 19 – עמ' 19, ש' 15).
ש. שאלה כל חג בלי (...) כל חג ראש השנה לא כל חג רק ראש השנה (...) נכון? כל חג אה... כל חג אמרתי לי ראש השנה ופסח.
ת. כן.
ש. הוא קיבל בערך מוצרים איך כתובים פירות וירקות? פירות וירקות בערך של אה של אה שנייה. אלף ₪ עד אלפיים ₪ כל אחד בערך יוצא שלושת אלפים ₪ בשנה נכון מהו כזה?
ת. כן (עמ' 33, ש' 23-9).
144. באופן דומה אישר הנאשם 2 גם את העברת הירקות והפירות לארזי לצורך אירוע החתונה של בנו –
פניתי למוחמד לפני שטסנו לחו"ל, אמרתי לו תשמע הרב ארזי אומר לי שהוא רוצה לבוא לקחת פירות וירקות לחתונה של הבן שלו, לשבת חתן סליחה, לשבת חתן. ואז אמר, מוחמד אמר לי תקשיב אנחנו לא הולכים לחתונה, הוא יבוא מאופקים או שדרות אני לא יודע איפה הוא גר, נתיבות הוא יבוא מהזה עד נצרת בשביל לקחת כמה פירות וירקות בשביל השבת חתן של הבן שלו, זה מה שהבן אדם רוצה (פ/15.5.23, עמ' 228, ש' 26-21).
145. עד נוסף, אחיו של הנאשם 1 נאדר, אישר אף הוא את דבר העברת הירקות לרגל החתונה, ואף עמד על סכומה –
מוחמד היה בחו"ל. הוא שלח לי בוואטסאב – הרב צריך להגיע תקנה לו ירקות (...)
ש. מתי זה היה?
ת. לא זוכר. לפני כמה חודשים.
ש. קיבלת את ההודעה ממוחמד. מה עשית?
ת. הלכתי קניתי.
ש. כמה שילמת?
ת. לא זוכר. אבל זו הפעם היה הכי יקר. אלף ומשהו.
ש. אז מה קרה?
ת. הרב ארזי הגיע לנצרת לחנות היקרות, לבד, ברכב, העובדים שם העמיסו לו את הסחורה והוא הלך ואני הלכתי לעבודה.
ש. אתה יודע מדוע הפעם אחיך ביקש ממך לקנות ולתת ירקות לרב ארזי?
ת. לא.
ש. אתה יודע שבאותו זמן רב חיתן את בנו?
ת. אני לא יודע. צריך לשאול את מוחמד. זה הוא בקשר איתו (ת/10, עמ' 3, ש' 46 – עמ' 4, ש' 62).
146. כידוע, ניתן למצוא "דבר מה נוסף" בקיומה של זהות בין הגרסה שמציג הנאשם בהודייתו לבין הגרסה שמציג שותף לעבירה בהודייתו שלו כמו גם בהודעתו של כל עד אחר. זהות הגרסאות משמשת גורם מאמת (ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441 (1991)).
147. זאת ועוד, הנאשם 1 בחר שלא להעיד. כידוע, נאשם שבוחר שלא להעיד, אין הדברים שנאמרו בהודעתו יכולים לשמש לטובתו (ע"פ 240/84 חטיב נ' מדינת ישראל, פ''ד לט(2) 29 (1985)). זאת, שכן בהחלטתו שלא להעיד, נמנע הנאשם מלהעמיד את דבריו לחקירה נגדית ולאפשר למאשימה להפריכם. עם זאת, אין משמעות הדבר כי יש לקרוא בהכרח את ההודעה כש"עין אחת עצומה" לכל אמירה שתסייע לנאשם. תחת זאת יש להתייחס אל ההודעה כמכלול, ולבחון אם יש מקום להפריד דברים שאמר הנאשם בהודעתו לטובתו ולרעתו, או שמא קריאה הוגנת של הדברים מצדיקה התייחסות אליהם במאוחד. כך, בע"פ 205/75 קרנץ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 471 (1976) ציין בית המשפט כי –
אין האמרה יכולה לשמש ראיה כי אם נגד הנאשם בלבד. רצה הנאשם שאמרתו שאמר מחוץ לבית-המשפט תשמש ראיה לטובתו, עליו להעיד בבית המשפט ולאשרה בשבועה ולחשוף עצמו לחקירה נגדית עליה (עמ' 474).
אך בד בבד הוסיף כי –
יש וממידת ההגינות היא שלא להוציא אמרות הנאשם לרעתו מהדבקן ומהקשר דבריו, אם יהא בכך כדי לשנות מטיב ההודאה כפי שהוא התכוון לעשותה (עמ' 475).
148. עיון בגרסת הנאשם 1 מעלה כי בעוד שבמקומות מסוימים הוא מסר כי הטובין ניתנו לקראת כל ראש השנה ופסח החל משנת 2013 ולמשך 5 שנים – עד לחקירתו, במקומות אחרים הוא טען כי אינו זוכר אם התשלום אכן בוצע בכל אחת מן השנים או שמא היו "פספוסים" והוא בוצע רק בחלק מהן. הנאשם 1 לא זכר לומר במדויק מה היה היקף ה"פספוסים", אך באחד המקומות אישר שטובות ההנאה האמורות לא ניתנו לאורך שנה אחת מבין החמש. עצם השימוש במילה "פספוסים", מלמדת כי הדבר היה בגדר חריג לכלל. לכך יש להוסיף כי בהודעתו תלה הנאשם את ה"פספוסים", בין היתר, בכך שבחלק מהזמן היה בחו"ל (ת/11ב, עמ' 41, ש' 11-9). דא עקא, שמהודעות הנאשמים 2-1 עולה כי גם בעת ששהו בחו"ל נענו בקשותיו של ארזי והועברו אליו טובות ההנאה (ראו ת/12ב, עמ' 13, ש' 25 – עמ' 14, ש' 14; פ/15.5.23, עמ' 259, ש' 26-2). עוד יש לומר כי בצד ה"פספוסים" הדגיש הנאשם 1 כי מתווה התשלום סביב ראש השנה ופסח נותר בעינו לכל אורך השנים. בצד האמור, חזר הנאשם בעקביות על הגרסה לפיה סכום הכסף שניתן לארזי עמד על 1,500 דולר, בעוד את שווי הירקות הוא העריך בסכום שנע בין 1,000 ל-2,000 ₪. תמונה דומה השתקפה גם בדברי הנאשם 2, שתיאר אף הוא תשלום דו-שנתי סביב ראש השנה ופסח, למעט חריגים, והעריך אף הוא את שווי הירקות בסכום הקרוב. יצוין כי מעדות השניים ניכר היה שהם לא אמדו או שקלו את הירקות במדויק, והסכום שהוערך היה בגדר אמת מידה. יצוין כי סכום זה לא היה שונה במידה רבה מזה שהעריך אחיו של הנאשם 1, נאדר סעדי, שמסר בעדותו כי סכומי הירקות שהועברו לארזי עמדו על "700-800-1200 פעם 1400. לא זוכר" (ת/10, עמ' 4, ש' 35-34) (מעל 1,000 ₪ בממוצע).
149. כיצד, אפוא, יש להתייחס לגרסתו של הנאשם 1 בענייננו? בניגוד לגרסה "המחמירה" (לפיה העברת התשלום והטובין בוצעו מדי שנה בחגים), הגרסה "המיטיבה" מקורה, כך לשיטת הנאשם 1, אך בכך שאינו זכור במדויק את תדירות התשלומים ובסברתו כי אפשר שפספס תשלומים לעיתים (אפשר שרק במהלך שנה אחת). לכך יש להוסיף כי בניגוד לטענת הנאשם שלפיה חלק מה"פספוסים" מקורם בכך שהוא היה בחו"ל, כאמור, מהראיות שהוגשו עולה כי באחד המקרים שבהם היו הנאשמים בחו"ל, בוצע התשלום מרחוק באמצעות האח נאדר. על יסוד הדברים האלה, מצאתי כי סכומי הכסף והטובין שהועברו לרב ארזי שיקפו דפוס קבוע, ולא ספורדי, שנמשך, במרבית המקרים, באופן שיטתי, סביב החגים מדי שנה. עוד מצאתי כי על יסוד גרסת הנאשם 1 ניתן לקבוע כי התשלומים והירקות בוצעו בין השנים 2013 ועד 2018, למעט שנה אחת, ובסה"כ 9 פעמים ועוד העברת ירקות אחת בחודש יוני 2018 לצורך אירוע החתונה. בצד האמור, איני סבור כי הוכח שמתנת החתונה שניתנה (באופן חד פעמי) לארזי, בסכום של 1,000 ₪ ניתנה כחלק מהדפוס הקבוע עליו עמדנו לעיל. בשונה ממרבית המקרים האחרים שעליהם הצבענו, תשלום זה ניתן בהקשר שונה, הסכום הכלול בו אינו חריג על פניו, וההסבר שהתלווה לו סותר את החזקה כי הדבר ניתן לארזי בעל פעולה הקשורה בתפקידו. הסכום המצטבר, בכסף ובשווה כסף, עומד, אפוא, על 13,500 דולר ועוד 10,000 ₪.
(III) יסוד הקשר הסיבתי – "בעד פעולה הקשורה בתפקידו"
150. לטענת הנאשמים, המאשימה לא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין הכספים והירקות שניתנו לארזי לבין תפקידו הציבורי. לדבריה, שתי עובדות מרכזיות שוללות את היסוד הנפשי הנדרש לשם יצירת זיקה בין טובות ההנאה שניתנה לבין התפקיד הציבורי: ראשית, טענת הנאשם כי ביסוד ההחלטה עמד כבוד של הנאשם לאביו, שקדם לו בניהול החברה ונהג לתת לרב ארזי כספים וירקות; וכבוד כלפי הרב – הכול כנהוג בדתו ובתרבותו; להבדיל מציפייה לקבל דבר מה; שנית, הטענה כי לרב ארזי לא היו כלים לסייע בידי הנאשמים אף באופן פוטנציאלי, ומכאן שאין בנמצא כל בסיס לציפיית הנאשמים כי תתקבל תמורה קונקרטית או עתידית.
151. לשם הוכחת טענתה לקשר סיבתי הצביעה המאשימה על שורה של ראיות נסיבתיות ובד בבד על ראיות ישירות בדמות דברים שנמסרו בהודעת הנאשם 1, המלמדים לדידה כי טובות ההנאה ניתנה בקשר עם תפקידו הציבורי של ארזי. אבחן עתה שני מסלולים מקבילים אלה בנפרד.
א. ראיות נסיבתיות
152. נוכח אופיים של תיקי השוחד, שהמעשים שביסודם נעשים פעמים רבות בהסוואה, בחדרי חדרים ובהשתתפות מספר אנשים מינימלי, לא אחת תיקים אלה אינם כוללים ראיות רבות, והאחריות הנובעת מהם נבחנת על בסיס ראיות נסיבתיות. כידוע, ראיות נסיבתיות נבחנות על יסוד מבחן תלת שלבי. על פי מבחן זה, תחילה תיבחן כל ראיה בפני עצמה; בשלב השני תיבחן מסכת הראיות בכללותה לצורך קביעה אם היא מסבכת את הנאשם בביצוע העבירה; ובשלב השלישי ייבחן אם יש בגרסת הנאשם כדי לספק הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתיות, באופן שעשוי להותיר ספק סביר באשמתו (ע"פ 8957/21 קרא נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (22.5.23)). הדיון בנוגע לראיות נסיבתיות בהקשר של עבירת השוחד ייעשה גם לאור שורת ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים, ובשים לב להבנה כי בעבירות מעין אלה קיימות רק לעיתים רחוקות ראיה המפלילה באופן ישיר את המעורבים. בתוך כך, כל ראיה נסיבתית נבחנת כחלק מפסיפס, אשר התבוננות כוללת בכל חלקיו משלימה את התמונה העובדתית לכדי מסכת שלה ואחידה. קשה לבודד כל אירוע בנפרד, ויש לבחון את המקרה בראייה כוללת ומקיפה (אבן-חן, בעמ' 58; ע"פ 4115/08 גלעד נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (24.1.2011)).
