בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
סע"ש 6830-06-20
24 מרץ 2025
לפני כבוד השופטת חופית גרשון-יזרעאלי
נציגת ציבור מעסיקים – גב' אורנה לוי
התובע (הנתבע שכנגד) יורם יצחק ואזאנה
ע"י ב"כ עו"ד איזיק משה
נגד
הנתבעת (התובעת שכנגד) רדיו תשעים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דוד בכור
פסק דין
לפנינו תביעה להכיר בתובע, עורך מוזיקלי ושדרן תכניות רדיו, כעובד הנתבעת מיום 1.1.2010, ולתשלום זכויותיו כעובד בגין תקופת ההתקשרות ובגין סיומה.
בתביעה שכנגד עותרת הנתבעת, היא התובעת שכנגד, להשבת סכומים ששולמו לתובע ביתר, לשיטתה, אם ייקבע כי הועסק כעובד. כן מבקשת הנתבעת לחייב את התובע בדמי שכירות בגין תקופה בה התגורר בחצריה בעקבות משבר משפחתי ובפיצוי כספי בגין נזקים שנגרמו לטענתה בשל הפרת הסכם.
לשם הנוחות יכונה התובע, הוא הנתבע שכנגד: "התובע"; ואילו הנתבעת, היא התובעת שכנגד, תכונה: "הנתבעת".
רקע עובדתי וההליכים בתיק
1. הנתבעת היא חברה המפעילה תחנת רדיו אזורית (להלן: "התחנה").
2. התובע שימש כשדרן רדיו בתחנה, עורך מוזיקלי ומפקח טכני.
3. ההתקשרות נשוא הליך זה החל ביום 1.1.2010 והוגדרה תחילה כהתקשרות עם נותן שירותים. בתקופה זו הנפיק התובע חשבוניות לנתבעת למול התמורה ששולמה לו. החל מיום 1.2.17 ועד לסיום ההתקשרות בין הצדדים, ביום 7.3.19, היה התובע עובד הנתבעת והונפקו לו תלושי שכר. בתקופה זו שימש התובע גם כמנהל טכני בתחנה.
4. תנאי העבודה של התובע בתקופה בה הוגדרה ההתקשרות עמו כיחסי עבודה נקבעו ביום 26.1.17 בסיכום שיחה עם מר אהרון אורגד, המנכ"ל דאז, שהועלה על הכתב (נספח א לתצהיר התובע). כן נמסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה ביום 3.1.18 (נספח ב לתצהירו).
5. ביום 17.12.18 הוזמן התובע לישיבת שימוע לפני פיטורים לפני מנכ"ל הנתבעת, מר גבאי, ליום 20.12.18 (נספח ה לתצהיר התובע). ביום 20.12.18 נערכה עם התובע שיחה שהנתבעת הגדירה כשימוע לפני פיטורים (תמלול הישיבה נספח ה1 לתצהיר התובע).
6. כחודש וחצי לאחר מכן, ביום 5.2.19, התכתבו מר גבאי והתובע ביישומון ווטסאפ (נספח ו לתצהיר התובע). במסגרת ההתכתבות שלח מר גבאי שתי הודעות בהן הודיע לתובע על פיטוריו, בזו הלשון:
"בוקר טוב, אתה לא עונה.
התבקשת להגיע היום בשמונה ולא הגעת.
אתה מבקש לא להגיע לתחנה עד להודעה חדשה"
...
"יורם
דיברתי גם עם אלי
אתה משוחרר מהעבודה.
תקבל שכר מלא עבור ההודעה המוקדמת מבלי להגיע לעבודה".
7. ביום 7.3.19 נשלח לתובע מכתב פיטורים בו הודע לו על סיום העסקתו לאלתר ועל זכאותו להודעה מוקדמת בת 30 יום (נספח ז לתצהירו).
8. התובע פנה בתביעה לבית הדין בטענה כי היה עובד הנתבעת משך כל תקופת ההתקשרות, ועתר לתשלום הרכיבים הללו: תמורה בגין עבודה בשעות נוספות; הפרש פיצויי פיטורים; דמי הבראה; פדיון חופשה; פיצוי חלף הפקדות לפנסיה; דמי נסיעות; פיצוי בגין פגמים בהליך הפיטורים.
