תא (חי') 7939-06-21 הרוש ארז נ' גילה שי

פסק דין

1. בפניי תביעה שעילתה במעשה הטעיה, התנהגות בחוסר תום לב, ורשלנות מקצועית בעריכת הסכם מכר "דירה".
2. העובדות הצריכות לענייננו הינן כדלקמן:
במהלך שנת 2004 בחנה נתבעת מס' 1 גב' גילה שי (להלן "הנתבעת") אפשרות לרכישת "דירה" בקומת המסד, ברחוב גולומב 26 בחיפה, בשטח של כ-50 מ"ר, הידועה כחלקה 6, תת חלקה 2 בגוש 10926 (להלן "הדירה").
עובר לרכישה הוצג בפניה נסח רישום מקרקעין, נכון ליום 1.12.2002, לפיו רשומה "הדירה" תחת הכותרת "דירה וחדרי שירות".
מאז שנת 1993 "הדירה" היתה מושכרת בשכירות בלתי מוגנת ל"מכון יעל", שהינו מכון לאבחון תלמידים (להלן "מכון יעל").
3. לצורך הרכישה, נטלה הנתבעת משכנתא מאת בנק טפחות למשכנתאות בע"מ (להלן "בנק טפחות"). ביום 14.4.2004 נתקבל דו"ח השמאות מטעם הבנק לצורך קביעת שווי "הדירה". הדו"ח הוכן על ידי השמאית גב' לילך בן פורת (להלן "השמאית בן פורת"), ולפיו הוערך שווי הדירה בסך של 171,000 ₪ (38,000 דולר אמריקאי). בדו"ח צוין, בין היתר, כי "לא נבדקו תכניות בוועדה/עירייה" (עמ' 2 לדו"ח).
4. ביום 14.10.2004 חתמה הנתבעת עם מנהלי עיזבון המנוח יוסף ניקוליבסקי ז"ל, על הסכם לרכישת "הדירה". לטענתה, לאורך כל הזמן היא סברה כי מדובר ב"דירה" בעלת היתר בניה כדין.
5. במהלך שנת 2008 חפצה הנתבעת ליטול משכנתא נוספת על "הדירה". במסגרת זו, היא נתבקשה על ידי בנק טפחות לבצע שמאות חדשה לצורך קביעת שווי "הדירה". ביום 30.4.2008 ערכה השמאית בן פורת דו"ח שמאות לדירה, לפיו הוערך שווי הדירה בסך של 155,000 ₪. בדו"ח זה צוין כי "לא נבדקו תשריט בית משותף והיתר בניה ההערכה הינה בהנחה שהם תואמים לנכס הנדון" (עמ' 2 לדו"ח).
6. זמן מה לאחר מכן, נודע לנתבעת כי כתנאי לנטילת המשכנתא, וכחלק ממדיניות שהוחלה באותה עת על ידי בנק טפחות, יש להציג בפני הבנק את היתר הבניה של "הדירה". הנתבעת פנתה לעירייה ובחנה את תיק הבנייה, או אז לטענתה, התגלה לה לראשונה כי "הדירה" הינה שטח המהווה חלל אטום בקומת המסד, וכי אין לה היתר בניה.
7. בנק טפחות סירב לתת לנתבעת משכנתא שניה, והנתבעת החליטה למכור את "הדירה".
לטענתה, היא העמידה את כל הקונים הפוטנציאליים על העובדה כי "הדירה" הינה שטח חלל אטום, וכי לא ניתן לקבל בגינה משכנתא.
8. במהלך חודש אפריל 2009 נודע לתובע מר ארז הרוש (להלן "התובע") כי הנתבעת מציעה למכירה את "הדירה" תמורת סך של 172,000 ₪. "הדירה" הייתה מושכרת כאמור בשכירות בלתי מוגנת למכון יעל, לתקופה מיום 12.12.2004 ועד 31.12.2009, תמורת דמי שכירות חודשיים בסך של 2,000 ₪.
9. לאחר שביקר בדירה ופגש את השוכר אשר הביע את רצונו להאריך את תקופת השכירות למשך שנתיים נוספות, החליט התובע לרכוש את "הדירה". מאחר וזו הייתה הדירה הראשונה שרכש, ומאחר ולא היה לו עורך דין, הציעה לו הנתבעת לשכור את שירותיה של נתבעת מס' 2 עו"ד רחל מנור, אשר ייצגה אותה בעסקת המכר הנ"ל (להלן "עו"ד מנור").
10. במקביל, ביקש התובע מאחיו מר מנחם הרוש שהינו קבלן שיפוצים (להלן "האח מנחם"), לבדוק את מצבה הפיזי של "הדירה", וכן לבדוק בעיריית חיפה אם יש חובות ארנונה ו/או מים הרובצים עליה. בבדיקה התברר כי לא היו חובות ארנונה ומים על "הדירה".
11. התובע פנה אל עו"ד מנור אשר הסכימה לייצגו בעסקת המכר תמורת תשלום שכ"ט בגובה 0.5% + מע"מ ממחיר העסקה. לטענתו, עו"ד מנור לא המליצה לו לשכור את שירותיו של מהנדס או שמאי לבדיקת מצב "הדירה", והסתפקה בשאלה אם הוא זקוק למשכנתא, ומשהשיב בשלילה, הודיעה לו כי תכין הסכם מכר ויתואם מועד לחתימה.
12. ביום 7.4.2009 התייצבו התובע והנתבעת במשרדה של עו"ד מנור לחתימה על הסכם המכר. לגרסת התובע, באותו מעמד, עו"ד מנור הציגה בפניו לראשונה את הסכם המכר, את נסח הרישום של "הדירה", ואת חוזה השכירות אשר צורפו להסכם המכר. בנוסף, הודיעה לו כי על "הדירה" רובצת משכנתא לטובת בנק טפחות, אשר תסולק מתוך התמורה שתשולם על ידו על פי ההסכם. לטענתו, במעמד זה לא נאמר לו על ידי מי מהנתבעות כי קיימת בעיה תכנונית "בדירה", וכי "לדירה" אין היתר בניה.
13. לטענת התובע, באותו היום, ובהסתמך על המצגים שהוצגו בפניו על ידי הנתבעות, הוא חתם על הסכם המכר, שילם את מלוא התמורה, וביום 10.10.2011, לאחר סילוק המשכנתא שרבצה על "הדירה" בסך של 138,453 ₪, הועברו הזכויות ב"דירה" על שמו בלשכת רישום המקרקעין.
14. בחודש ספטמבר 2015, היינו כ-6 שנים לאחר רכישת "הדירה", קיבל התובע מאת עיריית חיפה דו"ח גילוי עבירה בגין בניה ללא היתר בניה, שבו צוין, בין היתר, כי "הדירה" הינה חלל למילוי. עם קבלת הדו"ח הנ"ל הוא פנה אל הנתבעות אשר התחייבו לטפל בעניין. התכתבויות בין באי כח הצדדים לא הביאו לפתרון הבעיה, ובמהלך שנת 2018, הוגש כנגד התובע, לבית משפט לעניינים מקומיים בחיפה, כתב אישום שבו צוין כי הדירה נבנתה ללא היתר, וכי על פי היתר הבניה של הבניין עסקינן בחלל אטום אשר הושכר לצד ג' שלא כדין, ויוחסו לתובע עבירות של שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר ואחריות לשימוש בסטייה מהיתר, לפי הוראות סעיפים 204(ב), 208(א)(3)(8) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (תו"ב 38404-10-18 מדינת ישראל נ' הרוש [נבו]) (להלן "ההליך הפלילי").
15. התובע כפר בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, וטען כי לא היתה לו ידיעה אודות מצבה התכנוני של "הדירה" לרבות אי קיום היתר בניה לגביה עד לקבלת כתב האישום.
להוכחת האישום, זימנה המדינה לעדות את מפקח הבניה ונציג מחלקת ארנונה, והתובע זימן להגנתו את הנתבעת, את עו"ד מנור, וכן את השמאי מר אבי חדד ממשרד השמאית בן פורת אשר ערך את דו"ח השמאות בשנת 2009 (ראה סעיף 5 לעיל). על ההליך הפלילי יורחב בהמשך.
16. ביום 19.3.2020, ולאחר שמיעת העדויות, הורשע התובע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, לאחר שנקבע, בין היתר, כי הנכס המוגדר "דירה" מהווה חלל אטום.
ביום 19.5.2020 נגזר דינו של התובע, ונידון לקנס כספי בסך של 20,000 ₪, וניתן נגדו צו להפסקת השימוש בסטייה מהיתר הבניה.