153. נפתח בטענה כי טובות ההנאה ניתנו מטעמים הקשורים במנהג דתי שעניינו כבוד לאביו או כבוד לרב. כך, ציין הנאשם 1 כי "אבא שלי התחיל עם זה. הוא היה מביא לרב ארזי בחגים, ראש השנה ופסח מתנה 1,500 דולר. ואני המשכתי עם זה. אבא גם היה נותן לו ירקות ופירות מסיטונאות שעל ידנו בנצרת ברחוב 2001, בסכומים של בערך 2000-1000 ₪". כשנשאל מדוע אביו החל במתן טובות ההנאה לארזי, השיב הנאשם 1: "מתנה לחג. כבוד. שום מטרה אחרת חוץ מזה שזה מתנה לחג". הנאשם 1 חזר על גרסה זו פעמים רבות נוספות לאורך הודעתו. באמצעות טענה זו, ביקש הנאשם לסתור את החזקה שלפיה אדם הנותן טובות הנאה, חזקה כי הדבר נעשה בקשר לפעולה הקשורה בתפקידו. לטעמי דין טענה זו להידחות, הן במישור העובדתי, הן במישור הנורמטיבי.
154. במישור העובדתי בנסיבות העניין, איני סבור שבאמירה כי מתן הכספים והירקות נעשה מתוך כבוד של התובע לאביו או מתוך כבוד של התובע לרב ארזי, יש כדי לסתור לבדה את החזקה האמורה.
155. ראשית, חרף טענתו כי לא רצה "לשבור את המילה" של אביו (ת/11ב, עמ' 24, ש' 28-25), הנאשם 1 אישר כי האב מעולם לא אמר לו דבר מה בנוגע לטובות ההנאה, לא ביקש ממנו כי ייתן לרב דבר מה ואף לא גרם לו להבין כי קיימת ציפייה כזו ממנו. כפי שציין הלה בחקירתו, אביו "לא אמר לי מה לעשות" (ת/11ב, עמ' 9, ש' 5-1). במצב דברים זה, אפילו נקבל את הטענה לקיומו של מנהג בדבר כיבוד אב ובדבר קיומן של פעולות הנגזרות מכך, גם במישור העסקי (ועל כך להלן), קשה לראות כיצד ניתן ליישם מנהג כללי זה בנסיבות המקרה הקונקרטי, רק מעצם העובדה כי האב העביר כספים לרב מספר פעמים בודדות. ודוקו: הנאשם לא הצביע על כל פעולה אחרת שאביו ביצע ושהוא ביצע בעקבותיו זולת פעולה זו; לא טען כי הכבוד שרחש לאביו והמנהג הנגזר מכך חייבו לחזור על כל פעולה שביצע אביו, תהיה אשר תהיה; ולא הבהיר מדוע דווקא פעולה זו, היא שיצרה מחויבות בלא שנאמר לנאשם דבר מצד אביו. יתרה מכך, אם אמנם, כפי שטען הנאשם 1, המתת שנתן אביו יצרה אצלו מחויבות, והיא הסיבה לעצם מתן המתת גם מצדו, לא הובהר כיצד מתיישב הדבר עם אי ההקפדה על מתן המתנות בכל חג וחג ועל ה"פספוסים" בחלק מן השנים, שעליהם כבר עמדנו לעיל.
156. שנית, כאמור, הנאשם השתית טענתו על קיומו של מנהג תרבותי בדבר פעולה הנעשית כפועל יוצא של נורמה דתית מוכרת. כידוע מנהג דתי הוא עובדה שהיא בגדר נתון שבמומחיות, הטעונה הוכחה. לשם הוכחתו דבר שבמומחיות נדרש להביא עד מומחה שיערוך חוות דעת ויבססה על מומחיותו. בענייננו, הובא לעדות מטעם ההגנה השיח' מר סמאיל סמלטי, המשמש אימאם של מסגד וראש לשכת בתי הקברות בעיר נצרת, ולו היכרות אישית עם משפחת הנאשם 1. סמלטי הוא בבחינת "עד כלאיים" – שכן עדותו נוגעת הן לעובדות שקלט בחושיו, הן לנושאים שבמומחיות, ובסיכומי הנאשמים הוא תואר כ"אוטוריטה בדת האסלאם". מר סמלטי העיד כי משפחת הנאשם גדלה "על האמונה, על האמת ועל הדת" (ת/17.5.23, עמ' 181, ש' 6-5)). עוד עמד סמלטי על החומרה היתרה הכרוכה בעבירת השוחד לפי הקוראן עד כי "מי שמקבל שוחד, נכנס לגיהינום (...) עד אין סוף (...) לעד, והוא גם מקולל" (שם, בעמ' 181, ש' 132-129); והוסיף כי "אני, על המידע האישי שאני יודע על המשפחה הזאת, זה, דבר הזה לא יכול לקרות, ואני לא מאמין ולא יכול להאמין לזה" (שם, בעמ' 182, ש' 3-2). סמלטי הוסיף וטען כי בנו של מי שנתן צדקה צפוי לחוש תחושת חובה להמשיך בדרכו לאחר שזה נפטר –
אז, אם בן-אדם נפטר, כאילו, נחטפים עבודתו, אלה ה-3 דברים... מאסר. אלה ה-3 דברים. צדקה מתמשכת, צדקה מתמשכת, מי יעשה את זה? זה הילדים מאחריו או מידע שאפשר להשתמש ביעלתו או,682347
ש. זאת אומרת, בוא, אני, אני מנסה לסכם את הכול, אני אנסה לסכם את הכול, את כל מה שאמרת. בעצם, לפי ההלכה המוסלמית, לפי ההלכה המוסלמית, בוא, אם, אז, אז אם ילד חושב, אם ילד חושב שאבא שלו נתן צדקה למישהו, אם זה מה שהוא חושב, אז אחרי מותו של האב, הוא ממשיך במקומו לתת,
ת. חייב, הוא חייב,
ש. הוא חייב.
ת. בטח (שם, עמ' 184, ש. 11-5).
157. עדותו של השיח סמלטי כרוכה בקשיים שונים שאינם מאפשרים לתת משקל של ממש לדבריו.
158. הקושי הראשון – לא הוצגה כל אינדיקציה להיותו של סמלטי מומחה בתחום שבנדון (ובפועל עדותו נעה בין עדות סברה משל היה מומחה, לעדות עובדתית כמי שהכיר את משפחת הנאשם); לא הוגשה חוות דעת; לא הובררה התשתית העובדתית שעמדה ביסוד עמדתו; ולא הוברר מהם הכלים שבידו המקנים לו מומחיות למסור עמדה בעניין זה.
159. הקושי השני – דבריו של סמלטי שלפיהם נוכח חומרתה של עבירת השוחד הוא אינו מאמין כי הנאשם 1 עשוי היה לבצע עבירה שכזו, הם דברים כלליים, שבמידה רבה נכונים לגבי כל נאשם בעל רקע דתי מסוים, ומתעלמים מן העובדה שגם אנשים שכאלה עשויים לעיתים לבצע עבירות מסוג זה.
160. הקושי השלישי – טענתו המרכזית של סמלטי הייתה כי הנאשם הוסיף לשלם את הכספים כאקט דתי של המשך הצדקה שבה החל אביו. ברם, לאורך חלקים שונים בהודעתו הדגיש הנאשם 1 כי מתן טובות ההנאה לארזי לא נבע מקושי כללי או ממצוקה אחרת שממנה סבל ארזי אלא כאקט של מתנה לחג. גם הנאשם 2 הדגיש כי "מעולם לא ידענו שהמצב הכלכלי שלו לא טוב" (ת/45ה, עמ' 70, ש' 32-25). בעדותו לא הבהיר סמלטי מדוע יש לראות באקט מעין זה משום "צדקה", וכשהדבר הוצג לו בחקירתו הנגדית, לא הבהיר את הדברים במלואם –
ש: או-קיי. אבל, פה, מה שחברי הציג לך, לא מדובר במתן צדקה, אתה דיברת על צדקה, על מתן כסף לאלמנות, לגרושות, לסטודנטים, אלא, מדובר ברב ארזי, שלקח כסף לעצמו, לחגים.
ת: למה?
ש: לחגים, לחג, מתנות, כסף, מתנות. האם זאת עבירת שוחד? או צדקה?
ת: אני לא הייתי במקרה הזה,
ש: אבל, במקרה הזה מדובר בשוחד, נכון?
ת: אני, עוד פעם, לא הייתי, על מה אני, מה שאני יודע, אבו נאדר, זה ילדים של אבו נאדר, זה בלתי אפשרי שהם יתנו את השוחד הזה לשום בן-אדם, זה בלתי אפשרי. הם מתפללים אצלי (פ/17.5.23, עמ' 185, ש' 33-24).
161. בחקירה החוזרת אישר אמנם העד כי עיקר החשיבות נעוץ בתפיסתו הסובייקטיבית של נותן טובות ההנאה ולא בקיומה של הצדקה באופן אובייקטיבי (פ/17.5.23, עמ' 186, ש' 11-6), ואולם גם במישור הסובייקטיבי לא הובהר כי אבי הנאשם או הנאשם עצמו ראו בדבר מעשה צדקה כלפי אדם נזקק. בנסיבות אלה, קיים קושי לראות בעדותו של סמלטי עדות תומכת בעלת משקל לטענת הנאשמים כי טובות ההנאה ניתנו לארזי בהקשר דתי.
162. לעניין זה, איני מקבל את טענת הנאשמים כי אילו רצתה המאשימה לסתור את הטענה כי טובת ההנאה ניתנה בשל מנהג דתי, היה עליה לעשות כן באמצעות הבאת עד מומחה לדת המוסלמית, למצער כעד הזמה לעדותו של השיח סמלטי. כדי לסתור את החזקה כי מתת הניתנת לאיש ציבור ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו, על הנאשם להציג הסבר חלופי משכנע ומעוגן בחומר הראיות. כאמור, לא מצאתי את הסבריו של הנאשם כמשכנעים ולא מצאתי כי עדותו של השיח סמלטי היא בעלת משקל סגולי מספק לעניין זה, באופן שיש בו כדי להצביע על הסבר חלופי סביר.
163. זאת ועוד, גם במישור הנורמטיבי קיים קושי לקבל טענה כי נוהג תרבותי מן הסוג הנטען שולל את היסוד הנפשי של הנאשם בעת שזה מעניק טובות הנאה לאיש ציבור שהנותן עשוי להיזקק לשירותיו, וסותר את החזקה כי הדבר ניתן בגין תפקידו כעובד ציבור. טענה להגנה שמקורה בנוהג תרבותי (המכונה גם "הגנה תרבותית") משמעותה שהשתייכות לקבוצת מיעוט או היותו של הנאשם בן לתרבות הזרה לתרבות הרוב, מצדיקה לבחון את פעולותיו בהתאם לאותה תרבות ומתוך הנחה שהיא שהנחתה אותו לפעול באותו אופן. טענה מעין זו לא התקבלה בדין הישראלי כמות שהיא, ולרוב אף לא נתקבלה במסגרת אחת ההגנות המקובלות בחוק העונשין – טעות במצב הדברים או טעות במצב המשפטי. אכן, טענה להגנה תרבותית נושאת עמה קשיים לא מבוטלים: הקושי הראשון – יש בכך כדי לבטא סובייקטיביזציה של המשפט הפלילי, פיצולו והפיכתו ליחסי באופן המכרסם בהגנה הניתנת לערכים מוגנים על-ידי כלל החברה; הקושי השני – הגנה הניתנת למעשה פלילי הנעשה כפועל יוצא של אקט תרבותי נטען של "הערצה", עלולה לכרסם באפקט ההרתעתי המתלווה לאיסור הפלילי, נוכח הלבנתו המתמשכת של המעשה על-ידי פרטים רבים הנוהגים באופן עברייני באותה סביבה. לפי תיאורה זו, הידועה גם כתאוריית "החלונות השבורים", שירות ציבורי שבו עובדי ציבור ונבחרי ציבור מקבלים מתנות באשר הם עובדי ציבור, עלול להפוך ברבות השנים לשירות ציבורי מושחת (אבן-חן, בעמ' 81); הקושי השלישי – בחקירתו אישר הנאשם 1 כי העברת הכספים הייתה בבחינת "הרגל", אליו הורגל ארזי במרוצת הזמן (ת/11ב, עמ' 47, ש' 19-17). ודוקו: עצם היותה של המתת נוהג מקובל אין בה כדי להכשיר את המעשה הפסול. ייתכנו מקרים שבהם נוצר נוהג המבוסס על נורמות פסולות, שלפיו עובד הציבור מקבל טובות הנאה מגורמים שונים, אך העובדה שמדובר בנוהג מקובל אינה הופכת את המעשה למותר (ראו ע"פ 121/88 מדינת ישראל נ' דרוויש, פ"ד מה(2) 663 (1991)).