9. הנתבעת הכחישה את זכאות התובע, טענה כי לא היה עובד בתקופה בה שולמה לו תמורה למול חשבונית. בתביעה שכנגד טענה כי אם יוכר התובע כעובד יש לחייבו להשיב תמורה ששולמה לו כעצמאי ביתר בהשוואה לעובדים בסך 330,670 ₪; דמי שכירות בגין תקופה בה התגורר בתחנה בעקבות משבר משפחתי בסך 96,000 ₪ ופיצוי בסך 50,000 ₪ בגין נזק שנגרם לה בגין הפרת ההסכמות בין הצדדים.
10. בישיבת ההוכחות העיד התובע, לתמיכה בתביעה. כן העיד מטעמו מר אהרון אורגד שעבד בעבר כעורך ראשי ומנכ"ל הנתבעת.
מטעם הנתבעת העידו המנכ"ל הנוכחי, מר משה גבאי, ויו"ר הדירקטוריון והבעלים מר אליהו אורגד.
דיון והכרעה
מעמדו של התובע – עובד או קבלן
11. לטענת התובע, היה עובד של הנתבעת משך כל תקופת ההתקשרות. התובע הועסק ברציפות בכל תקופת ההתקשרות. רק שתי חשבוניות הונפקו בשל עבודות שלא היו קשורות בנתבעת, בשל אירועים חד פעמיים, ואף הן היו בתקופה בה הועסק התובע כעובד הנתבעת. התובע עבד במשמרות ושולם לו שכר בהתאם לעבודתו בפועל. ברישומי הנתבעת נרשמה התמורה ששולמה לתובע כשכר והתשלומים שולמו ב- 9 לחודש. כבר בתחילת עבודתו של התובע במעמד שכיר נרשמה יתרת חופשה בתלוש השכר בגין תקופת ההתקשרות הקודמת. התובע היה נתון למרות מנהלי הנתבעת ולפיקוחם האישי בכל תקופת ההתקשרות והשתלב באופן מלא בתחנה. כל העבודה בוצעה במתקני התחנה תוך שימוש בציוד השייך לנתבעת. העבודה בוצעה אישית על ידי התובע, אשר היה תלוי בנתבעת לפרנסתו.
12. הנתבעת טוענת, כי התובע לא היה עובד אלא קבלן עצמאי עד לשנת 2017, בהתאם להסכמות הצדדים. התובע ואחיו היו בעלי חברה שסיפקה שירותים לנתבעת כפוף להנפקת חשבונית. התובע דיווח בכל חודש על שעות העבודה ושולם לו תשלום שעתי גבוה אשר כלל את כל התשלומים הסוציאליים להם היה זכאי אם היו מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. התובע ניהל את סדר יומו ולא היה נתון למרותה של הנתבעת. איסוף החומרים לשידור היה שעות הנוחות לתובע. התובע היה חופשי לתת שירותים גם לגורמים נוספים ולא הוגבל בכך. התובע סיפק שירותים גם לגורמים אחרים, כעולה ממספרי החשבוניות שסיפק. התובע הגיע לשידורים עם ציוד והביא אתו את תוכן השידורים.
13. הנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד-מעסיק מוטל על התובע. בפסיקת בתי הדין לעבודה נקבעו מבחנים שונים לקביעת מעמדו של אדם כ"עובד" ומושכלת היסוד ולפיה:
"היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה'".
ע"ע (ארצי) 283/99 שמעון ברק - הקריות בע"מ ואח', פד"ע לה 641 14.12.2000 [נבו]).
14. בע"ע (ארצי) 15868-04-18 כותה – עיריית רעננה [נבו] (7.4.21) חזר בית הדין הארצי על ההלכה הפסוקה לפיה המבחן לזיהוי יחסי עבודה הוא מבחן מעורב הכולל מבחני עזר שהמרכזי ביניהם הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו - החיובי והשלילי. מבחני עזר נוספים הם משך הקשר, אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, הדיווח לרשויות המס והאופן שבו הצדדים ראו את היחסים ביניהם ואת אופי ההתקשרות.
ראו גם: דב"ע (ארצי) לא/ 3-27 עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177 [נבו] (1971); דב"ע (ארצי) נו 3-168 מדינת ישראל - רחל שלו, [נבו] (28.8.1997).
15. בענייננו, לאור מכלול הסממנים אשר אפיינו את מערכת היחסים בין הצדדים שוכנענו כי על אף הנפקת החשבוניות בתקופת ההתקשרות הראשונה הוכחו יחסי עובד ומעסיק בתקופה שבמחלוקת. ונפרט:
א. תקופת ההתקשרות בין הצדדים הייתה ארוכה ביותר ונמשכה כ- 7 שנים קודם להגדרתו של התובע בהסכמה כעובד שכיר.