17. לאור ההשתלשלות הנ"ל, הגיש התובע את התביעה דנן שבמסגרתה טען כי הנתבעות הטעו אותו והונו אותו ביחס למהות הממכר, והציגו בפניו מצג שווא חרף ידיעתן כי אין עסקינן "בדירה" הבנויה על פי היתר בניה כדין אלא בחלל אטום. לחילופין טען כי עו"ד מנור התרשלה בתפקידה ולא בדקה את מהות הממכר עובר לחתימה על הסכם המכר, על כן הוא עתר לחייב את הנתבעות בתשלום פיצוי בגין מלוא הנזקים שנגרמו לו ואשר הוערכו על ידו בסך של 705,115 ₪ נכון למועד הגשת התביעה.
18. ביום 14.7.2022, תוך כדי ניהול המשפט, התובע מכר את "הדירה" לצד ג' תמורת סך של 120,000 ₪, וסכום התביעה הוקטן לסך של 585,115 ₪.
19. הנתבעות טענו להגנתן כי התביעה הוגשה כ- 12 שנים לאחר החתימה על הסכם המכר, על כן דינה להידחות על הסף מחמת התיישנות או שיהוי. לחילופין טענו כי "הדירה" נרכשה עבור האח מנחם, וכי הן התובע והן אחיו מנחם ידעו אודות מצבה התכנוני של "הדירה" עובר לרכישתה, לרבות אי קיום היתר בניה כדין לגביה. לטענתן, התובע ידע, באופן פוזיטיבי, כבר במועד החתימה על הסכם המכר בשנת 2009, כי עסקינן בממכר שלגביו אין היתר בניה כדין, ולביסוס טענתן הנ"ל הן הפנו לקביעות בהליך הפלילי היוצרות לשיטתן השתק עילה ו/או השתק שיפוטי ו/או השתק מכח סעיף 42א לפקודת הראיות כלפי התובע. עוד הוסיפו וטענו כי שווי השוק של "הדירה" במועד מכירתה כבנויה ללא היתר כדין עמד על סכום בין 150,000 ₪ - 200,000 ₪, וכי רכישת "הדירה" על ידי התובע תמורת סך של 172,000 ₪ מחזקת את טענתן בדבר ידיעת התובע על מצבה התכנוני של "הדירה" עובר לרכישתה.
20. ביחס לטענת הרשלנות המקצועית, עו"ד מנור טענה כי בעריכת הסכם המכר, היא פעלה כמתחייב ממנה על פי דין, ויידעה את התובע אודות מצבו התכנוני של הממכר והבעיות הגלומות בו, והסבירה לו על ההשלכות המשפטיות והכלכליות הנובעות ממצב זה, ולפיכך לא נפל כל דופי בהתנהלותה כלפיו. לחילופין טענה כי ככל שיפסק פיצוי לטובת התובע, יש להטילו לפתח הנתבעת, הואיל והיא היתה, לדבריה, הגורם שלמעשה "הטעה" את התובע לטענת האחרון, והיא הגורם שקיבל את התשלום עבור "הדירה".
21. העדויות
מטעם התובע העידו התובע והשמאי מר ערן וולקן.
מטעם הנתבעת העידו הנתבעת והשמאי מר חיים בן ארי. בנוסף זימנה הנתבעת לעדות את האח מנחם.
עו"ד מנור לא הגישה תצהיר עדות ראשית וגם לא התייצבה לעדות, מחמת מחלה קשה שחלתה בה למרבה הצער.
22. דיון
אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את הראיות ושמעתי את העדויות, הגעתי למסקנה כי הסכם המכר נחתם על ידי התובע, אגב הטעיה או הסתרת עובדות מהותיות על ידי הנתבעות אודות מצבה התכנוני של "הדירה", ולפיכך דין התביעה להתקבל כנגד שתי הנתבעות. להלן נימוקיי:
23. ידיעת הנתבעות על מצבה התכנוני של "הדירה" לרבות העדר היתר בניה לגביה, עובר לחתימה על הסכם המכר
לא יכולה להיות מחלוקת כי העובדה ש"הדירה" הינה חלל אטום ושאין לה היתר בניה כדין, הייתה ידועה הן לנתבעת והן לעו"ד מנור עובר לחתימה על הסכם המכר. הנתבעת הצהירה כי היא החליטה למכור את הדירה לאחר שנודע לה כי "הדירה" הינה חלל למילוי שלא ניתן לקבל בגינו משכנתא כדבריה (ראה סעיף 12 לתצהיר עדות ראשית שלה נ/3). עו"ד מנור העידה בהליך הפלילי כי היה ידוע לה ולנתבעת כי ל"דירה" אין היתר בניה עובר לחתימה על הסכם המכר. וכך אמרה בעדותה:
"לגבי הדירה הזאת, גם במועד שבו ביצעתי את העסקה, ידענו גם אני וגם המוכרת והקונה שאין היתר לבנין. הפניתי את הקונה לעיריה לבדוק את העניינים, לא החתמתי אותו על מסמכים כמו הדף מ-99, אך אני מניחה שהדברים היו חשופים בפניו והוא ידע על זה" (עמ' 10 ש' 24-22 לפרוטוקול דיון מיום 10.1.2019).
היא המשיכה ואמרה:
"ש. את לא בדקת בעירייה אם יש היתר או אין היתר?
ת. ידעתי שאין היתר כי גם גילה [הנתבעת, הערה שלי, כ.ג'] אמרה זה היה ידוע לכולם והיא לא הסתירה זאת" (עמ' 12 ש' 18-17)
חרף ידיעתן הברורה של שתי הנתבעות אודות מצבה התכנוני של "הדירה" לרבות היותה חלל אטום וכי אין לה היתר בניה כדין, לא ניתן למצוא בהסכם המכר, כל הצהרה, ולו ברמז, אודות מצב זה. נהפוך הוא, הסכם המכר התייחס ל"דירה" כאל דירת מגורים לכל דבר ועניין, ובסעיף 3.2 להסכם, הגדילה הנתבעת והצהירה כי למיטב ידיעתה "אין כל הליך התלוי ועומד בקשר לדירה בשל בניה בלא היתר, או בסטיה מהיתר".
לא זו אף זו, בסעיף 4 להסכם המכר, תחת הכותרת "הצהרות הקונה", נרשם כדלקמן:
"הקונה מצהיר ומאשר בזה, כי ראה ובדק את הדירה מבחינה משפטית ותכנונית בכל הרשויות בדק את מצבה הפיזי, הרישומי והתכנוני, והוא מוותר על כל טענה כלפי המוכר או מי מטעמו לעניין זה, .....
הקונה מצהיר ומאשר כי הוסבר לו ע"י עו"ד רחל מנור כי אינה בעלת המקצוע המתאימה לביצוע בדיקה של מצבו התכנוני והפיזי של הנכס וכי עליו לבצע בדיקות בועדה המקומית לתכנון ובניה ע"י בעל מקצוע מטעמו בכדי לוודא כי הנכס בנוי בהתאם להיתר בניה כדין, וכי השירות המשפטי שהוזמן מעורך הדין ו/או שניתן על ידו איננו כולל חוקיות הבניה של הנכס ו/או איזה מחלקיו"
עינינו הרואות כי חרף ידיעתן הפוזיטיבית של הנתבעות בדבר אי קיום היתר בניה ל"דירה", הן הסתירו עובדה מהותית זו בהסכם המכר, וביכרו לצאת ידי חובתן בעניין זה, על ידי הטלת אחריות ישירה על התובע לבדיקת מצבה התכנוני של "הדירה", עובר לרכישתה. כשנשאל התובע על כך בחקירתו הנגדית, הוא השיב כי הוא סמך על עו"ד מנור בעריכת הסכם המכר, וכי עו"ד מנור לא יעצה לו לשכור את שירותיו של מהנדס או שמאי לבדיקת מצבה התכנוני של הדירה עובר לרכישתה. וכך אמר בעדותו:
"אז אני בתחום שלי במקצוע אבטחת מידע וסייבר אני מחזיק את עצמי כאיש מקצוע, כששואלים אותי שאלה במקצוע שלי אני עונה ואם אני לא יודע לענות אני אפנה לבעל מקצוע אחר שיודע לענות, ככה אני בהליך משפטי לא מבין, ולכן אני שוכר עו"ד והיה מצופה גם מעו"ד מנור כעו"ד מקצועית שלפחות תגיד לי באופן פוזיטיבי אתה לא קונה דירה, אתה קונה חלל אטום" (עמ' 45 ש' 21-17)
הוא המשיך ואמר בקשר לסעיף 4 בהסכם המכר המצוטט לעיל:
"ש. קראת את הפסקה הזו, לא שאלת אותה? לא אמרת לה אז מה עליי לעשות?