164. לעניין זה, ניתן ללמוד היקש מן המקרה המיוחד של העבירה של שוחד לעובדי ציבור זרים. לאורך שנים ארוכות, לא נאכפה עבירה זו, וחשדות למתן שוחד שניתן פעמים רבות ביבשות רחוקות, הותרו כאבן שאין לה הופכין. טענת הגנה מרכזית שנשמעה תדיר נגד אכיפתה של עבירה זו הייתה קיומו של נוהג תרבותי שלפיו ניתנו כספים לנושאי משרה ציבורית בחלק ממדינות העולם השלישי, נוהג שבהיעדרו עלול להתעורר קושי להתנהל בעולם הכלכלי והעסקי במדינות אלה. בשנת 2008 הוסף לחוק העונשין סעיף 291א, שבו נקבע איסור פלילי על מתן שוחד לעובדי ציבור זרים, כחלק ממגמה שהתפתחה בקהילה הבינלאומית כולה, ולפיה מדובר בתופעה פסולה שיש למגר במטרה ליצור אקלים בינלאומי נקי משחיתות (ראו ת"פ (של' ת"א) 57177-11-16‏ ‏ פרקליטות מחוז תל אביב מיסוי וכלכלה נ' ניפ גלובל בע"מ (15.12.2016)). אכיפת איסור השוחד הניתן לעובדי ציבור זרים היא דוגמה נוספת לחוסר הנכונות להכיר בטענות לנוהג תרבותי כהגנה מפני נורמות אסורות.
165. שלישית, לגרסת הנאשם 1 קדמו אי אמירת אמת, הכחשות כוזבות והתחמקות. כך, בראשית חקירתו של הנאשם 1 מסר הלה גרסה שאין חולק עתה שאינה תואמת את מצב הדברים העובדתי ואף סותרת דברים שמסר הנאשם 1 מאוחר יותר, ולפיה הוא לא העביר לארזי כספים מעולם –
ש. אז מה נתת לו?
ת. לא נתתי.
ש. מה לא נתת לו?
ת. לא נתתי כלום.
ש. אני אומר לך שכן נתת.
ת. לא נתתי.
ש. ואם הרב אומר שכן וקיבל ממך, אז מה, הוא מטומטם.
ת. לא יודע, שיבוא יגיד (ת/11ב, עמ' 5, ש' 20-13)
.
166. בהמשך לכך, הכחיש הנאשם 1 כי העביר לארזי 1,500 דולר ("אין אלף חמש מאות... אין, אלכס כן, אין" (ת/11ב, עמ' 6, ש' 16-11)); ובמקום אחר הכחיש כי העביר לארזי כספים, זולת פעם אחת –
ש. כמה פעמים בשנה?
ת. מה?
ש. כמה פעמים בשנה נותנים מתנה?
ת. זה, הפעם הזאתי הייתה כאילו.
ש. אה, אתה אומר לי אני אביא לך עוד?
ש. תביא עוד, תביא עוד אחי תביא. אין זה הפעם הזה, באמת, אין לנו כאילו קשר כאילו אתה רואה אותו כל יום אני, כאילו...
ש. לא כל יום לא אמרת לך כל יום
ת. אין, זה מה שראיתי...
ש. שלוש ארבע פעמים בשנה?
ת. לא, לא אין אין.
ש. כמה פעמים בשנה? השנה הזאת כמה פעמים?
ת. הנה הפעם הזאתי (ת/11ב, עמ' 7, ש' 39-24).
167. זמן קצר מאוחר יותר, כשהוטחו בו חלק מממצאי החקירה, טען הנאשם 1 כי אינו יודע וכי אין לו הסבר (ת/11ב, עמ' 8, ש' 6), ובהמשך טען כי אינו זוכר ואז שב להכחיש –
ש. נכון, אבל למה? למה שקרים?
ת. אי שקרים, למה שקרים.
ש. כי מההתחלה אתה משקר, אני אומר לך הנה א' ב' ג' אני אומר לך נתתם לו ירקות, נתתם לו אלף חמש ממאות דולר כל חג, שלוש פעמים בשנה... שמונה שנים?
ת. לא זוכר.
ש. מה זה לא זוכר.
ת. לא זוכר.
ש. מה זה לא זוכר?
ת. שותק.
ש. גם זה היה מתנות לחג? נניח.
ת. לא זוכר. לא (...).
ש. איך אפשר לא לזכור את זה, שמונה שנים אתה כל (..) נותן לו כסף.
ת. לא זוכר, לא זוכר, מה עשיתי, לא נותן לו כסף לא כלום, אני לא נותן לו כסף, לא נותן לו כסף.
ש. אז אתה לא זוכר, לא רוצה להיזכר?
ת. (שותק) (ת/11ב, עמ' 9-8).
ש. אה? נתת או לא נתת, מה זה אין לי מה להגיד?
ת. אין לי מה להגיד, לי לא...
ש. אה?
ת. לא נתתי (ת/11ב, עמ' 10)
ש. איך שאתה חושב שזה היה, בשביל היחסי עבודה תקינים כמו שכולם אומרים. תספר על זה, אני אומר לך, אני גם אומר לך כמה פעמים נתת לו, אני אומר לך שלוש פעמים, כל שנה אלף חמש מאות דולר.
ת. לא נתתי לו את ה... את הירקות כאילו, את הירקות.
ש. חוץ מירקות אלף חמש מאות דולר נתת לו בכסף.
ת. לא נתתי (ת/11ב, עמ' 12).
168. כידוע, שקרים שמוסר הנאשם בחקירתו עשויים להצביע על תחושת אשם ולשקף התנהגות מפלילה (ראו ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל, פסקה 55 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (14.11.2011) (להלן: עניין גץ)).
169. רביעית, בעת בחינת הטענה בדבר טיבה של המתת ומטרותיה, לא ניתן להתעלם גם מן האופן שבו ניתנה וממהותה. מדובר בכספים ששולמו ברצף לאורך שנים לא מעטות, מדי ראש השנה ופסח (זולת "פספוסים") במזומן, בתוך מעטפות, כל זאת ללא ציון, דיווח או רישום. זאת, נוסף על העברה מקבילה של ירקות ופירות בשווי ניכר. בעדותו מסר הנאשם 1 כי דבר העברת טובות ההנאה וטיב ייעודן לא סופר לאיש, לרבות לאחיו (זולת נאדר) והוסיף "אני לא סיפרתי כלום כי זה לא עניין של אף אחד וגם אין לי מה לספר" (ת/11ב, עמ' 29, ש' 39- עמ' 30, ש' 36). על מאפייני מתן טובות הנאה בדרך זו עמד השופט פוגלמן בפרשת הולילנד (ע"פ 5669/14 לופוליאנסקי נ' מדינת ישראל (2015), ובין היתר ציין כי –
"בנסיבות ה"פרדיגמטיות" של עבירת השוחד, שבהן מעביר מאן דהוא שלמונים לידיו של עובד ציבור מבלי שיש בידו הסבר מניח את הדעת להעברת כספים זו, אפשר שלא יתעורר קושי מיוחד להוכיח כי הכספים ניתנו "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור".
170. בדומה צוין בע"פ 7641/09 הירשזון נ' מדינת ישראל, פס' 53 (4.7.2011) כי –
בעולם שבו מזומנים הולכים ונעלמים, קבלה שיטתית של כספים באמצעות מעטפות מזומנים, בלא שכספים אלה מתועדים ונרשמים באופן גלוי בדו"חות התאגיד, משמשת אינדיקציה ברורה לאי-כשרותם של התשלומים. מעל מעטפות מזומנים כאלה מתנוסס דגל שחור של אי-חוקיות, המטיל, על מקבלן של מעטפות כאלה, נטל כבד להוכיח את כשרות התשלומים.
171. בת"פ (מח' ת"א) 44939-12-18 מדינת ישראל נ' שמיט (16.2.2021) הדגיש בית המשפט כי מתן כספים במזומן, בערך גבוה בכל פעם ובמקרים מסוימים שלא בסמוך לחגים (כפי שאירע גם בענייננו, עת ניתנו לארזי ירקות ופירות בעבור האירוע המשפחתי, כמפורט להלן) אינם עולים בקנה עם הטענה כי טובת ההנאה שיקפה אך שי לחג.
172. חמישית, הנאשמים תלו את מתן טובות ההנאה בהיותן מתנות לחג. כפי שכבר נקבע, אין בטענה כי טובות הנאה שניתנו לעובדי ציבור על-ידי מי שעומדים עמם בקשרים עסקיים בעת מילוי תפקידם הציבורי מטעם המדינה הם בגדר שי לחג כדי להכשיר את טובות ההנאה או לאיין את אופיים כמתן שוחד (ראו ע"פ 126/76 מדינת ישראל נ' שפר, פ"ד ל(3) 466 (1976)). בת"פ (מח' ת"א) 58477-09-19 מדינת ישראל נ' דביר (20.10.2020), הדגיש בית המשפט כי –
אין בידי לקבל את הטענה שאדם פרטי לא יודע או לא צריך לדעת, דבר איסור הבאת מתנות, וכי רק אנשי משפט והמגזר הציבורי מודעים לאיסור זה. לעניות דעתי, בליבו של כל אדם נורמטיבי, הפונה לקבלת שירות מעובדי ציבור, אמורה להתעורר רתיעה אינטואיטיבית ממתן מתנה – גם אם מתוך כוונה תמימה – לעובד הציבור, ולו בשל החשש שהמעשה יתפרש כניסיון להשפיע על שיקול דעתו של עובד הציבור. אם אכן קיים נוהג נפסד כזה, גובר האינטרס הציבור בשירושו, בין היתר, באמצעות הטבעת אות קלון של הרשעה, על המעורבים בו (פסקה 37).
173. יתרה מכך, טענת הנאשמים כי סכומי הכסף ניתנו כמתנה לחג, מעבר לכך שיש בה כדי לעורר תהיות נוכח גובהו של הסכום, אינה מתיישבת עם העובדה שלא ניתנו מתנות, לא כל שכן בשיעור דומה, לכל גורם אחר, בין אם רבנים או עובדי החברה (ת/12ב, עמ' 11, ש' 31-26). כך למשל סיפרה העדה ז'קלין אבו זיד, עובדת חברה "קפה סעדי" כי המתנות שקיבלה לחג התמצו ב"ממתקים בתוך החברה" (פ/15.5.24, עמ' 266, ש' 27-26). גם הנאשם 1 עצמו אישר שלא ניתנו מתנות בהיקף דומה לאף עובד בחברה (ת/11ב, עמ' 52, ש' 37-33) ושהמתנות התמצו בסלסלות שוקולד (ת/11ב, עמ' 52, ש' 18-17). כשנשאל מדוע לא ניתנו סכומי כסף וירקות לגורמים נוספים ברבנות, לרבות לפקידה שמולה עבדה החברה, השיב הנאשם 1 "לא זה, אי אפשר מה, אני מחלק כבוד לכל בן אדם, זה לא כבוד... אל תגזים... הוא [ארזי – י.ל.) שונה כאילו בן אדם אתה עובד כאילו" (ת/11ב, עמ' 49, ש' 22-16; ראו גם ת/12ב, עמ' 11, ש' 31-26). קשה לראות כיצד הסיווג כמתנה לחג מתיישב עם הסבר זה, המייצר היררכיה בין טיב המתנה לטיב הדרגה. בהקשר זה יוזכר כי לפי גרסת הנאשמים, היוזמה למתן טובות ההנאה לא הייתה של ארזי, שלא ביקש לקבל דבר או אפילו רמז על כך (ת/11ב, עמ' 28, ש' 22-13; פ/15.5.23, עמ' 191, ש' 33- עמ' 192, ש' 2). קשה לקבל את תחושת החובה וההכרח להעביר את הכספים לארזי, בשעה שהלה בשום שלב לא ביקש זאת.
174. אמנם, לשיטת הנאשם 1, ההחלטה על מתן טובות הנאה לא החלה אצלו, אלא הייתה של אביו והוא רק המשיך את דרכו (ת/12ב, עמ' 11, ש' 22-9). ואולם, משעה שהנאשם עצמו הגדיר את המתת כמתנה לחג ומשעה שכאמור, ההחלטה על המשך מתן טובות ההנאה הייתה שלו עצמו (ולא נטען כי התבקשה אי פעם על-ידי אביו), שומה על הנאשם עצמו להבהיר כיצד מאפייני המתת והיחס בינה לבין התנהלותה של חברת קפה סעדי באופן כללי, מתיישבים עם טענה לשי לחג. כשהתבקש להציג הסבר ענייני לטעמים שבעטיה החלה פרקטיקה זו והמשיכה מאוחר יותר, הודה כי אין בידיו הסבר ("באמת אין לי הסבר, אין לי הסבר אנחנו כאילו, יכול להיות שלקחנו את זה כאילו טוב לב וזה כאילו זה ככה, באמת בלי לפרש את זה לשום דבר אחר. באמת לא יודע להסביר את זה. אין לי הסבר כי אין לנו כוונות אחרות, חוץ מהמתנה וזה... כאילו אין משהו אחר. אם היה לי משהו אחר אז הסברתי לך. אין לי משהו.... (ת/11ב, עמ' 49, ש' 36- עמ' 50, ש' 5); ש. יש הבדל בין תלוש מאה שקל, שלוש מאות שקל, לבין אלף חמש מאות דולר ופירות. ת. כן, לא יודע להסביר (...) בשבילי זה מתנה כמו לכל עובד (...) כבוד כבוד שהוא התחיל עם אבא שלי. כאילו זה.. לא יודע, לא יודע להסביר את זה (ת/11ב, עמ' 52, ש' 22- עמ' 53, ש' 6).