ראו בהקשר זה: עע (ארצי) 31110-06-14 חגי דוד – יגאל אורמן [נבו] (17.7.16), סע' 11.5.
ב. ההתקשרות הייתה אישית עם התובע, אשר השתלב בתחנת הרדיו שמנהלת הנתבעת ושימש בה בתפקיד מרכזי שהוא בליבת העיסוק, שדר ועורך מוסיקה (סעיף 18 לתצהיר מר אליהו אורגד). לא נטען כי התובע סיפק שירותים שאדם אחר יכול היה לספק מטעמו כאשר נעדר בשל חופשה או מחלה.
ג. רוב הציוד בו עשה התובע שימוש בעבודתו היה שייך לנתבעת, כפי שאישר מר גבאי בעדותו:
"עו"ד אייזיק: או-קיי וכל הציוד למי הוא היה שייך?
העד, מר גבאי: הציוד ברובו היה שייך לרדיו למעט דברים שהתובע היה מביא איתו, דיסקים, דיסק און קיים עם שירים ודברים כאלה" (עמוד 44 שורות 10-12)
אף שהנתבעת טענה כי התובע עשה שימוש בציוד שהיה שייך לו (סעיף 27 לתצהיר מר אליהו אורגד), לא הבהירה לאיזה ציוד כוונתה ולא הוכיחה את הטענה. התובע שידר ממתקני התחנה תוך שימוש בציוד במקום.
ד. הנתבעת פיקחה על שעות עבודתו של התובע ושילמה לו תמורה בהתאם לשעות שעבד בפועל לאחר שמסר דיווח בסיום כל חודש, כפי שהעיד מר אהרון אורגד:
"העד, מר אהרון אורגד: מר ואזאנה הגיש דו"ח שאושר על-ידי, זה עבר להנהלת חשבונות, היו מן הסתם הוראות תשלום.
עו"ד בכור: והדו"ח הזה כלל מה?
העד, מר אהרון אורגד: למיטב זכרוני שעות עבודה, אולי פירוט תכניות, אני לא זוכר. אתה יודע, אנחנו כבר חלפו כמה וכמה שנים" (עמוד 4 שורות 25- 29)
ה. לטענת הנתבעת איסוף התכנים לתוכניות ששידר התובע נעשה בשעות שהיו נוחות לו (סעיף 18 לתצהיר מר אליהו אורגד). עם זאת, החומר נאסף לצורך שידור תכניות רדיו שנקבעו בשעות מסוימות ביום ובלילה, והתובע היה מחויב לעבודתו בנתבעת בשעות אלה.
ו. לא הוכח כי התובע ניהל עסק עצמאי בתקופה בה התקשר עם הנתבעת למול חשבוניות. התובע הודה בעדותו כי סיפק לעתים שירותים גם לגורמים אחרים אולם לדבריו היה הדבר לעתים רחוקות מאד (עדות התובע עמוד 31 שורה 34). הנתבעת הצביעה בסיכומיה על חשבונית אחת מסוימת שלא הונפקה עבורה, ומספרה 0394 (סעיף 32 לסיכומי הנתבעת). חשבונית זו לא הוצגה.
מר אליהו אורגד טען בעדותו לעבודות נוספות שונות של התובע, אולם הטענות לא הוכחו בראיות, כפי שהודה העד עצמו:
"העד, מר אליהו אורגד: אני רק יכול לומר לך שהוא היה DJ ואני יודע שהוא היה DJ, ואני הרי מתפלל בבית הכנסת ויש חשבוניות גם למועצה הדתית בכל מה שקשור.
עו"ד אייזיק: כל מה שעכשיו אתה אומר לא בתצהיר,
העד, מר אליהו אורגד: בסדר אני רק (מדברים ביחד).
עו"ד אייזיק: ולא הבאתם אף אחד שיאמת את זה, נכון?
העד, מר אליהו אורגד: טוב, טוב בסדר. אתה צודק" (עמוד 54 שורות 5- 10).
זו אף זו, התובע הציג חשבונית ומספרה 489 שהונפקה ביום 7.4.17 לגורם פרטי, שאינו הנתבעת (צורף לתצהיר גילוי המסמכים שהוגש ביום 31.10.21). מועד הנפקת החשבונית הוא בתקופה בה היו לכל הדעות יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. מכאן, כי אין ליתן משקל של ממש לכך שחלק קטן מן החשבוניות שהנפיק התובע היה לגורמים פרטיים. עיקר עיסוקו ופרנסתו של התובע היה על הנתבעת בכל תקופת ההתקשרות הממושכת.