ת: אני קראתי והבנתי אותו כמו שהבנתי אותו שמולי עוה"ד שמייצגת אותי, לכל הפחות היא הייתה אומרת לי ארז תקרא אבל תיקח את זה הביתה תבדוק, תיקח יום יומיים, או שמא מדגישה בפניי באופן פוזיטיבי כפי שמתחייב מעוה"ד, להגיד לי עזוב תעצור לך תיקח מישהו שיבדוק לך את זה, מהנדס, שמאי מישהו שיבדוק את זה, היא לא עשתה את זה" (עמ' 42 ש' 39-35)
למותר לציין כי עדותו של התובע הייתה מהימנה בעיני, והיא לא נסתרה בחקירתו הנגדית.
24. לעומת זאת, כשנשאלו שתי הנתבעות מדוע לא צוינה בהסכם המכר ו/או בכל מסמך אחר, העובדה ש"לדירה" אין היתר בנייה כדין, לא ניתנו על ידן תשובות מניחות את הדעת. הנתבעת השיבה כי אינה יכולה לענות על שאלה זו וכי מי שערך את הסכם המכר היא עו"ד מנור (עמ' 87-88 לפרוטוקול), ואילו עו"ד מנור, התייחסה לעניין הזה בהליך הפלילי באומרה את הדברים הבאים:
"..... מאחר וידענו שיש בעיה בהיתר. יש סעיף 4 שאני מפנה אותו לוועדת תכנון ובניה בסעיף 4 פסקה שניה בחוזה. אני לא אכתוב שאין היתר בחוזה כי לא נראה לי הגיוני כשהחוזה הולך לעירייה להעיר זאת" (עמ' 11 ש' 16-14 לפרוטוקול הדיון מיום 10.1.2019)

תשובותיהן הנ"ל של שתי הנתבעות לא היו משכנעות בעיניי, שכן בהתחשב בטענתן שלפיה התובע ידע כי עסקינן בחלל אטום וכי לדירה לא היה היתר בניה כדין, מה היה פשוט יותר מאשר להחתימו על הצהרה בכתב, הן במסגרת הסכם המכר או במסגרת מסמך נפרד, אודות ידיעתו על עובדות אלה ועל ויתורו על כל טענה כלפיהן בעניין זה!! העדרה של הצהרה כאמור מחזק את הרושם באמיתות גרסתו של התובע בעניין הסתרת עובדה מהותית זו ממנו במעמד החתימה על הסכם המכר.
25. יתרה מכך, בסעיף 16.7 להסכם המכר נכתב "עם חתימתו של הסכם זה בטלים ומבוטלים כל חוזה ו/או זיכרון דברים ו/או הסכמה אחרים, בין שבעל-פה ובין שבכתב, בין המוכר לקונה – אם היו כאלה". סעיף זה אשר נוסח על ידי עו"ד מנור כאמור, משמיט את הבסיס מתחת לתוקפה המשפטי של כל הסכמה אחרת, ככל שהייתה קיימת בין הנתבעות לבין התובע עובר לחתימה על הסכם המכר (מה שלא הוכח במקרה שבפנינו).
26. לביסוס הגנתן, טענו הנתבעות כי "הדירה" נמכרה לתובע במחיר הנמוך ממחיר השוק, וכי הדבר מחזק את טענתן כי התובע ידע על הבעיה התכנונית של "הדירה" לרבות העדר היתר בניה כדין לגביה עובר לרכישתה.
אינני מקבלת טענה זו.
"הדירה" נמכרה לתובע ביום 7.4.2009 תמורת סך של 172,000 ₪ כמתואר לעיל. ל"דירה" נערכו שתי שמאויות על ידי בנק טפחות לצורך הערכת שוויה. הדו"ח הראשון נערך ביום 14.4.2004 ולפיו הוערך שווי "הדירה" בסך של 171,000 ₪, והשני נערך ביום 30.4.2008 ולפיו הוערך שווי "הדירה" בסך של 155,000 ₪. בשני דוחות השמאות הנ"ל צוין כי לא נבדקו תכניות הבניה של "הדירה", ובדו"ח השני נרשם מפורשות כי ההערכה מתבססת על ההנחה שתשריט הבית המשותף והיתר הבניה תואמים ל"דירה" הנדונה (ראה סעיף 5 לעיל).
עינינו הרואות כי הערכת שווי הדירה בזמן אמת בשנים 2004 ו-2008 נעה בין 171,000 ₪ ל-155,000 ₪. הערכה זו התבססה על היות הדירה "דירת מגורים" לכל דבר ועניין, הבנויה בהתאם לתשריט הבית המשותף, והינה בעלת היתר בניה כדין. עובדות אלה משמיטות את הבסיס מתחת לטענת הנתבעות שלפיה הדירה נמכרה לתובע במחיר הנמוך ממחיר השוק כאמור.
27. הנתבעות סמכו את ידיהן על הערכת השמאי מטעמן מר חיים בן ארי, שלפיה נקבע, בין היתר, כי שווי "הדירה" למועד רכישתה ביום 7.4.2009, כבנויה ללא היתר ובשימוש כמחסן כפי שרשום בתשריט הבית המשותף, הינו בגבולות 180,000 ₪.
אולם בהתחשב בעובדה ששתי השמאויות של בנק טפחות, משנים 2004 ו-2008, נעשו בזמן אמת, על ידי גורם עצמאי ומוסמך, נטול כל עניין מלבד קבלת הערכת שווי אמיתית של "הדירה" לצורך הבטחת הלוואת משכנתא הניתנת על ידו, ראיתי לנכון להעדיפן על פני חוות דעתו של מר בן ארי.
28. לאור האמור לעיל, שוכנעתי במידה הדרושה בהליך זה, כי עובר לרכישת "הדירה", התובע לא ידע על מצבה התכנוני של "הדירה" לרבות היעדר היתר בניה כדין לגביה, וכי הנתבעות הסתירו ממנו עובדה זו לפני החתימה על הסכם המכר חרף ידיעתן אודותיה.
29. בטרם אחתום פרק זה, אתייחס לשתי טענות שהועלו על ידי הנתבעות.
הנתבעות טענו כי הדירה נמכרה לאחיו של התובע מר מנחם, ולפיכך, אין לתובע זכות עמידה בתביעה דנן.
אינני מקבלת טענה זו. אמנם הוכח כי האח מנחם סייע לתובע ברכישת הדירה לרבות על ידי מתן הלוואה לצורך מימון רכישתה, אולם אמינה בעיני עדויותיהם של התובע ואחיו מר מנחם שלפיה הדירה נרכשה עבור התובע בלבד. בהקשר זה הנני מפנה לעדותו של האח מנחם בעמ' 70-72 לפרוטוקול, שבמסגרתה תיאר הכיצד נתבקש על ידי אמו המנוחה לסייע לאחיו במציאת דירה קטנה, והכיצד נעזר בשירות מתווך לצורך מציאת דירה כאמור, ומדוע הוא נאלץ לסייע לאחיו במימון מחיר "הדירה". בנוסף הנני מביאה חלק מעדותו אשר שופכת אור על נסיבות עריכת עסקת המכר ועל הצורך לסייע לאחיו במימון מחיר "הדירה" כדלקמן:
"ש. אתה גם שילמת את התמורה עבור הדירה
ת: אני לא שילמתי את כל התמורה לא, אני עזרתי לאחי וזה היה התנאי שהוא יעשה את העסקה כי היא [הכוונה לנתבעת, כ.ג'] התעקשה על עסקה תוך שבוע, היא התעקשה על עסקה, היא אמרה אם אין אין עסקה" (עמ' 72 ש' 31-29)
30. הנתבעות טענו עוד כי התובע לא זימן לעדות את המתווך שתיווך ברכישת "הדירה", וכי הדבר פועל לרעתו על פי ההלכה הפסוקה.
לא שוכנעתי כי אי זימון המתווך נבע ממניע של הסתרת עובדות ו/או אי גילוי האמת על ידי התובע כטענת הנתבעות, שכן הן התובע והן אחיו, הם אלה שהזכירו, במהלך עדותם, מיוזמתם האישית, את עובדת קיומו של מתווך בעסקת המכר ולא ניסו להסתיר עובדה זו.
31. המסגרת הנורמטיבית
מלבד טענות כלליות על הונאה והטעיה והצגת מצג שווא, התובע לא הפנה להוראות חוק שעליהן הוא מבסס את תביעתו ולא הגדיר אם התביעה מתבססת על עילה חוזית או נזיקית, והסעד היחידי שנתבקש על ידו הוא סעד של פיצויים. על כן הטענות שלו ייבחנו בשני המישורים, החוזי והנזיקי.