175. הנאשם 1 ביקש להמעיט מגובה סכום המתת. כשנשאל באחד המקומות אם הכין את סכום הכסף לארזי מראש השיב: "לא, תוך כדי כאילו זה לא כאילו, זה אלף חמש מאות דולר, זה לא..." (ת/11ב, עמ' 38, ש' 33-32). במקום אחר, הטיח החוקר בנאשם: "אני אומר לך, שאין כזה דבר מתנות לחג בסכום של 1,500 דולר ועוד פירות וירקות פעמיים בשנה לרב ארזי" וזה השיב: "מבחינתי זה מתנה לחג" (ת/12ב, עמ' 12, ש' 3-1). בהמשך אותה חקירה, הדגיש הנאשם 1 כי הגם שהוא עובד קשה בשביל כספו, אין מדובר מבחינתו בסכום חריג –
ש. שוב אומר לך שאין כזה דבר מתנות ב-1,500 דור ללא כל כוונה. לא קיים.
ת. אין כבוד?
ש. לא ב-1,500 דולר.
ת. מה זה 1,500 דולר כמה זה זה לא סכומים ... זה עניין של עבוד שאבא התחיל איתו ואני המשכתי כאילו כבוד אני לא יודע אין כבוד כאילו
ש. 1,500 דולר בשביל זה כסף קטן.
ת. זה לא עניין של כסף קטן. לא עניין זה שכסף קטן אבל זה לא 15 אלף דולר ולא 150 אלף דולר. זה כל שקל בשביל זה כסף אני עובד קשה מאוד (ת/12ב, עמ' 16, ש' 29-19).
176. אל מול טענה זו יש להשיב כך: ראשית, כאמור, כפי שנקבע בפסיקה פעמים רבות, מתן שוחד יכול להיעשות גם בסכום נמוך, לא כל שכן כשהמתת (העיקרית) ניתנת בכסף מזומן. שנית, ולגופו של עניין, ההתייחסות אל סכום המתת כאילו הוא מתייחס לכל פעם בנפרד אינה משקפת את דפוס התשלומים המתמשך לאורך שנים לא מעטות, שכאמור, הגיע במצטבר לסכום של 13,500 דולר ועוד 10,000 ₪. שלישית, לשם בחינת התייחסותה של החברה להיקף הסכום שהועבר לארזי, נזכיר את דבריו של שותפו של הנאשם 1 לניהול החברה, אחיו נאדר סעדי, לפיו בגין תשלום הירקות (בלבד, לא כולל סכומי הכסף) "כאב לי הכיס" (ת/10, עמ' 8, ש' 39). רביעית, בצד אמירותיו של הנאשם 1 שבהן ביקש להמעיט מגובה הסכום יוזכר כי כשנשאל מדוע לא שילם סכום דומה לעובדיו או לעובדים אחרים ברבנות הראשית השיב: "לא זה, אי אפשר מה, אני מחלק כבוד לכל בן אדם, זה לא כבוד... אל תגזים..." (ת/11ב, עמ' 49, ש' 22-16)).
177. שישית, לטענת הנאשמים, אינדיקציה מרכזית השוללת קשר סיבתי מקורה בכך ש"אף פעם לא ביקשנו משהו, ואף פעם גם הרב ארזי לא עשה לנו משהו כאילו באמת מיוחד" (ת/11ב, עמ' 23, ש' 22-21, 36-35; עמ' 49, ש' 8-7), ובפרט לא בתחום אישורי הכשרות (ת/11ב, עמ' 28, ש' 28-19); ובפועל לא הייתה לארזי כל פונקציה רלוונטית שעשויה הייתה לשרת את תועלתה המסחרית של החברה. הנאשמים תולים טענה זו באופייה הטכני, כך לטענתם, של עבודתו של ארזי, התלויה בדו"ח הכשרות של הרבנים המקומיים בחו"ל (ת/11ב, עמ' 39, ש' 26-20).
178. אין לקבל טענה זו. אמנם, אין חולק שחלק ניכר מן הפעולות הרלוונטיות לקידום הכשרות בוצעו על-ידי גופי הכשרות בחו"ל. כפי שתואר על-ידי כמה מן העדים, הרבנות נעזרת בשירותי השגחה ופיקוח של גופי כשרות מוכרים ובלתי תלויים בחו"ל הפועלים ישירות מול היבואן. הליך מתן הכשרות נשען על אישורם של גופי כשרות אלה. היבואן נדרש להגיש בקשה לפי החוק, למלא טפסים שונים ולצרף אישור כשרות של אותו גוף. עבודתה של מחלקת הייבוא ברבנות בישראל מתמקדת בעיקר בבקרה ובווידוא שמעניק הכשרות הוא גוף מוכר, שכל החומר הנדרש נכלל בבקשה, ושמתן ההכשר עומד בתנאי הסף של מועצת הרבנות הראשית בישראל (פ/7.9.22, עמ' 38, ש' 33-24; עמ' 47, ש' 32-29; ת/35, עמ' 1, ש' 19, עמ' 2, ש' 29).
179. ואולם, בצד זה, אין לומר כי מחלקת הכשרות שבראשה עמד ארזי הייתה "שקופה" ולא הייתה לה כל רלוונטיות בתהליך קבלת התעודה – בין אם ביחס לעצם מתן התעודה או ביחס לאופן נתינתה – קצבה, תיעדופה וכיו"ב. אכן, כפי שמסר הנאשם 1, ארזי הוא שהיה אחראי בסופו של דבר ברבנות ישראל לאשר תעודות כשרות (ת/11ב, עמ' 21, ש' 32-28). כך, סיפר העד רפי יוחאי, ששימש בתקופה הרלוונטית סגן ראש אגף ומנהל תחום אכיפה לפי חוק איסור הונאה בכשרות ברבנות הראשית כי "ככל שהיבואן מבקש להציגו ככשר על האריזה זה צריך רגולציה, שאמורה להגן על הצרכן. כדי לוודא שסימון הכשרות על גבי האריזה הוא נכון". לדבריו, תפקידה של מחלקת הייבוא שבראשה עמד ארזי היה לעבור על הבקשות, לבדוק את הנתונים ולתקפם, לוודא שכל הפריטים בתעודה של הגוף המוכר בחו"ל מתאימים לתנאי הסף, לוודא שהטפסים מולאו כפי שצריך בהתאם לפרטים הנדרשים, וכוללים צרופות ככל הנדרש, ומעת לעת, לפי שיקול דעתו, לבצע ביקורת במחסני היבואנים. בסוף כל האמור, בסמכותו של ארזי לחתום על תעודות הכשרות. לדבריו, "עיקר עבודת המחלקה היא טכנית שכל הפרטים הוגשו ומולאו, אך ככל שמתוך החומר יהיו דברים שסותרים את ההלכה בין אם בשוגג או בכוונה, בחובתה להתריע". כן מסר הוא ביחס ללוחות הזמנים כי ייתכן שזה ייארך אם יש עוד הרבה בקשות במקביל. לעיתים יש בירור שמחליטה המחלקה עם מסמך לא ברור לה"; ואולם לעיתים ניתן לקצר הליכים "אם יש נחיצות גדולה למשל בשל חג הפסח" (פ/7.9.22, עמ' 39, ש' 15-6, 31-30; עמ' 40, ש' 8-2; עמ' 41 ש' 26-18; עמ' 46, ש' 23-21). לדברי העד, בעקבות החקירה נושא תיק זה חל שינוי בנהלים וכיום נדרש מעגל חותמים ולא רק חותם אחד כמקודם – דבר המצביע שוב על מקומו של הגורם החותם ועל חשיבותו (פ/7.9.22, עמ' 47, ש' 5-2).
180. צילה סאמין שעבדה תחת ארזי כמזכירתו לאורך שנים, הוסיפה כי הרבנות הראשית "היא הסמכות היחידה לתת את הכשרות פרט לבשר. כל יבואן שרוצה להביא מוצר כשר חייב לעבור דרך הרבנות הראשית ולהביא את המסמכים – תעודת כשרות ותוויות בהתאם לנוהל. לדבריה, בחלק מן המקרים התקיימו פגישות עם יבואנים – בין אם במשרדי הרבנות או במחסניהם של היבואנים, בין היתר כדי להסביר להם כיצד לפעול או כדי לבדוק את תוויות הכשרות (פ/7.9.22, עמ' 47, ש' 20-19; עמ' 48, ש' 5-1, 16-14). עוד היא ציינה כי החלטתו של ארזי אם לערוך ביקורת נגזרה מחשדות להונאה או בשל תלונות או בשל קיומו של "בלגן" בניירת", ורצונו לבדוק את התקינות ולהדריך אותם (פ/7.9.22, עמ' 48, ש' 30-27). בתוך כך מסרה סאמין כי "יכול להיות שלרב יהיו שאלות. יכול להיות שמבחינה טכנית הכול מגיע מסודר, ולרב יכולה להיות שאלות לגבי נותן הכשרות וכיו"ב" (פ/7.9.22, עמ' 49, ש' 18-17). אשר ללוחות הזמנים, דחתה סאמין את הטענה כי החתימה על תעודות הכשרות הייתה מידית ("זה לא מדויק"), ציינה כי "לעיתים יש עומסים, מבחינה טכנית יש עומסים וזה לא באופן אוטומט" (פ/7.9.22, עמ' 49, ש' 13-11) ואישרה כי במועדים הרלוונטיים אכן היו עומסים (פ/7.9.22, עמ' 49, ש' 31-29).
181. ואכן, גם מנקודת המבט של חברת סעדי קפה, נראה שהייתה טמונה תועלת פוטנציאלית (גם אם זו לא מומשה) לקשר שנרקם מול ארזי. כך, סיפרה ז'קלין אבו זיד, שעבדה בחברת קפה סעדי ב"הנהלת חשבונות, מזכירות, הכול" (פ/15.5.23, עמ' 263, ש' 15-14), כי קבלת אישור על קיומה של כשרות ארכה פרק זמן שנע בין שבועיים ועד כמה חודשים, ואישרה כי מדובר ב"הרבה זמן". אבו זיד הוסיפה שהדבר השפיע על העבודה וציינה כי "הייתי כול הזמן מתקשרת, אפילו מהסניפים מתקשרים, הייתי לוחצת כול יום, כול יום מתקשרת ואם יהיה ככה אז אני נותנת לסניפים את ההודעה של חו"ל, בתנאי שאני אשלח להם את התעודה של רבנות ישראל" (פ/15.5.23, עמ' 266, ש' 18-16). לדבריה, כשהדברים היו מתארכים יתר על המידה, היא הייתה "מתקשרת לרבנות, לפעמים היה חוסר למשל מדבקה, חסר את ההודעה, אז מצרפת ושולחת את עוד פעם". עוד הוסיפה כי שוחחה עם ארזי "כמה פעמים" וזה היה אומר לה אם יש בעיה, אחרת אמר לה "בטיפול" (פ/15.5.23, עמ' 265, ש' 15 – עמ' 266, ש' 1). אמנם, בהודעתה הדגישה אבו זיד כי פניותיה לארזי לא הביאו לזירוז הטיפול (פ/15.5.23, עמ' 266, ש' 4-2), ואולם השאלה אינה אם ניתנה תמורה בפועל, אלא אם הייתה תועלת פוטנציאלית בקשר עם ארזי, ועל זו הצביעה אבו זיד בעדותה. בהקשר אחר העיד גם הנאשם 2 כי נהג להיוועץ בארזי תכופות בעניינים המקצועיים הרלוונטיים, וכי לצורך כך הוא נהג להתקשר לארזי, למספר הטלפון שהיה שמור אצלו (פ/15.5.23, עמ' 225, ש' 28- עמ' 226, ש' 13).