ז. אחריתה של העסקתו של התובע במעמד עובד שכיר, גם בתפקידים בהם התקשרה עמו הנתבעת כתחילה עצמאי, מעידה על תחילתה. הנתבעת לא הוכיחה אחרת.
ראו: עע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע"מ – אלעד סטפנסקי [נבו] (17.3.20), (סע' 15 -16 לפסק הדין).
ח. ערות אנו לכך שהנתבעת טוענת כי קיים היום סכסוך בינה לבין עד התובע, מר אהרון אורגד. עם זאת, אין בכך כשלעצמו כדי לבטל את עדותו או לפגוע במהימנותו, מקום שהיה הממונה הישיר על התובע בתקופה שבמחלוקת והנתבעת לא הביאה ראיות להוכיח אחרת.
16. סיכומו של דבר, בהתאם למבחני הפסיקה היה התובע עובד הנתבעת בתקופה שבמחלוקת.
זכויות התובע – התמורה ששולמה למול שכר עבודה
17. בעניין כותה נפסק, אשר לחישוב הזכויות המגיעות לעובד בדיעבד, כדלקמן:
"כללם של דברים הוא, שכאשר נדרשים לקבוע מהן הזכויות להן זכאי מי שהוכר למפרע כעובד, הרי שישנם שני נדבכים: הנדבך הראשון – פיצוי ממוני המושתת על רציונל תרופתי לעובד התובע, ורציונל זה מצריך קביעה של הנזק הממוני שנגרם לעובד (בהתבסס על השוואה בין הזכויות הממוניות, שאמורות היו להשתלם לו בראי השכר החלופי, לבין התמורה הקבלנית ששולמה בפועל), הנדבך השני - הוא פיצוי לא ממוני שבו מוקנה לבית הדין שיקול דעת לפסוק בנסיבות המתאימות פיצוי המגלם בתוכו את כלל השיקולים שיש להביאם בחשבון, לרבות נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ושיקולי רוחב".
ועוד נפסק:
"במקרה שבו המעסיק הוכיח את השכר וישנו פער בין השכר ששולם בפועל לעובד במהלך תקופת העבודה ("התמורה הקבלנית") לבין עלות המעסיק לפי השכר שכר החלופי - ניתן יהיה במסגרת ההתחשבנות לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד וזאת עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי כפי שנקבע עבורו".
18. בעקבות זאת נקבע בעניין ע"ע 50946-11-19 ברנס- רהיטי רגבה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ [נבו] (17.5.23), כי:
"בעניין כותה התווה בית דין זה את הכללים לחישוב זכויותיו של מועסק שסווג בדיעבד כעובד, וקבע כי יש לבחון את זכאותו לפיצוי ממוני, על יסוד השוואת עלות העסקתו של המועסק כעובד שכיר (עת על המעסיק מוטל הנטל להוכיח את השכר החלופי) לתמורה הקבלנית ששולמה לו, בעיקרו של דבר בהתאם ל"שיטה החישובית" שנקבעה בעניין עמיר. עוד נפסק כי ככלל זכאי העובד לפיצוי לא ממוני בהתאם לנסיבות המקרה, אלא אם הוכיח המעסיק שקיימות נסיבות המצדיקות שלא לפסקו, וזאת על יסוד מכלול השיקולים שפורטו בפסק הדין"
19. התובע טוען כי בתקופה בה הוגדרה ההתקשרות כקבלנית, 84 חודשים, השתכר בממוצע 6,987 ₪ לחודש, כעולה מממוצע הסכומים ששולמו לו למול חשבוניות. טענה זו לא נסתרה בנתונים. הנתבעת טוענת כי עובד בתפקיד מקביל לתובע השתכר כ- 6,000 ₪ – 7,000 ₪ לחודש למשרה מלאה אולם התובע עבד משרה חלקית בלבד ולו היה עובד היה מרוויח סכומים נמוכים יותר. לא הובאו ראיות להוכחת הטענה בדבר שיעור השכר של עובד מקביל. אף לא הובאו ראיות מטעם הנתבעת להוכחת היקף העבודה של התובע בפועל, ונפרט.
20. התובע הצהיר כי עבד באופן קבוע במשרה מלאה, שישה ימים בשבוע, ובשעות נוספות (סעיף 5ו לתצהירו). עדותו נתמכה בעדות מר אהרון אורגד, שהיה ממונה עליו, ולפיה התובע עבד בתחנה שעות ארוכות: "מבוקר עד לילה" (עמוד 4 שורות 32- 33).