32. במישור החוזי – חובת הגילוי במישור החוזי משתרעת מהשלב הטרום חוזי ועד לכריתת החוזה.
סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן "חוק החוזים") קובע כדלקמן:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן"
בענייננו, לא יכולה להיות מחלוקת כי העובדה ש"הדירה" הינה חלל אטום וכי אין לה היתר בניה כדין, הינה עובדה מהותית שהיה על כל בר דעת, לרבות הנתבעת, לגלותה בפני התובע, הן לפי הדין והן לפי נסיבות העניין כפי שתוארו לעיל, עובר לחתימה על הסכם המכר. משלא עשתה כן, הפרה הנתבעת את חובתה על פי דין כלפי התובע, וגרמה לו להתקשר בהסכם המכר עקב טעות שהינה תוצאת הטעיה שלה כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים (על חובת הגילוי והימנעות מגילוי מידע חשוב וחיוני כגון מצבו התכנוני של נכס ראה ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ ואח' [נבו] (6.6.2011) והפסיקה המצוטטת שם).
33. אולם בענייננו, התובע ויתר על ברירת הביטול והוא אף מכר את "הדירה" לצד שלישי כמתואר לעיל, ותביעתו מתמקדת כאמור בסעד הפיצויים בלבד. על כן, סעיף 15 לחוק החוזים המקנה לו עילת ביטול אינו רלוונטי לענייננו, וזכותו לפיצויים תיבחן לפי מקורות משפטיים אחרים ובכללם סעיפים 12(א) ו-12(ב) לחוק החוזים שזו לשונן:
סעיף 12(א):
"במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".
סעיף 12(ב):
"צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים"
כבר נפסק כי הפרת חובת הגילוי בשלב הטרום-חוזי, ובין היתר בנוגע למצבו התכנוני של נכס, עולה כדי הפרת חובת תום-הלב במשא ומתן המעוגנת בסעיף 12(א) הנ"ל, וכי "התנהגות בתום-לב בעת משא-ומתן לצורך כריתת חוזה משמעה התנהגות ביושר ובהגינות, היינו חובה שלא להטעות את הצד האחר על-ידי אי-גילוי מידע חשוב לשיקוליו" (ע"א 838/75 חיים ספקטור נ' יוסף צרפתי [נבו] (30.11.1977), ע"א 4739/19 ש.י מיטב השקעות ייזום ובניין בע"מ ואח' נ' זר תחנות דלק בע"מ [נבו] (19.7.2020)). על כן, עם הפרת חובת הגילוי על ידי הנתבעת כמתואר לעיל, זכאי התובע להיפרע ממנה פיצויים, מכח סעיף 12(ב) לחוק החוזים.
34. מקור נוסף לסעד הפיצויים ניתן למצוא בדיני ההפרה, וליתר דיוק בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן "חוק התרופות").
סעיף 1 לחוק התרופות מגדיר "הפרה" – "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה"
סעיף 10 לחוק התרופות קובע כדלקמן:
"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה"
בענייננו הוכח כאמור כי הנתבעת מכרה לתובע חלל אטום הבנוי ללא היתר בניה כחוק בניגוד למהות הממכר כפי שתואר בהסכם המכר, ובכך היא הפרה את ההסכם עמו, ועליה לפצותו בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה הנ"ל ותוצאותיה, מכח סעיף 10 לחוק התרופות.
35. המסקנה היא אפוא, שבמישור החוזי, התובע זכאי לפיצויים מאת הנתבעת בגין הנזק שנגרם לו עקב הפרת חובת הגילוי מכח סעיף 12 לחוק החוזים, או עקב הפרת הסכם המכר מכח סעיף 10 לחוק התרופות.
36. במישור הנזיקי - סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שכותרתו "הטעיה" קובע כדלקמן:
"תרמית היא הֶצֵג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון"
בענייננו, שוכנעתי כאמור, במידה הדרושה בהליך זה, כי במועד עריכת הסכם המכר, ובמטרה להוציא את העסקה אל הפועל, הנתבעות הציגו את "הדירה" בפני התובע כ"דירה" לכל דבר ועניין, הבנויה על פי היתר כחוק, חרף ידיעתן כי מדובר בחלל אטם הנעדר היתר בניה כדין. התובע הסתמך על מצג כוזב זה ורכש את "הדירה" וסבל על ידי כך נזק ממון. על כן מתגבשות יסודותיה של עוולת ההטעיה שבסעיף 56 לפקודת הנזיקין, ועל הנתבעות חלה החובה לפצות את התובע בגין הנזק שנגרם לו עקב מעשה ההטעיה/התרמית הנ"ל. לעניין חבותה של עו"ד מנור כלפי התובע בגין עוולת "ההטעיה/התרמית", בע"א 37/86 משה לוי ואח' נ' יצחק יחזקאל שרמן ואח' [נבו] (10.09.1990) (להלן "פרשת לוי") נפסק כי:
"החבות בנזיקין נובעת בראש ובראשונה מעוולת הרשלנות ..... אולם היא אינה מצטמצמת בכך; שכן עורך הדין, ככל אדם אחר, יכול שיישא באחריות כלפי פלוני בשל מעשה תרמית והטעיה, לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], או בשל נגישה על-פי סעיף 60 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], או, למשל, בשל הפרת חובה חקוקה, על-פי סעיף 63 לפקודה הנ"ל"
37. רשלנות מקצועית
בנוסף לעוולת "ההטעיה", התביעה כנגד עו"ד מנור מושתתת גם על עילה של רשלנות מקצועית.
עו"ד מנור טענה להגנתה כי אין לייחס לה רשלנות מקצועית, שכן היא הסבירה לתובע כי השירות המשפטי שניתן על ידה אינו כולל את בדיקת המצב התכנוני של הדירה, וכי עליו לבדוק מצב זה באמצעות איש מקצוע מטעמו, תוך שהיא מפנה לסעיף 4 להסכם המכר אשר צוטט בסעיף 23 לעיל.
אינני מקבלת טענה זו.
ראשית – לא שוכנעתי כאמור כי עו"ד מנור הסבירה לתובע כי עליו לבדוק את המצב התכנוני של הדירה, לרבות את משמעותה ו/או חשיבותה של בדיקה זו, עובר לרכישת הדירה. התובע התייחס לסוגיה זו בחקירתו הנגדית באומרו את הדברים הבאים:
"ש: ..... בסעיף 4 להסכם ..... כתוב שחובה עליך לבדוק את המצב התכנוני, בדקת את המצב התכנוני?
ת: בדקתי בעירייה מה שהייתי יודע שצריך לבדוק, כמו שהעיד פה השמאי וולקן שבודקים את הדברים האלה, ארנונה, מים, נסח טאבו, הדברים האלה בדקתי אותם ונתתי לעוה"ד שלי לבדוק את הדברים האחרים, כך ככה ידעתי שעושים עסקה כשהייתי בן 33" (עמ' 41 ש' 38-34, עמ' 42 ש' 2-1)
בנוסף מפנה לעדותו אשר צוטטה בסעיף 24 כדלקמן:
"אני קראתי והבנתי אותו כמו שהבנתי אותו שמולי עוה"ד שמייצגת אותי, לכל הפחות היא הייתה אומרת לי ארז תקרא אבל תיקח את זה הביתה תבדוק, תיקח יום יומיים, או שמא מדגישה בפניי באופן פוזיטיבי כפי שמתחייב מעוה"ד, להגיד לי עזוב תעצור לך תיקח מישהו שיבדוק לך את זה, מהנדס, שמאי מישהו שיבדוק את זה, היא לא עשתה את זה" (עמ' 42 ש' 39-35)
שנית – מבלי לגרוע מחובות תום הלב ומניעת הטעיה, על עו"ד מנור חלה חובה מקצועית כלפי התובע, מכח סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 הקובע כי "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות...", וכן מכח סעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986 הקובע "עורך דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ....". על היקפן של חובות אלה נאמר בפרשת לוי כדלקמן:
"עורך-דין צריך, כאמור, לפעול עבור לקוחו כאיש מקצוע מיומן וזהיר, כנדרש מבעלי מקצוע דרך כלל במתן שירות על-ידיהם. אולם מעורך-דין כאיש מקצוע שחובת נאמנות והתנהגות שביושר ובהדר הן מיסודותיו נדרש הרבה יותר"
עו"ד מנור ייצגה את התובע בעסקת המכר כמתואר לעיל, ולפיכך, חלה עליה חובת נאמנות ומסירות כלפיו, כלקוחה, על פי דין. משמעות הדבר היא, משידעה עו"ד מנור, באופן פוזיטיבי, כי "לדירה" אין היתר בנייה כדין, היה עליה לגלות עובדה זו בפני התובע, ומשלא עשתה כן, הפרה היא את חובתה המקצועית כלפיו על פי דין.