182. בסיכומיהם הצביע הנאשמים על כך שהקשר הישיר עם ארזי והאפשרות להיוועץ עמו לא הייתה ייחודית ל"סעדי קפה", וכי יבואנים רבים עמדו עם ארזי בקשר תכוף בהרבה. לא מצאתי כי יש בדבר כדי לשנות ממסקנתי. ראשית, חלק מאותם יבואנים אכן קיימו קשרים חריגים עם ארזי, נתנו לו במקביל טובות הנאה ונחקרו בגין מעשים אלה, אף אם בסוף הוחלט שלא להעמידם לדין (ראו להלן על כך בפרק "אכיפה בררנית"). במובן זה, אין לומר כי קיומו של קשר אינטנסיבי עם ארזי משקף בהכרח דפוס התנהלות רווח גם ליבואן מן השורה. שנית, כידוע, המתת הניתנת בשוחד, ככל שזו ניתנת, אינה צריכה להתבטא בסטייה מן השורה, ואין בעובדה שהפעולה הקשורה בתפקיד ניתנת גם לאחרים, והמתת לא הביאה ל"הטיית הספינה", כדי לסתור את החזקה שלפיה הכספים שולמו לעובד הציבור בעד אותה פעולה.
183. בהקשר הדברים יצוין כי מעיון בהודעותיהם של מעורבים אחרים במתן טובות הנאה לארזי, שחקירותיהם צורפו לראיות הנאשמים במסגרת הטענה לאכיפה בררנית (ועל כך להלן), לא נעלמו מעיני אמירות שונות מהן ניתן היה להסיק כי קשר מקצועי עם ארזי עשוי היה להיות בר תועלת. כך למשל, ציינה הנחקרת ז'נט נפוסי כי "אני רציתי שהוא ידאג לחברה שלי. דווקא הייתה לי ביקורת על השירות אבל כן צריך לשמור איתו על יחסים טובים. אני רוצה להאמין שמי שלא מכבד אותו עוד יותר הוא לא מעיף אותו מכל המדרגות. אבל כן, הוא יכול לעכב את השירות" (ה/84, עמ' 2, ש' 46-44). הנחקר אלי ז'ק טען אמנם שארזי היה אך "חותמת גומי", אך בד בבד הוסיף כי "לא רוצים להסתכסך איתו מקצועית. אין ברבנות הראשית אף אחד מלבדו, בכל מחלקה יש סגן או עוד מישהו. אבל במקרה הזה מלבד פקידה יש רק את הרב ארזי, אפילו בימים שהיה מאושפז בבית חולים אף אחד בארץ לא קיבל תעודות. נאמר לנו שהרב ארזי יחלים. פעם אחת דיברתי עם צילה והיא אמרה לי שהורידו לו תיקים לבית החולים כדי שיחתום" (ה/32, עמ' 6, ש' 182-179). עם זאת, משעה שמדובר בעדויות של מעורבים שלא הובאו לעדות, שהודעותיהם צורפו לתיק באופן גולמי, ושגרסאותיהם מתייחסות לתחושתם הסובייקטיבית, המשקל שראיתי לייחס לדברים אלה הוא נמוך.
184. לסיום נקודה זו יצוין כי הגם שלא הוכחה תמורה שניתנה כנגד טובת ההנאה, הנאשם 1 אישר כי הוא לא נתקל בעיכובים או בקושי בקבלת תעודות הכשרות (ת/12ב, עמ' 13, ש' 10-6), כשלעניין זה לא ניתן לדעת כיצד היה נוהג ארזי אלמלא אותן טובות הנאה, כך בפרט בנסיבות שבהן ידוע שבמקרים אחרים היו עיכובים.
185. הנה כי-כן, אף אם תפקידה של הרבנות הראשית בהליך מתן כשרות, היה בעיקרו טכני, אין לומר כי קשר מיטיב עמה לא נשא עמו פוטנציאל להפקת תועלת. ודוקו: לרבנות הייתה שליטה והשפעה על קצב הנפקת תעודות הכשרות, על בדיקת הנתונים ומידתה, על אמצעי הבדיקה ורמת הביקורת, והיא שבסופו של דבר חתמה על תעודות הכשרות ואפשרה לעסק למכור את מוצריו ככשרים. בנסיבות מעין אלה, אין לומר שבמתן טובות הנאה לארזי לא הייתה טמונה תועלת פוטנציאלית לקידום עסקיה של חברת סעדי קפה. זאת, אף שלא הוכח כי במקרה דנן ניתנה לחברה עדיפות במתן תעודות כשרות.
186. לטענת הנאשמים, טענת המאשימה כי מתן טובות ההנאה נעשה במודל של "שלח לחמך על פני המים", קרי שלא מתוך ציפייה לתמורה קונקרטית, הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים ומכאן שהיא בבחינת "הרחבת חזית", ולא ניתנה להגנה הזדמנות סבירה להתגונן מפניה. לאחר שבחנתי טענה זו, מצאתי כי דינה להידחות.
187. ראשית, עיון בכתב האישום מעלה תמונה מעט שונה מזו שעליה מצביעים הנאשמים. אמנם, סעיפים 19 ו-31 לכתב האישום סוקרים תמורות אשר לפי הנטען נתן ארזי כנגד טובות ההנאה שנמסרו לו. עם זאת, כידוע תשלום תמורה אינו חלק מיסודות עבירת השוחד. סעיפים 19 ו-31 אינם כוללים התייחסות ליסוד נסיבתי או ליסוד נפשי הקושר באופן קונקרטי בין המתת לתמורה, אלא מתארים אך את התמורה עצמה מנקודת מבטו של עובד הציבור. הסעיף היחיד בכתב האישום אשר דן במטרת מתן המתת הוא סעיף 32, שלפיו "נאשמים 1 ו-2 נתנו את השוחד לארזי בקשר עם תפקידו של ארזי כעובד ציבור ובעד פעולות הקשורות בתפקיד זה, על מנת להטותו למשוא פנים לנאשמים 1 ו-2". סעיף זה מתיישב גם עם טענה למתת הניתנת כדי להביא למשוא פנים באופן כללי ולא כנגד מעשה ספציפי.
188. זאת ועוד, אפילו תאמר כי הטענה בדבר מתת שניתנה כחלק מדוקטרינה של "שלח לחמך" לא נטענה באופן מפורש בכתב התביעה, מצאתי כי אין מניעה להרשיע את הנאשמים בגינה מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ). כידוע, לשם הרשעה בעבירה לפי סעיף 184 לחסד"פ, לא קיימת דרישה כי המאשימה תצהיר במפורש כי היא מבקשת שהרשעת הנאשם תיעשה מכוח הסעיף במהלך ההוכחות, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן כנגד האישום בזמן אמת (רע"פ 1931/23 חמוד נ' מדינת ישראל (17.3.2023)).
189. בענייננו ניכר כי הנאשמים הקדישו חלק מחקירותיהם הנגדיות לשאלת סמכויותיו והשפעותיו הכלליות של ארזי, ולא רק לשאלת הסיוע הקונקרטי (בזירוז מתן האישורים או פתרון בעיות) במקרה דנן (ראו פ/7.9.22, עמ' 42, ש' 28-24; עמ' 46, ש' 18-15; עמ' 49, ש' 8 – עמ' 50, ש' 6; פ/18.9.22, ע' 55, ש' 16 – עמ' 56, ש' 15; פ/15.5.23, עמ' 265, ש' 10 – עמ' 266, ש' 1). דברים אלה מתכתבים עם טענה לאפשרות סיוע כללית להבדיל מסיוע קונקרטי בדרך של זירוז או הקדמת הטיפול בפניות. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית התייחס הנאשם עצמו מיוזמתו ומבלי שנשאל על כך או שהמונח הוזכר, לאפשרות של מתת מסוג "שלח לחמך" ושלל אותה –
זה לא היה, דיבורו על שלח לחמך, שלח לחמך, אני שמעתי את המושג הזה, יכול להיות את, אתה יודע אבל כמה שנים יכול להיות שלח לחמך? כמה? שנה? שנתיים? (....) 10? 20? כמה שנים יכול להיות שלח לחמך? ואני אומר, אוקיי. לא משנה. בכול אופן זה, לא היינו, לא קיבלנו על זה שום תמורה, לא ציפינו לשום תמורה (פ/15.5.23, עמ' 257, ש' 8-3).
190. על רקע האמור, איני סבור כי קיימת מניעה להרשיע את הנאשמים בעבירת שוחד על יסוד מעשה שנועד "להטות למשוא פנים בדרך כלל", בין אם כנגזרת ישירה מנוסח כתב האישום או מכוח סעיף 184 לחסד"פ.
191. הנה כי-כן, בהתאם למבחן המשולש, הראיות הנסיבתיות שהוצגו לעיל מוליכות למסקנה אחת ויחידה בדבר אחריות הנאשם. ודוקו: כל אחת מן הראיות: התשלום השיטתי מדי ראש השנה ופסח, ההתמדה לאורך שנים (למעט חריגים), גובה הסכום, העובדה שהתשלום בוצע במזומן, היעדר התיעוד ואי מסירת מידע על התשלום לגורמים נוספים בחברה, העובדה שהתשלום ניתן רק לארזי ולא לכל גורם נוסף ברבנות, האינטרס שבו אחזו הנאשמים והתועלת בקשר עם ארזי, העובדה שהתשלום נעשה ביוזמת הנאשמים וכן שקרי הנאשם בהודעתו והימנעותו מלהעיד – כל אלה בנפרד וכולם ביחד מייצרים "מסה קריטית" המסירה כל ספק ביחס לאפשרות שהמתת ניתנה בגין תפקידו הציבורי של ארזי. הסבריו החלופיים של הנאשם – הטענה כי הדבר נעשה כמתנה "תמימה" לקראת החגים; הטענה כי הדבר ניתן מחמת כבוד לרב או הטענה כי הדבר ניתן מחמת כבוד לאביו של הנאשם 1 אינם מספקים לטעמי הסבר חלופי שיביא לסתירת מערכת הראיות הנסיבתיות באופן שיותיר ספק סביר באשמתו.
ב. ראיות ישירות
192. במקביל לראיות הנסיבתיות המצביעות על אחריותו של הנאשם 1, הוצגו לפניי גם ראיות ישירות המצביעות על אומד דעתו בדבר קיומו של קשר סיבתי בין המתת לבין תפקידו הציבורי של עובד הציבור, קרי שהמתת ניתנה בקשר עם תפקידו הציבורי של ארזי. ודוקו: בצד עמידתו של הנאשם על כך שטובות ההנאה לא ניתנו לארזי עקב מילוי תפקידו, בהקשר מקצועי, או במטרה ליצור מנהל תקין ביניהם, אלא מתוך כבוד לרב או לאביו של הנאשם 1 (ת/11ב, עמ' 23, ש' 28-19; עמ' 28, ש' 38-36; עמ' 29, ש' 14-12; עמ' 39, ש' 19-14), לא ניתן להתעלם מאמירות אחרות המצביעות למצער על מטרות נוספות שעמדו ביסוד מתן טובות ההנאה זולת כבוד לאביו של הנאשם או לרב עצמו.
193. כך, מסר הנאשם 1 כי טובות ההנאה ניתנו לארזי שכן "כשאתה בן אדם אתה מכבד אותו והוא מכבד אותך, זה תמיד נותן לך הרגשה טובה". כשהחוקר שאל אותו בתגובה אם "זה יחסי עבודה טובים" השיב הנאשם 1 כי הדבר לא הפחית מדרישותיו של ארזי ("אבל העבודה, כאילו עבודה, אין, ואני אומר לך עוד, ואני חוזר על זה הרבה פעמים, היה מתעקש עד שיקבל הכול כמו שצריך, זה מה שאני כאילו יכול להגיד משהו אחר" (ת/11ב, עמ' 29, ש' 24-18). במקום אחר אישר הנאשם את דברי החוקר לפיהם "זה הרגל, כל כך הרגלת אותו שזה כאילו יענו ככה זורם" (והשיב: "כן, כן, כן"), וכשנשאל על-ידי החוקר אם "זה היה זורם", הוסיף "זה כאילו... כאילו, כן, כבוד וזה, זהו כאילו אנחנו אצלנו יש כבוד לתת ולהמשיך לתת" (ת/11ב, עמ' 47, ש' 23-17).
194. דבריו של הנאשם 1 מקיימים את המבחן הכפול להערכת הודאה. ביחס למבחן "הפנימי", אף שדברי הנאשם 1 לא היו עקביים, ובצד אמירותיו שלעיל הוא מסר במקומות אחרים כי טובות ההנאה ניתנו ללא קשר לתפקידו הציבורי של ארזי; דבריו הנ"ל נאמרו בהכרה ברורה, ללא שנמשך בלשונו, תוך שהוא מאשר את הדברים שלוש פעמים, והכול במסגרת חקירה בה ידע הנאשם להתנגד, ולא התמסר לכל שאלה. אשר למבחן "החיצוני", בענייננו קיימת שורה של ראיות התומכות בהודאת החוץ ועולות כדי "דבר מה נוסף", כמפורט להלן.