38. ניסיונה של עו"ד מנור להסיר מעליה את האחריות המקצועית בהסתמך על האמור בסעיף 4 להסכם, דינו להיכשל. כבר נפסק כי "הסכמה חוזית בין עורך דין ללקוח ביחס לאי קיומן של אחת החובות המוטלות על עורכי דין ביחס ללקוחותיהם, לא תמנע אחריות ברשלנות של עורך דין אשר לא נהג על פיה" (רע"א 5884/14 פינקסו גלובל אינווסטמנטס בע"מ ואח' נ' דוק השקעות 1988 בע"מ ואח' [נבו] (29.10.2014)). כמו כן הנני מפנה לת"א (חי') 10011-03-19 חיה מושקא שיינר ואח' נ' ירון קראוס ואח' [נבו] (10.8.2022) שבו נידון מקרה דומה של הסכם מכר בו נכתב "הקונה מאשר כי ידוע לו כי אין זו מומחיותם של עורכי הדין לבדוק את מצבם הפיזי והתכנוני של הנכסים ואת מידת התאמת הנכסים הבנויים להיתר הבנייה ולתשריט צו רישום בית משותף. הקונה לוקח על עצמו אחריות מבדיקת נושאים אלו באמצעות בעלי מקצוע המומחים לעניין והוא פוטר את עורכי הדין מכל אחריות מעניינים אלו". בתביעה הנ"ל נפסק כי סעיף זה אינו פוטר את עורך הדין מאחריותו המקצועית כלפי לקוחותיו, ונקבע כי "אם באמת סבר עו"ד סלומון שעל התובעים לבצע בדיקות מעמיקות באמצעות אנשי מקצוע אחרים (ולא רק חפץ להסיר מעליו אחריות) היה עליו לסרב לערוך את הסכם המכר במועד בו הוא נערך, על מנת שיהיה בידי התובעים די זמן על מנת לבצע בדיקות כאלה", דברים המקובלים עליי בנסיבות המקרה שבפנינו.
39. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי עו"ד מנור התרשלה כלפי התובע במילוי תפקידה, ולא נהגה כפי שעורך דין סביר היה נוהג בנסיבות העניין. רשלנותה באה לידי ביטוי בכך, שלא יידעה את התובע, באופן פוזיטיבי, אודות מצבה התכנוני של "הדירה" עובר לחתימה על הסכם המכר ו/או לא ייעצה לו להימנע מחתימה על הסכם המכר טרם בדיקת מצבה התכנוני של "הדירה" על ידי איש מקצוע מטעמו, ואין באמור בסעיף 4 להסכם המכר, כדי להסיר ממנה את האחריות המקצועית המוטלת עליה בהקשר זה. כבר נפסק כי:
"היחס שבין עורך־דין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עורך־הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כשרונו ויכולתו. חובתו של עורך־הדין היא, איפוא, לשרת את לקוחו בנאמנות ובמסירות. הנאמנות ללקוח היא הדיברה הראשונה מן הדיברות שניתנו לעורכי־ הדין" (עמ"מ 9/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית [נבו] (06.12.1956).
40. המסקנה מהאמור לעיל היא, שבמישור הנזיקי, שתי הנתבעות חבות כלפי התובע בגין עוולת התרמית מכח סעיף 56 לפקודת הנזיקין. בנוסף, עו"ד מנור חבה כלפיו בגין עוולת הרשלנות והפרת חובות חקוקות מכח סעיפים 35 ו-63 לפקודת הנזיקין.
כאן המקום לציין כי לקביעת מקור החיוב של שתי הנתבעות כלפי התובע, השלכה על סוגי הפיצויים שהאחרון יכול להיפרע מהן, כפי שיורחב על כך בהמשך.
41. ההליך הפלילי
כזכור, כנגד התובע הוגש כתב אישום בגין שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר ואחריות לשימוש בסטייה מהיתר (ראה סעיף 14 לעיל). התובע כפר בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום וטען להגנתו כי לא ידע על מצבה התכנוני של "הדירה" לרבות אי קיום היתר בניה לגביה, עובר לרכישתה. להוכחת הגנתו הנ"ל, הוא זימן לעדות את הנתבעת ואת עו"ד מנור, וכן את השמאי מר אבי חדד אשר ערך את דו"ח השמאות בשנת 2009 (ראה סעיף 5 לעיל). בניגוד לציפיותיו, שתי הנתבעות העידו כי עובר לרכישת "הדירה", התובע ידע אודות מצבה התכנוני של "הדירה" לרבות העדר היתר בניה לגביה.
בית המשפט לעניינים מקומיים הרשיע את התובע בעבירות שיוחסו לו, בהתבסס, בין היתר, על עדותן הנ"ל של הנתבעות, ובהכרעת הדין נקבעו, בין היתר, הקביעות שלהלן:
סעיף 42:
"מחקירתן של שתי העדות הנ"ל יוצא, בבירור, כי הנאשם ידע גם ידע על מצבו התכנוני של הנכס, ולמצער, הוא עצם עיניים ולא רצה לבדוק את המצב התכנוני של הנכס, עובר לרכישתו"
סעיף 122:
"חובתו של הנאשם הייתה לוודא את מצבו התכנוני של הנכס, הדבר אף צויין מפורשות בחוזה הרכישה, הן עורכת הדין מנור והן מוכרת הנכס, שזומנו כעדות מטעמו אישרו כי הוא ידע פוזיטיבית כי עסקינן בנכס שלגביו אין היתר בניה, הוא לקח סיכון, כדברי הגברת שי [קרי הנתבעת, כ.ג'] בעדותה, ורכש את הנכס במצבו כפי שהוא"
סעיף 123:
"הנאשם לקח סיכון ע"י רכישת דירה שאין לגביה היתר בניה, וסיכון זה התממש, אך במצב דברים זה אין לנאשם להלין אלא על עצמו"
42. הנתבעות טענו כי התובע מושתק מלהעלות טענות ו/או להביא ראיות הסותרות את הקביעות הנ"ל, הן מכח דוקטרינת ההשתק השיפוטי, והן מכח סעיפים 42א(א) ו- 42(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, במיוחד משלא הגיש בקשה להבאת ראיות לסתור כנדרש על פי סעיף 42(ג).
אינני מקבלת את טענתן הנ"ל של הנתבעות.
לעניין ההשתק השיפוטי – דוקטרינת ההשתק השיפוטי משמעה שבעל דין אשר טען טענה בהליך משפטי וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו בהליך נגד יריב אחר ולטעון טענה הפוכה. התכלית של הכלל היא שאין להתיר לצד לעשות שימוש לרעה בהליכי בית משפט, ואין לאפשר לו להשיג יתרון משפטי לאחר שזכה וקצר בהליך קודם פירותיו של טיעון סותר (ע"א 513/89 S/interlego a נ' 1.lines bros. S.a-exin[נבו] (9.6.1994).
אין זה המקרה שבפנינו. הן בהליך הפלילי והן בהליך האזרחי המונח לפתחנו, התובע חזר וטען כי לא ידע על מצבה התכנוני של "הדירה" עובר לרכישתה, ולפיכך, אין בפנינו מצב של העלאת טענות סותרות להתגבשות השתק שיפוטי.
43. לעניין סעיף 42 לפקודת הראיות -
סעיף 42א(א) לפקודת הראיות קובע כדלקמן:
"הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי"
סעיף 42ג:
"הוגשה ראיה כאמור בסעיף 42א, לא יהיה המורשע או חליפו או מי שחב בחובו הפסוק רשאי להביא ראיה לסתור, או ראיה שכבר נשמעה או הוגשה במשפט הפלילי, אלא ברשות בית המשפט, מטעמים שיירשמו וכדי למנוע עיוות דין"
חרף הגישה המצמצמת במתן רשות להבאת ראיות לסתור לפי סעיף 42ג לפקודת הראיות, נפסק כי רשות זו תינתן "מקום בו תחושתו של השופט היושב בדין היא כי עלולה להיגרם "תוצאה בלתי צודקת בעליל" או כזו ה"מקפחת קיפוח קשה את הנתבע בהגנתו" (ראה ע"א 1518/15 מוסא ח'לף נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' [נבו] (8.3.2015) והפסיקה המצוטטת שם, רע"א 9759/16 מג'די אבו מור ואח' נ' רשות המיסים ואח' [נבו] (7.4.2017)).
זהו המקרה שבפנינו. ההליך הפלילי התמקד כאמור בשאלת אשמו של התובע ביחס לעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, שעניינן שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר. שאלת אחריותן של הנתבעות בעריכת הסכם המכר וההצהרות שנכללו בו, לא עמדה כלל לדיון בהליך הפלילי. משמע, שלתובע לא ניתן יומו בבית המשפט להוכחת טענותיו כלפי הנתבעות, הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי, בכל הקשור לנסיבות עריכת הסכם המכר, ולא ניתן לחסום את דרכו בעניין זה, בשים לב לזכות הגישה לערכאות שהינה זכות בעלת מעמד חוקתי. יודגש כי אחד הרציונאלים העומדים בבסיס הוראת סעיף 42ג לפקודת הראיות הוא שלבעל דין ניתן יומו בבית המשפט, וכי אין להטריח את בית המשפט לדון באותה מסכת עובדתית שכבר נידונה והוכרעה בהליך הפלילי (ראה פרופ' ד. פרידמן "פסק דין פלילי כראיה במשפט אזרחי", הפרקליט כה(א) 92). אולם בענייננו, משהוכח כאמור כי לתובע לא ניתן יומו להוכחת טענותיו כלפי הנתבעות, נשמט הצידוק לחסום את דרכו מלהביא ראיות, אף אם הן סותרות את הקביעות בהליך הפלילי.
עוד יובהר כי אין בפנינו ניסיון של התובע לפתוח מחדש, במסגרת ההליך האזרחי, שאלות שהוכרעו בהליך הפלילי בבחינת משפט חוזר כדברי כב' השופט עמית בפרשת ח'לף, אלא עסקינן בשאלות משפטיות במישור החוזי והנזיקי, אשר כלל לא נידונו ולא הוכרעו, מטבע הדברים, בהליך הפלילי.
44. נוסף על כך, לא ניתן להתעלם ממצב ניגוד הענייניים שבו היו נתונים התובע והנתבעות בהליך הפלילי, שכן עדותן של הנתבעות לטובת התובע, עלולה הייתה לפגוע בסיכויי ההגנה שלהן מפני תביעה אזרחית מצד התובע. בהקשר זה אציין כי הזמנתן של הנתבעות כעדות הגנה מטעם התובע בהליך הפלילי, אף היא חיזקה בי את הרושם באמיתות גרסתו של התובע אודות אי ידיעתו על אי קיום היתר בניה כדין לגבי "הדירה" עובר לרכישתה. אוסיף על כך כי עדותן של הנתבעות בהליך הפלילי הייתה בבחינת עדות בעל פה כנגד מסמך בכתב, וסוגיה זו אף היא לא נידונה, מטבעו של ההליך, בבית משפט לעניינים מקומיים.
45. הנתבעות טענו כי התובע לא הגיש בקשה להבאת ראיות לסתור לפי סעיף 42(ג) לפקודת הראיות, ומשכך הוא מנוע מלסתור את הקביעות שבהליך הפלילי, שהפכו להיות "ראיה כמעט מכרעת" בתיק.
אמנם בפקודת הראיות לא ניתן למצוא הוראה דיונית המסדירה את דרך הגשת הבקשה להבאת ראיות לסתור לפי סעיף 42ג לפקודה, אולם מעיון בע"א 350/74 חברת מ.ל.ט בע"מ ואח' נ' מסעוד ויחיאל ממן [נבו] (23.10.1974) ניתן להסיק כי ניתן לדון בבקשה להבאת ראיות לסתור בישיבת קדם משפט או בשלב ביסוס ההתנגדות לשאלה פלונית שהוצגה לעד, בעת הצגת פסק הדין הפלילי במשפט האזרחי.
46. בענייננו, בשלביו המקדמיים של ההליך, הגישה הנתבעת בקשה לסילוק התביעה נגדה על הסף בהסתמך על טענות שונות, כגון העדר עילה, השתק שיפוטי, העדר יריבות וטענות נוספות. ביום 14.3.23 דחיתי את הבקשה, וקבעתי בין היתר, בהתייחס לטענה שלפיה התובע לא ביקש להביא ראיות לסתור את הקביעות בהליך הפלילי וכי הקביעות הנ"ל מחייבות בהליך דנן, כי אינני מקבלת את הטענה הנ"ל בשלב הזה, וכי לתובע הזכות לבקש להביא ראיות לסתור במהלך הדיון, והקביעה אם עסקינן בקביעות מחייבות תינתן בסוף ההליך.
ב"כ התובע לא השכיל להגיש בקשה בכתב להבאת ראיות לסתור חרף ההזדמנויות שניתנו לו לעשות כן, אם כי הוא חזר והדגיש, לאורך כל ההליך, כי אינו מקבל את הקביעות בהליך הפלילי בדבר ידיעתו אודות המצב התכנוני של "הדירה" עובר לרכישתה, וכי בכוונתו להביא ראיות לסתור קביעות אלו. הראיות הנ"ל התמצו, בסופו של יום, וכפי שהתברר מהראיות, בעדותו של התובע והסכם המכר שהוצג על ידו.
חרף העובדה שלא הוגשה בקשה להבאת ראיות לסתור על ידי התובע כמצוין לעיל, לא ראיתי לנכון להיתפס לעניין פרוצדורלי זה, בשים לב שהנתבעות ידעו על כוונת התובע להביא ראיות לסתור, ו"הראיות הסותרות" שהוצגו על ידו בסופו של יום, היו ידועות להן, והן כלכלו את צעדיהן בהתאם.
47. לחילופין ניתן להתייחס לראיות "הסותרות" של התובע כראיות שהוגשו להוכחת רשלנותן התורמת של הנתבעות לנזק שנגרם לו עקב המצגים שהוצגו לו על ידן, ולפיכך אין הן בבחינת ראיות לסתור על פי הפסיקה (ע"א 895/80 עיריית נתניה ואח' נ' חסן אל מלק ואח' [נבו] (19.4.1983).
48. לאור האמור לעיל, הנני דוחה את טענות ההשתק שהועלו על ידי הנתבעות.
49. התיישנות/שיהוי
הנתבעות טענו כי התביעה שהוגשה בשנת 2021 התיישנה בהתאם לסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, הואיל והעובדות המהוות את עילת התביעה היו ידועות לתובע בעת החתימה על הסכם המכר, קרי בשנת 2009.
אולם משקבעתי כי התובע לא ידע על הבעיה התכנונית של "הדירה" במועד רכישתה, וכי הדבר נודע לו לראשונה עת קיבל לידיו את דו"ח גילוי עבירה בשנת 2015 (ראה סעיף 14 לעיל), אז נופלת מאליה טענת ההתיישנות.
50. לחילופין טענו הנתבעות כי דין התביעה להידחות מחמת שיהוי, אולם גם טענה זו דינה להידחות.
"בפסיקה נקבעו שני תנאים הכרחיים להתגבשותו של שיהוי במשפט האזרחי: הראשון, כי השיהוי בהגשת התביעה מבטא את ויתורו של התובע על זכותו; השני, כי בעקבות השיהוי הורע מצבו של הנתבע. לעיתים התייחסה הפסיקה לתנאי שלישי שעניינו כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ראו: ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טוב בע"מ, פ"ד נח(5) 681, 693 (2004)). בכל מקרה, גם בהתקיים תנאים אלה, לבית המשפט עדיין מסור שיקול דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לטענת השיהוי במקרה הספציפי שלפניו (ראו: ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 (3.5.2016)). בהקשר זה יש לקחת בחשבון, בין היתר, את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה (ראו: ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, [פורסם בנבו] פסקה 19 (21.2.2007)). מכל מקום, דוקטרינת השיהוי מוגבלת למקרים חריגים ונדירים, והנטל הכבד להוכחתה מוטל על הנתבע (ראו: ע"א 9839/17 הביטאט בע"מ נ' CAFOM, [פורסם בנבו] פסקה 33 (17.12.2018))"
בענייננו, לא הוכח כי התובע זנח את זכות התביעה שלו, ולא הוכח כי מצבן של הנתבעות הורע בעקבות השיהוי, ולא הוכח כי התנהלותו של התובע היתה נגועה בחוסר תום לב, על כן דין טענה זו להידחות כאמור.