195. ראשית, עדותו של נאשם 2, דוד דן, אותו כינה הנאשם 1 "סמנכ"ל החברה" (ת/11ב, עמ' 22, ש' 12-11). בעדות הצביע הנאשם 2 על אחריותו של הנאשם 1 להעברת הכספים והירקות (ראו למשל ת/45ה, עמ' 18, ש' 19- עמ' 19, ש' 2) כך לדוגמה, תיאר הנאשם 2 את הדברים באחד המקומות בהודעתו –
ש. שלוש ארבע חמש שש פעמים ... הייתם?
ת. נראה לי חשבוניות פעמיים
ש. אני בחמש שנים העברתי לו אולי אה... חמש פעמים אה... במעטפה איך היה?
ת. כן, במעטפה הוא בא אלינו למשרד ואמרנו לו... וזהו
ש. אמ... עכשיו הוא ביתר הפעמים או מוחמד (הנאשם 1 – י.ל.) או מישהו מטעמו נכון? או מישהו מטעמו?
ת. כן (ת/45ה, עמ' 22, ש' 39-30).
196. במקום נוסף עמד הנאשם 2 על כך שאת הכספים ששילם לארזי הוא קיבל מן הנאשם 1 –
ש. את הכסף הכסף... המזומן מאיפה אתה לקחת מוחמד הביא לך? איך לקחת....?
ת. מוחמד מוחמד.
ש. אה?
ת. מוחמד (ת/45ה, עמ' 32, ש' 8-4).
197. עוד יוזכר (והדבר יובא בהרחבה להלן) כי בהודעתו אישר הנאשם 2 כי העבודה עם ארזי נועדה לאפשר "יחסי גומלין טובים" וזרימה טובה" והוסיף "עצם זה שאתה מרים טלפון והוא עונה לך" (ת/45ה, עמ' 29, ש' 22-13). כידוע עדות של שותף לעבירה עשויה לשמש ראיית סיוע (וממילא דבר מה נוסף) לעדות יחידה (ע"פ 24/85 חזן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 512 (1987)).
198. שנית, שקריו של הנאשם. כפי שצוין לעיל, בשליש הראשון של הודעתו לאורך פרק זמן ממושך, הכחיש הנאשם מכל וכל את עצם העברת הכספים או את הירקות לארזי, ורק בשלב מאוחר יותר, אל מול שאלות וממצאים שהוטחו בו, ניאות לאשרה. שקרים שמוסר הנאשם בחקירתו עשויים להצביע על תחושת אשם ולשקף התנהגות מפלילה העולה כדי דבר מה נוסף (עניין גץ לעיל).
199. שלישית, הימנעות הנאשם מלהעיד. כידוע, שתיקת נאשם יכולה לשמש דבר מה נוסף, במקרים חריגים, בכפוף להתקיימות שלושה תנאים: ראשית, הודאתו של הנאשם במשטרה צריך שתהא בעלת משקל פנימי גבוה במיוחד; שנית, ניתן בנסיבות המקרה לשלול, על סמך נסיבות החיצוניות להודאה, את החשש להודאת שווא עקב " לחץ פנימי"; שלישית, על בית המשפט להשתכנע כי הנאשם עושה שימוש בשתיקה כיוון שאין לו תשובה נגד ההאשמות המופנות כלפיו ואשר בהתייחס אליהן הוא הודה בחקירתו (רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי, פ"ד סב(1) 378 (2006)).
200. במקרה דנן מצאתי כי ניתן להשתמש בהימנעות הנאשם מלהעיד כדבר מה נוסף לאימות הודאתו בשל שלושת אלה: הראשון, הנאשם חזר על גרסתו בדבר עצם העברת הכספים ומאפייניה פעם אחר פעם בעקביות בפירוט ובהרחבה, באופן המחזק את תוקף ההודאה. השני, עיון בהודאה אינו מעלה כי הוטל על הנאשם לחץ חריג כלשהו (ואף לא נטען כי היה כזה), המקים ספק בנכונות האמור בהודאה. השלישי, לא ראיתי לקבל את טענת הנאשם כי בחר שלא להעיד כדי שלא להפליל את הנאשם 2, ביודעו כי אם ימסור עדות יהיה בדבר כדי להכשיר גם את הודעתו כאמצעי להפללת הנאשם 2. אסביר.
201. אמנם משעה שהוחלט כי טענת הזוטא תוכרע בתום המשפט, לא הייתה בידי הנאשם 2 ערובה או ודאות כי הודעתו של נאשם 1 לא תשמש נגדו והיה בסיס לחששו של נאשם 1 כי אם יבחר להעיד יכשיר הדבר את הודעתו במשטרה נגד נאשם 2 (ראו ע"פ 5249/98 מירילאשוילי נ' מדינת ישראל, פ" ד נג(3) 550, 556 (1999)). ברם, כדי שבית המשפט ישתכנע כי החלטת הנאשם שלא להעיד מקורה בחשש מפי הפללת חברו, עליו להשתכנע כי הנאשם נהג מנהג אלטרואיסטי כלפי חברו וחשף עצמו לסיכון להרשעה תוך שכל טענת הגנה שהעלה במסגרת הודעתו לא תוכל לשמש לזכותו בעת בחינת הראיות נגדו. לא הוצג כל טעם שיבהיר מדוע שהנאשם 1 ינהג בדרך זו כלפי הנאשם 2.
202. יתרה מכך, הנאשם 1 לא הצביע בסיכומיו על חלקים בהודעתו שהיה בהם כדי להפליל את הנאשם 2 או לחזק את הראיות נגדו. יתרה מכך, גרסת הנאשם 1 כללה מרכיבים מזכים כלפי הנאשם 2, ובתוך כך טען הוא כי נאשם 2 לא היה מעורב במגעים מול ארזי, דבר שעשוי היה לסייע בידו –
ש. עכשיו תגיד לי. איך דוד דן קשור להעברת כספים וירקות לרב ארזי.
ת. לא קשור דוד, לא קשור דוד.
ש. לא, אבל תפרט כי הרי אנחנו יודעים שהוא נתן.
ת. לא, הוא לא קשור, זה אצלי במשרד, אני נותן לו, זה לא כאילו זה... זה לא קשור.
ש. אבל היו כמה פעמים שגם הוא נתן לו.
ת. לא אני חושב זה אני רק אני נתתי, הוא לא קשור לזה (ת/11ב, עמ' 40 ש' 38-30; ראו גם ת/11ב, עמ' 41, ש' 12-1).
203. לבסוף, בחינת עדות הנאשם 2 בבית המשפט מלמדת כי בגרסתו אישר למעשה הנאשם 2 את הדברים שאמר בהודעתו וטען מחדש כי העביר לארזי ירקות וכסף במסגרת תפקידו. בנסיבות אלה, לא מצאתי מדוע הערך המוסף שבאמרת החוץ של נאשם 1 הוא בעל משקל כה משמעותי להרשעת הנאשם 2, עד שיש בו כדי להסביר באופן עצמאי הימנעות מעדות.
204. על רקע המקובץ, איני סבור כי הטעמים שבהם תולה הנאשם 1 את הימנעותו מלהעיד, שוללים את אופייה המפליל של התנהלות זו.
205. רביעית, ובאותה הרוח, יש להוסיף את סירובו של הנאשם 1 לערוך עימות עם הרב ארזי (ת/13ב, עמ' 6, ש' 1 – עמ' 7, ש' 2). הנאשם 1 תלה את הסירוב בכבוד שהוא רוחש לרב, ואולם מעבר לכך שמדובר בטענה שנטענה בכלליות וללא הקשר, היא אינה תואמת את דבריו של הנאשם 1 עצמו שהדגיש כי הסיבה העיקרית שבעטיה העביר את טובות ההנאה לארזי (ולא לרבנים אחרים) היא הכבוד לאביו והרצון להמשיך את דרכו (ולא בשל יחס מיוחד לרב ארזי דווקא) (ת/12ב, עמ' 11, ש' 31-29). אף לא הובהר מדוע עריכת עימות היא ביטוי לחוסר כבוד, ומדוע סבר הנאשם 1 שצפוי פער בין גרסאות השניים. לסירובו של הנאשם 1 לערוך עימות יש להתייחס באופן דומה לאי הצגת ראיה או לאי הבאת עד, ולהניח כי לו ניאות הנאשם להשתתף בעימות, היה הדבר פועל לרעתו (ע"פ 4153/17 חסקינד נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (22.2.2018)).
206. חמישית, ניתן להצביע על דברי נאדר סעדי, אחיו של נאשם 1, שאישר אף הוא בהודעתו שהוגשה לתיק בית המשפט את מעורבות הנאשם 1 בהעברת טובות הנאה לארזי (ת/10, עמ' 3, ש' 21 – עמ' 6, ש' 143).
(ז) אחריות הנאשם 2
207. הנאשם 2 אינו חולק על כך שבין השנים 2018-2013 ניתנו לארזי טובות הנאה שהתבטאו בכספים ובירקות מדי ראש השנה ופסח. ואולם הנאשם 2 חולק על חלקו ומעורבותו בעבירה, וכן על כך שטובות ההנאה ניתנו לארזי בעד פעולה הקשורה בתפקידו. יצוין כי משעה שהנאשם 1 לא העיד במשפט, לא ניתן להשתמש בדברים שמסר בהודעתו נגד הנאשם 2.
208. קודם ש"נצלול" לנבכי הטענות, יש להעיר הערה חשובה בנוגע לתקופת האישום. בכתב האישום ציינה המאשימה כי –
"החל משנת 2010 ועד למועד הפתיחה בחקירה הגלויה, נרקמה מערכת יחסי שוחד בין נאשמים 2 ו-1 לארזי ..... במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה בשנת 2010 או בסמוך לכך, פנה ארזי לנאשם 2 וביקש ממנו עזרה כספית על רקע קושי כלכלי במימון נפש בחוץ לארץ. נאשם 2 נענה לבקשתו ועל דעת אביהם המנוח של נאשם 1 ונאדר, נתן לארזי 1,500 דולר (...) במהלך התקופה הרלוונטית לאישום הראשון החל משנת 2013, בסמיכות לחגי ישראל – ראש השנה ופסח, במספר פעמים רב שאיננו ידוע במדויק למאשימה, וכן במועדים 2.4.2017 ו-27.3.2018, נתן נאשם 1 כספי מזומנים בגובה 1,500 דולר בכל חג לארזי. לעיתים העביר נאשם 1 את כספי המזומנים לנאשם 2, שנתן אותם לארזי" (סעיפים 24-21).
209. אם-כן, בצד התייחסות כללית למערכת יחסים שוחדית החל משנת 2010, בפועל המאשימה נקבה באירוע אחד בשנת 2010, ואת המשך הדפוס היא תיראה בכתב האישום רק ביחס לשנים 2018-2013. כידוע, על כתב אישום לכלול את מכלול הנתונים העובדתיים המצביעים על יסודות העבירה, הן אלה המגבשים את היסוד הפיסי, הן אלה המגבשים את היסוד הנפשי, וזאת בין היתר כדי לאפשר לנאשם להתגונן כראוי (רע"פ 4484/92 רפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 176, 182 (1992)). במקרה דנן, הפעולות הפיסיות המיוחסות לנאשם 2 נוגעות אך לפעולה אחת בשנת 2010 ולפעולות שבוצעו החל משנת 2013. התיאור של יחסים שוחדיים החל משנת 2010 הוא תיאור כללי ועמום, והוא אינו כולל את מכלול יסודות העבירה הנדרשות להוכחת האישום ביחס לשנים אלה. אי לכך, משעה שלא ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני פעולות קונקרטיות המגבשות עבירת השוחד באותן שנים, לא ניתן להרשיע את הנאשם 2 לגבי עבירות שלפי הנטען בוצעו בשנים 2013-2010, זולת המעשה הקונקרטי הבודד שמתואר בשנת 2010.
(I) מעורבות הנאשם 2 במתן טובות ההנאה – ראיות ישירות
210. נפתח בעצם מעורבותו של הנאשם 2 במתן המתת. המאשימה ייחסה לנאשם 2 אחריות מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא, תוך שהיא טוענת שהמעשים בוצעו בצוותא חדא עם הנאשם 1. יצוין כי המאשימה לא כללה בכתב האישום תת סעיף הנוגע לייחוס אחריות מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא. עם זאת, ואף שמוטב שכתב אישום יכלול הפנייה לסעיפי ה"בצוותא", כדי שהנאשם יידע כבר בתחילת משפט בפני מה הוא עומד, המדינה אינה חייבת לכלול בכתבי אישום הפניות להוראות הדין הכללי כדוגמת אלו אשר מכילות הגדרות של מבצע העבירה, של משדל ושל מסייע. מכאן שהמדינה אינה חייבת להפנות בכתבי אישום להוראותיו הכלליות של סעיף 29 לחוק העונשין, להבדיל מסעיפי העבירות הספציפיות שביצוען מיוחס לנאשם (ראו ע"פ 1427/23 אבו רביע נ' מדינת ישראל (1.5.2024)).