בהקשר זה אציין כי עו"ד מנור לא העידה בהליך דנן מחמת מחלה קשה שחלתה בה למרבה הצער. עובדה זו הובאה לידיעת בית המשפט והצדדים האחרים בשלביו המתקדמים של ההליך, כאשר לא הוגשה על ידי בא כוחה של עו"ד מנור, בכל שלב שהוא, כל בקשה לגביית עדות מוקדמת. במצב דברים זה, ולמרות הצער שבדבר, לא תישמע הטענה בעניין הרעת מצב כתוצאה מהעיתוי של הגשת התביעה.
51. אשם תורם/ייזהר הקונה
הנתבעות טענו כי יש להטיל על התובע אשם תורם חוזי משמעותי בכך שלא ביצע את הבדיקות בוועדה המקומית לתכנון ובניה על פי התחייבותו בסעיף 4 להסכם המכר.
בנסיבות המקרה שבפנינו לא שוכנעתי כי להטיל על התובע אשם תורם חוזי, והנני מפנה בהקשר זה להלכה שנקבעה בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס [נבו] (11.02.2014), ולדבריו של כב' השופט מלצר (כתוארו אז) שלפיהם אמר:
"בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה, ובכללן: ביטול החוזה, בצירוף השבה ופיצויים מוסכמים. במקרה שכזה – אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה"
52. פיצויים
בכתב התביעה עתר התובע לחייב את הנתבעות בתשלום פיצוי בסכום של 705,115 ₪ הכולל: סך של 650,000 ₪ בגין שווי זכויות בעלות של "הדירה" כדירת מגורים הבנויה בהיתר בניה כחוק, סך של 7,020 ₪ שכ"ט עו"ד בגין ההליך הפלילי, סך של 20,000 ₪ בגין הקנס הכספי ששולם בעקבות ההליך הפלילי, סך של 4,095 ₪ שכ"ט השמאי מר וולקן, סך של 24,000 ₪ בגין אובדן הכנסה "מהדירה" ממועד מתן גזר הדין ועד למועד הגשת התביעה. במהלך המשפט הצהיר התובע כי מכר את "הדירה" תמורת סך של 120,000 ₪, וסכום התביעה הופחת לסך של 585,115 ₪ כאמור.
53. הנתבעת טענה כי לתובע לא נגרם כל נזק בשים לב לדמי השכירות שגבה במשך השנים ולתמורה שקיבל ממכירת "הדירה", והוסיפה כי התובע לא פעל להקטנת נזקיו על ידי "הכשרת" הדירה למגורים.
עו"ד מנור טענה כי הכלל בקביעת פיצוי בגין עוולת מצג שווא רשלני הוא מתן פיצויי הסתמכות, קרי פיצוי המעמיד את הניזוק במצב שבו היה אלמלא בוצעה כלפיו העוולה. בהתאם לכך, התובע זכאי לדרוש את השבת ההפרש בין התמורה ששולמה על ידו עבור "הדירה" בסך של 172,000 ₪ לבין שווי הדירה במצבה התכנוני במועד הרכישה העומד על סך של כ- 90,000 ₪ בהתאם לחוות דעת השמאי מטעמן, ולפיכך, הנזק שלו מסתכם לכל היותר בסך של 82,000 ₪ לשיטתן. עוד הוסיפו וטענו כי מסכום זה יש לקזז את התמורה בסך של 120,000 ₪ שקיבל התובע בגין מכירת "הדירה" (המדובר בקיזוז כפול!! הערה שלי, כ. ג'), וכן טובות הנאה שצמחו לו בעקבות רכישת "הדירה" בדמות דמי שכירות, בסכום כולל של 375,600 ₪. על כן לטענתן, לא רק שהתובע לא ניזוק מהעסקה, אלא שעבור השקעה של 172,000 ₪, הוא קיבל לאחר עשור, סכום של כ-500,000 ₪, פי 3 מההשקעה ברכישת הדירה, משמע, שלא נגרם לו כל נזק שעה שקיבל חזרה את כלל ערך הדירה באופן מלא ואף למעלה מכך, בין באמצעות מכירתה ובין באמצעות השכרתה (סעיפים 78-68 לסיכומי נתבעת 2).
54. כפי שציינתי לעיל, למקור החיוב השלכה על קביעת סוג הפיצוי שהתובע יכול להיפרע מהנתבעות.
במישור החוזי – סעד הפיצויים נועד להגן על שלושה אינטרסים: אינטרס הקיום או הציפייה (פיצויים חיוביים), אינטרס ההסתמכות (פיצויים שליליים), ואינטרס ההשבה. סוגי הפיצוי הרלוונטיים לענייננו הם פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום.
על שני סוגי פיצויים אלה נכתבו פסקי דין רבים. בספרם "דיני חוזים" (מהדורה רביעית, 2019), עמ' 125, המחברים גבריאלה שלו ואפי צמח מגדירים את אינטרס ההסתמכות כדלקמן:
"אינטרס ההסתמכות הוא האינטרס של צד לחוזה שלא להינזק עקב ההחלטה להתקשר בחוזה ולהשקיע השקעות בהסתמך עליו. סעד המגן על אינטרס ההסתמכות נועד להעמיד את הנפגע במצב כלכלי שבו היה נתון אלמלא התקשר עם רעהו מלכתחילה. אינטרס זה מוגן באמצעות פסיקת "פיצויים שליליים", כלומר פיצויים בשיעור ההפסד שסבל הנפגע עקב ההתקשרות עם רעהו, כך שהוא יפוצה על השקעותיו. ההגנה על אינטרס ההסתמכות כוללת הן פיצוי על הוצאות סבירות שהוציא הנפגע בהסתמך על החוזה והן פיצוי בגין הפסד הזדמנויות שאותן איבד הנפגע בהתקשרו עם המפר"
אינטרס הציפייה/הקיום מוגדר בספרם הנ"ל כדלקמן:
"אינטרס הציפייה מבטא את העניין שיש לצד לחוזה בקיומו של החוזה ובמימושן של הציפיות הנובעות מהתחייבויות רעהו. סעד המגן על אינטרס הציפייה נועד להעמיד את הנפגע מהפרה במצב שבו היה נתון אילו החוזה קוים כמוסכם. אינטרס זה עשוי להיות מוגן באמצעות אכיפת החוזה או באמצעות פסיקת "פיצויים חיוביים", כלומר פיצויים בשיעור הרווח שהיה נופל בחלקו של הנפגע אילו קוים החוזה כמוסכם"
55. כך במישור החוזי. במישור הנזיקי סעד הפיצוי מטרתו להשיב את המצב של הניזוק לקדמותו אלמלא בוצעה העוולה כלפיו. הוא לא נועד להגשים ציפיות של הניזוק, ובכלל זה הפקת רווחים, שלא הוגשמו בעקבות מעשה העוולה (ראה דברי כב' השופט אור בע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון [נבו] (07.04.1997), עמ' 68, 80-83 (להלן "פרשת זלסקי"), וכן דברי ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, כבוד השופט יצחק עמית בע"א 4948/13 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני ואח' [נבו] (15.03.2015), עמ' 19-21).
לאור מטרה זו, יש שראו דמיון בין אינטרס ההסתמכות המוגן בדיני החוזים לבין זה המוגן בדיני הנזיקין, אולם ראוי להביא את הדברים שנכתבו על ידי המלומדים פרידמן וכהן, ואשר צוטטו בפרשת הרכבי על ידי כב' השופט עמית כדלקמן:
"...... היו שאמרו שפיצויי הסתמכות דומים לאלה הנפסקים בנזיקין. אולם דברים אלה אינם נכונים. אכן, הפיצויים בנזיקין נראים במקרים לא מעטים כפיצויי הסתמכות, אולם במקרים אחרים דומים הפיצויים בנזיקין לפיצויי קיום. הטעם להפעלה השונה של כללי הפיצויים במצבים השונים נעוץ בכך שמדובר בהם בזכויות שונות, ואופייה של הזכות שנפגעה הוא המכתיב את דין הפיצוי בגינה" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 539-538 (2011) (להלן: פרידמן וכהן ד)).
ההבדל בין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום אינו נעוץ באופן החישוב, אלא באינטרס המוגן. הפיצויים החוזיים ניתנים בשל פגיעה בזכות החוזית. בתביעה לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשל מצג שווא רשלני בנזיקין, במקרים רבים הזכות החוזית עדיין לא התגבשה. אולם כאשר דיני הנזיקין נקראים להגן על זכות חוזית שכבר התגבשה (למשל, בתביעה בשל גרם הפרת חוזה) ייפסקו גם במסגרתם פיצויים המושתתים על אינטרס הקיום, שיהיו דומים לפיצויים החוזיים" (שם, עמ' 761 ה"ש 19, הדגשות הוספו - י"ע)"
56. לאחר שעמדתי על סוגי הפיצוי, השאלה שנשאלת, מהו הפיצוי שנתבע על ידי התובע במסגרת התביעה דנן?