211. לשם בחינת מעורבותו של הנאשם 2 בעבירות שבהן הואשם, יש לתת את הדעת, תחילה, לתפקידו ולמעמדו בחברת סעדי קפה. אין חולק שהנאשם 2 היה שכיר בחברה, ולא היה שותף לבעלות. לטענתו, לא הייתה לו סמכות להוציא כספים בחברה או לחתום על צ'קים, והוא לא עסק בעניינים הכלכליים (פ/15.5.23, עמ' 179, ש', 27-23). עם זאת, אין מדובר בעובד זוטר. כפי שציין הנאשם 2, הוא החל לעבוד בחברת סעדי קפה בשנת 2002 ובעת חקירתו שימש מנהל מכירות ארצי, תפקיד שבמסגרתו היה אחראי על כל הפיתוח העסקי בחברה, משאים ומתנים מול רשתות שיווק, ניהול אנשי מכירות ואיתור מוצרים בחו"ל והבאתם לישראל. מתחתיו עבדו אנשי מכירות, מחסנאים, מזכירות, נהגי משאיות וכו'. עוד ציין הנאשם 2 כי בתפקידו הוא השתכר שכר גבוה של בכיר (ת/45ה, עמ' 4, ש' 29- עמ' 5, ש' 29; פ/15.5.23, עמ' 209, ש' 1 – עמ' 210, ש' 17). בעדותו אישר הנאשם 2 כי הוא ניהל "שם את העניינים" ביחד עם הנאשם 1 (פ/15.5.23, עמ' 222, ש' 27-26). נוסף על כך, מדברי הנאשם 2 עלה כי הוא עמד בקשר ישיר עם הרב ארזי בענייני הכשרות של מוצרי החברה, כשיוזכר בהקשר זה כי 90% מן המוצרים ששיווקה החברה היו כשרים (פ/15.5.23, עמ' 262, ש' 16-9). בצד האמור, פירט הנאשם 2 את חלקו ומעורבותו במתן טובות ההנאה לארזי לאורך התקופה הרלוונטית.
212. בתוך כך, סיפר הנאשם 2 כי במהלך שנת 2010, שנים אחדות לאחר שהחל לעבוד מולו, פנה אליו ארזי, אמר לו שהוא רוצה לנסוע לחו"ל אך יש לו קושי כלכלי וביקש ממנו עזרה. בעקבות זאת, פנה הנאשם 2 לאחמד סעדי, אביו של הנאשם 1, ומי שעמד בראש החברה עד מותו בשנת 2013 וסיפר לו על פנייתו של ארזי. בתגובה, אמר אחמד לנאשם 2 לתת לארזי 1,500 דולר. סמוך לאחר מכן, הגיע ארזי למשרדי החברה בנצרת והבחין בחנות הירקות והפירות השייכת למשפחת סעדי וביקש לקנות ירקות. בתגובה, נתן אחמד לארזי ירקות ללא תמורה, ומאז החל הלה לתת לארזי 1,500 דולר ופירות וירקות פעמיים בשנה, לפני פסח וראש השנה (ת/45ה, עמ' 15, ש' 8 – עמ' 19, ש' 15).
ת. (...) אבא של מוחמד אמר לי (...) אני אתן לו בחג גם מתנה (...) בחגים.
ש. בחגים ראש השנה?
ת. בפסח ראש השנה מתנה שיהיה לו אלף חמש מאות דולר (...) שלוש שנים ארבע שנים זה היה
ש. כן, ומאז? מאז?
ת. כל חג
ש. כל חג
ת. כל חג
ש. אני או מוחמד נכון? (....)
ת. אה... אל לא דווקא מוחמד... כאילו אתה יודע יש עוד אח שהוא (...)
ש. (....) להתייעץ נו וזה אמרת(...) נעשה את ומאז כל חג
ת. לא התייעצנו. זה היה אתה יודע אבא שלו
ש. חג... היה לו חג... מוחמד... נותנים... לו
ת. כן
ש. ואה... וגם ירקות ופירות בערך (...) אלפיים ₪.
ת ככה אני מעריך (ת/45ה, עמ' 18, ש' 19 – עמ' 19, ש' 15).
213. אם-כן, בפעם הראשונה שניתנה לארזי טובת הנאה כספית, נמסרו לו הכספים על ידי הנאשם 2. יתרה מכך, מכל הגורמים השונים בחברה, זיהה ארזי את הנאשם 2 כגורם בעל סמכות אליו יש לפנות בעת שהוא נזקק לכספים. בהקשר זה, איני סבור כי קיימת נפקות רבה לדבריו של הנאשם 2 לפיהם ארזי פניו אליו כי "אני פניתי אל הרבנות, אני דיברתי עם הרבנות, הוא לא ידע באותה נקודת זמן שאני לא הבעלים" (פ/15.5.23, עמ' 189, ש' 9-7). עצם העובדה שארזי סבר, אם אף בטעות, שהנאשם 2 הוא בעלי החברה בשל היקף המגע שהיה לו עמו מלמד על תפקידו המרכזי של הנאשם 2 בחברה ועל הדומיננטיות שלו שהביאה לכך שהצטייר כ"בעל הדעה". הנאשם 2 אף הסביר את הדברים בכך שאחמד "הוא בכלל לא הבין בתעודות, אוקיי, לא הבין בתעודות, הוא לא ידע מה זה תעודת כשרות, אוקיי. הוא לא ידע מה צריך, לא הבין זה לא, זה לא האמירה המדויקת, אבל זה היה רחוק ממנו הוא התעסק רק בכספים" (פ/15.5.23, עמ' 220, ש' 17-14). אמירה זו עשויה להסביר את הדומיננטיות של הנאשם 2 בכל הנוגע לאינטראקציה מול ארזי באותה התקופה, לרבות ביחס להעברת הכספים. ואכן, בהתייחסו למתן הכספים מאחמד לארזי, אמר הנאשם 2 כי "אני הייתי נוכח בסיטואציה ואני הייתי בהגדרה אולי שותף לסיטואציה, אוקיי. זאת האמת" (פ/15.5.23, עמ' 220, ש' 13-9; ההדגשה הוספה). זאת בצד הסתייגותו מהגדרת האמור כשוחד ובצד אמירתו בהמשך לכך כי "בחלק מהמקרים לא הייתי. לא הייתי שותף" (שם). בהקשר זה, איני רואה נפקות רבה להבחנה שביקשה ההגנה לערוך בין הודאה בשותפות מבחינה משפטית לבין שותפות מבחינה פיסית. אף בהתאם לפרשנות המצמצמת האחרונה, יש לראות בנאשם מי שלא ראה עצמו כגורם פאסיבי הממלא הוראות, אלא כגורם מעורב ופעיל שלו דעה ותרומה למהלך העניינים ואפשרות להשפיע עליהם.
214. בהמשך לכך ניתנו לארזי כספים וכן פירות וירקות באופן שיטתי לאורך מספר שנים סמוך לחגים, בחלק מן המקרים על-ידי הנאשם 2 ובאחרים על-ידי הנאשם 1, אף אז בידיעת הנאשם 2 (כפי שעולה מהתייחסותו אל מתן הכספים על-ידי הנאשם 1) –
ש. אני בחמש שנים העברתי לו אולי אה... חמש פעמים אה... במעטפה איך היה?
ת. כן. במעטפה הוא בא אלינו למשרד ואמרנו לו (...)
ש. אמ... עכשיו והוא ביתר הפעמים או מוחמד או מישהו מטעמו נכון? (...)
ת. כן. (ת/45ה, עמ' 22, ש' 39-33)
ש. שאלה כל חג בלי (...) כל חג ראש השנה לא כל חג רק ראש השנה (...) נכון? כל חג אה... כל חג אמרתי לי ראש השנה ופסח.
ת. כן.
ש. הוא קיבל בערך מוצרים איך כתובים פירות וירקות? פירות וירקות בערך של אה של אה שנייה. אלף ₪ עד אלפיים ₪ כל אחד בערך יוצא שלושת אלפיים ₪ בשנה נכון מהו כזה?
ת. כן.
ש. אתה ראית אותו לוקח ירקות?
ת. פעמיים שלוש אני ראיתי אותו לוקח.
ש. לבד תמיד או עם עוד מישהו?
ת. לבד. (ת/45ה, עמ' 33, ש' 23-9).
215. זאת ועוד, מגרסתו של הנאשם 2 עולה בבירור כי לבד מן הפעמים שבהן הוא עצמו העביר את הכספים או הירקות ישירות לארזי, הוא היה ער ומודע לנוהג שהיה קיים בחברה לעשות כן מדי פסח וראש השנה. כך, בין היתר, סיפר הנאשם 2 כי –
ת. (...) זה מתבצע פעמיים בשנה בחגים (...)
ש. לפני כמה שנים... חמש, שש, שבע, כמה זה היה?
ת. שמונה אני לא יודע... אתה יודע
ש. בערך
ת. (...) שמונה שנים (ת/45ה, עמ' 13, ש' 32- עמ' 14, ש' 2).
ת. ואז לפני אה... ואבא של מוחמד אמר לי ניתן לו גם ברכה (...) אני אתן לו בחג גם מתנה (...) בחגים (....)
ש. בחגים ראש השנה?
ת. בפסח ראש השנה מתנה... (...) שהיה לו אלף חמש מאות דולר (...) שלוש שנים ארבע שנים זה היה.
ש. כן, ומאז? מאז?
ת. מאז כל חג.
ש. כל חג.
ת. כל חג.
ש. אני או מוחמד נכון? (...)
ת. אה... אל לא דווקא מוחמד.. כאילו אתה יודע יש עוד אחר שהוא...
ש. ואה... וגם ירקות ופירות בערך (...) אלפיים ₪
ת. ככה אני מעריך.
ש. (...) מעריך (... ) מעריך נכון?
ת. כן, כן. ת/45ה, עמ' 19, ש' 19- עמ' 20, ש' 16)
ש. (...) אמרת לי בשטח שאתה לא נתת לו בשלוש שנים האחרונות את הכסף, אלא מוחמד (...)
ת. לא, לא אני לא אמרתי לך. מוחמד מישהו מטעמו (...)
ש. תשובה תשובה... אה. .. או אני או מישהו מטעמו של מוחמד? אבל אתה (...) שזה מוחמד נכון (...)?
ת. יכול להיות כן כי מוחמד לא היה שם (ת/45ה, עמ' 22, ש' 25-17)
ת. אני לא יודע כי זה מתבצע פעמיים בשנה בחגים (...)
ש. לפני כמה שנים? (...) חמש, שש, שבע, כמה זה היה?
ת. שמונה אני לא יודע... אתה יודע?
ש. בערך.
ת. שמונה (ת/45ה, עמ' 22, ש' 39-32)
ת. שניה, אני אמרתי לך בתחילת החקירה... שבאופן קבוע שבראש השנה בפסח אני נתתי לך... נתנו לו... נתנו לו לא אומר (....)
ש. (...) אתה (...) הרוב מוחמד בעצמו דרך אנשים שלו.
ת. כן (ת/45ה, עמ' 61, ש' 22-12)
216. בחקירתו הנגדית אישר הנאשם 2 כי דבריו בחקירה לפיהם בכל שנה ניתנו לארזי כספים פעמיים בשנה היא גרסת אמת (פ/15.5.23, עמ' 211, ש' 14-11). בצד זה, הסתייג הנאשם מאמרתו בהודעה שלפיה העביר בעצמו לארזי את הכספים 5 פעמים, "במחשבה לאחור" (פ/15.5.23, עמ' 220, ש' 33-30), אך הוא לא הסביר פער זה, שלא תוקן בחקירה בזמן אמת, סמוך בהרבה לאירועים, אף שהנאשם 2 שב וקרא את החקירה בסופה לאורך פרק זמן ממושך ולא חסך תיקונים; ואף לא בחקירתו הראשית קודם שנשאל על כך, ומכאן שלא מצאתי לקבל דברים אלה. כן הסתייג הנאשם מאמירתו כי סכום הכסף שהועבר עמד על 1,500 דולר וטען כי שוחח עם הנאשם 1 שאמר לו שאין מדובר בסכום קבוע בכל פעם ושבחלק מן המקרים דובר בסכום נמוך יותר (פ/15.5.23, עמ' 221, ש' 9-4). ברם, אף כאן קשה ליישב את הסתייגותו של הנאשם 2, שנמסרה לראשונה רק בחקירתו הנגדית, עם דבריו החוזרים ונשנים בהודעה, מהם לא הסתייג לכל אורכה לרבות לא בסופה, לאחר שקרא אותה וערך תיקונים. קשה גם ליישב דברים אלה עם אמירתו הברורה, הן בהודעותיו, הן בעדותו, כי כל שמסר הוא אמת. לבסוף, ועל רקע האמור, ככל שהנאשם 2 ביקש לבסס טענתו כי הנאשם 1 מסר לו שסכומי הכסף שהועברו לארזי במעטפות היו שונים מאלה שעליהם העיד הוא עצמו – ובהינתן שהנאשם 1 בחר שלא להעיד במשפט – היה עליו להביאו לעדות מטעמו כעד הגנה.
217. זאת ועוד, כאמור, בצד העברת כספים ושווה כסף בסמוך לחגים הצביעה המאשימה על אירוע ספציפי נוסף שבו ניתנו לארזי טובות הנאה מסוג ירקות, שלא סביב החגים. כך, ביום 7.6.18 נתן הנאשם 2, לבקשת ארזי, ארגזים מלאים בירקות לצורך אירוע משפחתי שנחוג במשפחתו –
ש. למשל יוני האחרון (...) זה לא היה חג. למה אתה נתת לו בשביעי לשישי שמונה יום חמישי (...) קרטונים עמוסים בירקות. אתה דאגת שמישהו יכין (...) וייתן לן (...).
ת. כן (...) אני אגיד לך הוא התקשר אליי (...) הזמין אותי לא זוכר איזה אירוע זה היה של ה... נדמה לי חתונה בר מצווה אני לא יודע (...)
ש. חתונה אני חושב לא זוכר.
ת. (...) אוקיי ו... הוא אמר שהוא רוצה לקחת ירקות פירות לשבת חתן.
ש. הוא רוצה לקחת?
ת. ירקות או פירות לשבת חתן (...) ואז אמרתי לו שאני לא נמצא בארץ (...) הייתי בתערוכה אני לא זוכר באיזה תאריך זה היה (...) אני פשוט לא זוכר... אה... לא, לא תערוכה הייתי בפגישה במפעל (...) שהוא מייצא את המקרונים.
ש. (...) ובטלפון דיברת איתו?
ת. כן (...)
ש. אני דיברתי עם יצחק שיבוא? אה... דיברתי עם מוחמד כן מה אמרת לו?
ת. שהוא ביקש (...) פירות ירקות
ש. יצחק ביקש פירות וירקות ואז כן? תמשיך
ת. ואז תיאמנו לו שהוא יבוא לשם לא אני באופן אישי אבל לא משנה מוחמד (...) שהוא יבוא לשם אה...
ש. והוא הגיע ולקח נכון?
ת. כן (ת/45ה, עמ' 19, ש' 16- עמ' 20, ש' 39).
218. בעדותו, אישר הנאשם 2 את האמור בעדות, שב והדגיש כי האמור בה אמת וחזר על אותה הגרסה (פ/15.5.23, עמ' 259, ש' 30-2). בנסיבות אלה, לא קם כל חשש לאמיתות דבריו המפלילים או למסירת הודאת שווא.
219. עמדנו על מעורבותו הישירה של הנאשם 2 במתן טובות ההנאה, כמפורט לעיל במספר הזדמנויות. עוד עמדנו על מודעותו של הנאשם 2 לנוהג שרווח בחברה, שבמסגרתו ניתנו טובות הנאה לארזי בדמות 1,500 דולר וירקות ופירות בשווי 1,000 ₪ מדי ראש השנה ופסח, גם כשהוא עצמו לא היה מי שנתנם. בצד הדברים האלה ניתן ללמוד על הלך רוחו של הנאשם 2 ביחס למתן טובות ההנאה גם מאופן התבטאותו בנוגע להם. כך, במקרים רבים לאורך הודעתו התייחס הנאשם 2 לפעולות השונות שבוצעו בתחום הכשרות מול ארזי, לרבות למתן טובות ההנאה, תוך שימוש בגוף ראשון רבים. כך, בין היתר ציין הנאשם 2 כי ארזי "בא אלינו. הוא בא לבקר אותנו" (ת/45ה, עמ' 16, ש' 28-26); כי "הוא לא אמר לנו בחיים שהוא בקשיים כלכליים" (שם, עמ' 23, ש' 29-28); וכי "זה משהו שהוא התחיל והמשכנו אותו מאז התקופה של אבא של... המשכנו אותו" (שם, עמ' 27, ש' 29-26). במקום אחר ציין הנאשם 2 כי ארזי "היה זמין שם כל הזמן בשבילנו" (שם, עמ' 30, ש' 4-3); וכי "אנחנו לוקחים את התעודות כשרות עם הדוח... פלוס התוויות ושולחים לרבנות לאישור לקבל תעודה" (שם, עמ' 48, ש' 27-21). בתשובה לשאלה אם ביקשו מארזי לעיתים "להעלים עין", השיב הנאשם 2: "בוא נגדיר ככה, לא משהו שאנחנו יודעים בחיים לא ביקשנו" (שם, עמ' 88, ש' 23-22). בסיכומיו טען הנאשם 2 כי מדובר בדרך התבטאות שגורה שאין בה כדי ללמד על כוונה כזו או אחרת. דא עקא, שעיון בהודעתו מלמד כי במקומות שבהם ביקש להדגיש כי פעולה מסוימת בוצעה רק על ידו, ולהבדיל בוצעה רק על ידי אחרים, לא היה בדרך התבטאות זו כדי למנוע ממנו לעשות כן (ת/45ה, עמ' 15, ש' 27-21; עמ' 19, ש' 31-25; עמ' 20, ש' 39-34; עמ' 22, ש' 39-33). השימוש שעשה בלשון רבים משקף אף הוא את הלך רוחו של הנאשם 2, אשר ראה עצמו כחלק אינטגרלי מן הפעילות בקבוצה – ובכלל זה מתן טובות ההנאה לארזי, וזיהה את מכלול פעולותיה כפועלות שלו.
(II) האם העברת הכספים הייתה בקשר לתפקידו הציבורי של ארזי – ראיות ישירות
220. לטענת הנאשם 2, העברת הכספים וטובות ההנאה האחרות לארזי נעשתה ללא קשר לתפקידו הציבורי, שכן לארזי לא הייתה כל פונקציה ממשית שעשויה הייתה להניב תועלת לחברת סעדי קפה, ובפועל, ארזי לא היטיב עם החברה בכל צורה ואופן. כפי שהוסבר לעיל, חזקה כי טובת הנאה הניתנת לעובד ציבור מצד מי שנזקק לשירותיו ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. הנאשם 2 טוען כי בפועל הוא לא נזקק לתפקידו של ארזי. לא מצאתי לקבל טענה זו. לעניין זה אפנה לסעיפים 185-178 לעיל. נוסף על האמור בסעיפים אלה, הנאשם 2 עצמו עמד בהודעתו על תפקידו של ארזי על מעמדו ועל השפעתו האפשרית. כך, ציין הנאשם 2 כי ארזי נהג לערוך פיקוח במשרדי החברה, ובתוך כך הוא "בא אלינו למשרדים כדי לבדוק, לבצע ביקורת פעמיים בשנה בפסח ובראש השנה, לעשות התאמות בין תוויות שמודבקות על מוצר לבין תעודת הכשרות, לראות שיש התאמה בין מה שאנחנו משווקים לשוק לבין מה שאנחנו רושמים על התוויות" (פ/15.5.23, עמ' 242 ש' 25-21). עוד אישר הנאשם 2 כי ארזי הוא שהיה חותם על תעודות הכשרות וכי "צריך חתימה של הרב ארזי" (פ/15.5.23, עמ' 212, ש' 10-4). הנאשם 2 אף ציין כי ארזי היה זמין עבורם בטלפון (הוא היה זמין שם כל הזמן בשבילו (...) כל בעיה... התייעצות הוא היה זמין" (ת/45ה, עמ' 30, ש' 10-3)). זאת ועוד, בעדותו טען הנאשם 2 מיוזמתו כי ארזי "כרע תחת העומס" (...) לאורך כל השנים (...) כולם ידעו שהתעודות שהוא קיבל בפקסים הוא כבר לא ידע מה בפקסים ומה במיילים, הוא קיבל ערימה של תעודות כשרות והוא לא עמד בעומס". בפרט, עמד נאשם 2 על העומס החריג שהיה מנת חלקו של ארזי סביב חג הפסח. בין היתר ציין כי "תמיד ידענו איפה צוואר הבקבוק שלנו היה, בפסח, של כל החברות, כל החברות הישראליות אז אנחנו דאגנו שבפסח כשתהיה השגחה מיד לרוץ ולשבת עליהם על הטלפונים לצילה ברבנות הראשית מה עם התעודות? מה עם התעודות? כי אנחנו לא רצינו שהמכולות יגיעו, פסח זה זמן קצר למכירה של מוצרים כשרים לפסח ודאגנו לקבלת את התעודות, לא שלא היו תקלות" (פ/15.5.23, עמ' 260, ש' 31-27). העובדה שדווקא בתקופת קצה זו של "צוואר בקבוק" ניתנו טובות ההנאה מדי שנה אומרת דרשני.
221. אמנם טענת הנאשם 2 כי לא קיימת אינדיקציה להעדפה כלפי סעדי קפה לא נסתרו, ובמובן זה לא ניתן להצביע על תמורה מוכחת קונקרטית שניתנה לארזי. ואולם לשם הוכחת העבירה של מתן שוחד, השאלה היא אינה אם ניתנה תמורה או לא אלא אם החברה נזקקה לשירותיו של ארזי, אם הייתה רלוונטיות לתפקידו ולמעמדו הציבורי, ואם היה בידיו לסייע לחברה. לטעמי, מצב הדברים מצביע על כך שלקיומה של דלת פתוחה, אוזן קשבת ונגישות קבועה לארזי היה ערך מבחינת הנאשם 2. לא מצאתי, אפוא, כי הפונקציות שמילא ארזי סותרות את החזקה כי המתת ניתנה בעבור תפקידו הציבורי.
222. זאת ועוד, בצד כפירתו בטענה כי טובות ההנאה ניתנו בקשר עם תפקידו הציבורי של ארזי במקומות רבים בהודעתו, במקומות אחרים אישר הנאשם 2 כי מתן טובות ההנאה נועד לשמר ולתחזק את מערכת היחסים עם ארזי, שלו נזקקו הנאשמים במסגרת עבודתם. כך, באחד מהמקומות אישר הנאשם 2 כי העבודה עם ארזי נועדה לאפשר "יחסי גומלין טובים" וזרימה טובה" והוסיף "עצם זה שאתה מרים טלפון והוא עונה לך" –
ש. בוא נאמר ש.. הכול היה יותר בשביל יחסי אה... גורמים טובים בעבודה זרימה (...)
ת. זה כן זה כן.
ש. זה כן בוא (...) יותר בשביל יחסי גומלין טובים אה... זרימה טובה
ת. עצם זה שאתה מרים טלפון והוא עונה לך
ש. עצם זה שאתה מרים טלפון והוא עונה לך כן
ת. כן (ת/45ה, עמ' 29, ש' 22-13).
223. בניגוד לנטען לא מצאתי כי אמירתו של הנאשם 2 משקפת "חקירה סוגסטיבית" שבמסגרתה נשתלו הרעיונות בראשו, או כפי שטען – הוא אך ביקש "לנפנף" את החוקר. ראשית, החוקר חזר על אמירות הנוגעות לתזת "הזרימה" שלוש פעמים. בכל אחת מהן אישר הנאשם את הדברים בבירור ("זה כן זה כן"). האישור החוזר מחזק את תוקפם של הדברים. שנית, אין מדובר אך באישור פאסיבי. הנאשם 2 הדגים את הדבר מיוזמתו כשאמר "עצם זה שאתה מרים טלפון והוא עונה לך". דברים אלה מתכתבים עם דברים אחרים שמסר הנאשם שמהם אכן עלה שהוא התייעץ עם ארזי בנושאים מקצועיים (פ/15.5.23, עמ' 226, ש' 32-23) או פנה אליו לבירורים בנוגע למצב תעודות הכשרות (פ/15.5.23, עמ' 261 ש' 21-19), דבר שהיה לו חשיבות נוכח העומס שהיה מנת חלקו של ארזי, עליו עמדנו. שלישית, וכפי שכבר צוין, התנהלותו של הנאשם 2 לאורך חקירתו לא שיקפה פאסיביות, ולכל אורכה הוא ידע לעמוד על שלו, להתווכח ולהתנגד. לא מצאתי מדוע דווקא ביחס לסוגיית מטרת העברת הכספים, לא עלה בידו של הנאשם 2 לעמוד על דעתו.