התובע עתר לחייב את הנתבעות בתשלום פיצוי בסך של 650,000 ₪ בגין שווי "הדירה" כדירת מגורים הבנויה בהיתר בניה כחוק, בהתאם לחוות דעת מיום 31.8.2020 ערוכה על ידי שמאי מקרקעין מר ערן וולקן, וכן סך של 24,000 ₪ בגין אובדן הכנסה "מהדירה". פיצויים אלה הינם פיצויים חיוביים (פיצויי ציפייה/קיום) המבטאים את הרווח שהיה נופל בחלקו של התובע אלמלא ההפרה. ניתן לראות בפיצויים אלה גם פיצויים בגין הפסד הזדמנויות שאותן איבד התובע בהתקשרו עם הנתבעת. פיצויים אלה חרף סיווגם כפיצויי הסתמכות (פיצויים שליליים), הם בעלי סממנים דומים לפיצוי ציפייה/קיום (ראה ע"א 2720/08 סימון ג'אן נ' פיוטר ליבמן [נבו] (23.08.2012)).
בנוסף לפיצויים הנ"ל, עתר התובע לחייב את הנתבעות בתשלום ההוצאות שנשא בהן עקב מעשה התרמית וניהול ההליך הפלילי, בסכום כולל של 27,020 ₪ (סך של 7,020 שכ"ט עו"ד, וסך של 20,000 ₪ קנס כספי).
עינינו הרואות כי הפיצוי שנתבע על ידי התובע כולל שני סוגי הפיצויים, פיצויי ציפייה/קיום (שווי דירה בנויה כחוק) ופיצוי הסתמכות (הוצאות ההליך הפלילי ואובדן הכנסות מהדירה). אולם שני סוגי הפיצויים הנ"ל אינם יכולים לדור בכפיפה אחת מאחר והם מושתתים על אינטרסים סותרים, שכן פיצויי הקיום מושתתים על ההנחה/הציפייה שבין הצדדים נכרת הסכם למכירת דירת מגורים בעלת היתר בניה כדין, ואילו ההוצאות שהוצאו בהליך הפלילי ואובדן הכנסות מושתתים על ההנחה שמדובר "בדירה" ללא היתר בניה כדין (ראה ע"א 3805/17 קיבוץ כרמים–אנטיפוד השקעות בע"מ [נבו] (25.06.2019). יתרה מכך, צירוף שני סוגי הפיצויים הנ"ל, פיצויי הקיום ופיצויי ההסתמכות הכולל אובדן הזדמנות, עלול להביא לכפל פיצוי.
על כן הדיון להלן יתמקד בפיצויי הציפייה/הקיום.
57. כפי שקבעתי לעיל, הנתבעת הפרה את הסכם המכר שנכרת בינה לבין התובע (ראה סעיף 34 לעיל), ובנסיבות אלה, קמה לתובע הזכות לקבלת פיצויים חיוביים, פיצויי קיום, מכח סעיף 10 לחוק התרופות, המעמידים אותו במקום שבו היה אילו קוים ההסכם ולא הופר על ידי הנתבעת. המדובר בפיצוי בעד הנזק שנגרם לתובע עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהנתבעת ראתה אותו או שהיה עליה לראותו מראש בעת כריתת ההסכם, כתוצאה מסתברת מן ההפרה כלשון סעף 10 לחוק התרופות. על כן, התובע זכאי לפיצוי מאת הנתבעת המשקף את שווי זכויות הבעלות "בדירה" כדירה הבנויה על פי היתר בניה כדין, בסך של 650,000 ₪, בהתאם לחוות דעת השמאי מטעמו מר וולקן. כאן המקום לציין כי השמאי מטעם נתבעת מס' 2 (עו"ד מנור) מר חיים בן ארי, אף הוא העריך את שווי השוק של הנכס כדירה בנויה בהיתר, לתאריך 31.10.2020, בגבולות הסכום של 648,000 ₪.
58. לגבי עו"ד מנור – ב"כ נתבעת מס' 2 (עו"ד מנור) טען כי, ככל שיוטל חיוב על עו"ד מנור, חיוב זה אמור לבטא את הפגיעה באינטרס ההסתמכות של התובע, תוך הפנייה לפסיקתו של בית המשפט העליון אשר קבעה כי הפיצוי המוטל בגין עוולת מצג שווא רשלני, הינו על דרך הכלל, פיצוי שלילי, פיצויי הסתמכות, שמטרתו להחזיר את הניזוק למצב שבו היה אלמלא מעשה העוולה, ולא נועד להגשים ציפיות של הניזוק שלא הוגשמו עקב מעשה העוולה.
אולם בענייננו, בנוסף לעוולת הרשלנות, עו"ד מנור חבה כלפי התובע בגין עוולת ההטעיה/תרמית המעוגנת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין (ראה סעיף 36 לעיל), ובעניין זלסקי נפסק כי בנסיבות שבהם מעשה העוולה כרוך במעשה תרמית, קיימת הצדקה לפסיקת פיצויים חיוביים (פיצויי קיום). וכך נכתב בפרשה הנ"ל:
"בנסיבות מסוימות, ניתן להצדיק את אימוצה של גישה מחמירה יותר, הגורסת פיצוי גבוה מזה הנדרש כדי להעמיד את הניזוק במקום שהיה בו אלמלא נעשה המצג. כך, למשל, קיימת גישה שעל-פיה יש לחייב את מי שפעל בתרמית בפיצוי אשר יעמיד את הניזוק במצב שהיה בו לו היה המצג נכון (ראו, למשל, סעיף (2)549 ל-Restatement 2d, Torts [68], המעניק לנפגע מעוולת התרמית אפשרות לבחור בין פיצויי קיום לבין פיצויי הסתמכות). ביסוד גישה זו עומדים שיקולי מדיניות, אשר במרכזם השאיפה להפוך מעשי מרמה לבלתי-משתלמים"
נוסף על כך, בנסיבות המקרה שבפנינו, וככל שעסקינן בפיצוי הסתמכות, לתובע הזכות להיפרע מהנתבעות פיצוי בגין אובדן הזדמנויות, הדומה כאמור לפיצויי קיום, מה שיוביל הלכה למעשה לאותה תוצאה.
59. סכום הפיצוי
המסקנה מהאמור לעיל היא שעל הנתבעות חלה החובה לפצות את התובע בגין שווי זכויות בעלות בדירה הבנויה על פי היתר כדין, בסך של 650,000 ₪, נכון ליום 31.8.2020 (מועד עריכת חוות דעתו של השמאי מר וולקן), ובשערוך להיום (הפרשי הצמדה בלבד), סך של 748,983 ₪.
הואיל והתובע השכיר את "הדירה" במהלך מרבית התקופה ש"הדירה" הייתה בהחזקתו, לא ראיתי לנכון לזכות אותו בהפרשי ריבית על הסכום הנ"ל.
מסכום זה יש לנכות את התמורה בסך של 120,000 ₪ שקיבל התובע עבור מכירת "הדירה" על פי חוזה מיום 14.7.2022, בצירוף הפרשי הצמדה, סך של 130,934 ₪.
סכום הפיצוי המגיע לתובע נכון להיום מסתכם בסך של 618,049 ₪.
60. מעוולות במשותף
הנתבעות הינן בבחינת מעוולות משותף לפי סעיף 11 לפקודת הנזיקין, אשר גרמו נזק לתובע.
באשר לחלוקת האחריות ביניהן – כבר נפסק כי המבחנים לחלוקת האחריות בין מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה, או אשמה מוסרית או צדק ויושר (ראה ע"א 477/85 אפרים בוארון נ' עירית נתניה ואח' [נבו] (28.3.1988), ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אלרחים נ' מוסבאח עבד אלקאדר ואח' [נבו] (07.09.2010).
בנסיבות המקרה שבפנינו, ובהתחשב בעובדה ששתי הנתבעות ידעו באופן פוזיטיבי, עובר לעריכת הסכם המכר, כי לדירה אין היתר בניה וכי המדובר בחלל אטום, הנני קובעת כי האחריות שלהן לנזק שנגרם לתובע הינה במידה שווה.
61. סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, הנני מחליטה לקבל את התביעה כנגד שתי הנתבעות, ומחייבת אותן, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסך של 618,049 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
62. בנוסף ישלמו הנתבעות, ביחד ולחוד לתובע, אגרת משפט, וכן שכר טרחת השמאי מר וולקן בסך של 4,095 ₪ כנגד הצגת קבלה, וכן שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪, והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ז' טבת תשפ"ה, 07 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.