21. מנגד, היכרותם של עדי הנתבעת עם התובע ועם עבודתו הייתה חלקית מאד ולמעשה לא הובא לעדות אדם שעבד עמו בפועל בתקופה שבמחלוקת, בין כממונה ובין כעמית לעבודה, והכיר את עבודתו. מר אליהו אורגד העיד לפנינו כי לא היה מעורב בניהול התחנה באופן יומיומי (עמוד 47 שורה 28), ולא ידע להשיב לשאלות בדבר היקף שעות העבודה בפועל:
"כב' הש' גרשון יזרעאלי: כמה התובע עבד, אם אתה יודע.
העד, מר אליהו אורגד: אני יודע שהוא עבד מה שסיכמו איתו, בדרך כלל מה שמסכמים עם העובד, עם השדרן, ככה הוא עובד.
עו"ד אייזיק: הבנתי, אז אני שואל עוד פעם. פעם שלישית, אז אתה יודע איזה שעות התובע עבד?
העד, מר אליהו אורגד: אני מעריך שאם היה לו תוכנית אז בתוכנית שלו הוא עבד" (עמוד 48 שורות 5- 10).
אף מר גבאי העיד לפנינו כי לא הייתה לו מעורבות בהתנהלות השוטפת של עבודת התובע, כך:
"עו"ד אייזיק: אתה אי פעם היית מעורב בהתנהלות העבודה של התובע?
העד, מר גבאי: לא. רק כתפקידי כדירקטור באישור דוחות כספיים ואם היו עניינים שמחייבים התערבות של דירקטוריון" (עמוד 37 שורות 16- 18)
22. עדי הנתבעת לא ידעו למסור פרטים אודות עבודת התובע בפועל אולם לא חלקו על העובדה שהגיש תכניות רדיו יומיות (סעיף 65 לתצהיר מר אליהו אורגד).
23. בנסיבות אלה לא הוכח כי התובע עבד משרה חלקית ושכרו עלה על השכר שהייתה הנתבעת משלמת לו אם היה מועסק כעובד באותה עת.
24. מאחר שהתובע עבד לשיטתו מדי יום (סעיפים 13 – 18 לתצהירו) ערך יום עבודה לצורך חישובי הזכויות הוא 280 ₪ וערך שעת עבודה 38 ₪ בכל הנוגע לתקופה בה ההתקשרות עמו הייתה כעצמאי.
בתקופה בה הועסק כעובד השתכר בהתאם לתלושי השכר משכורת חודשית בסך 14,661 ₪ ברוטו לערך, 10,000 ₪ נטו בדיוק מדי חודש, בתוספת זכויות נלוות. ערך יום: 586 ₪, ערך שעה: 81 ₪.
תמורה בגין עבודה בשעות נוספות
25. כאמור, בהתאם לראיות עבד התובע בהיקף של משרה מלאה. לטענת התובע, הוא הועסק באופן קבוע גם בשעות נוספות ללא תמורה נוסף לשכרו הרגיל, לפחות 4 שעות נוספות מדי יום עבודה. הנתבעת טוענת כי התובע עבד שעות בודדות מדי יום, ולא הועסק בשעות נוספות.
26. כאמור לעיל, הנתבעת לא הביאה כלל ראיות המעידות על שעות העבודה של התובע בפועל, לא בתקופה בה ההתקשרות עמו הייתה כעצמאי ולא בתקופה בה הועסק כעובד שכיר. לא הוצגו דוחות נוכחות או ראיות אחרות מהן ניתן ללמוד אודות היקף עבודתו של התובע. אף לא הוצגו הדיווחים שהגיש התובע מדי חודש, על בסיסם שולמה לו התמורה בגין עבודתו.
27. בהתאם לסעיפים 26 ב (א) ו- (ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), אם המעסיק לא הציג פנקס שעות עבודה מוטלת עליו חובת ההוכחה להוכיח כי התובע לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת, עד 60 שעות נוספות בחודש. בע"ע (ארצי) 63110-06-19 יוסי דהן- אביחי סיסו [נבו] (18.2.20) נקבע, כי לעובד ששבוע עבודתו הוא בן שישה ימי עבודה יתפרשו השעות הנוספות מכוח החזקה הקבועה בסעיף 26 ב(ב) לחוק הגנת השכר באופן שווה בין ימות השבוע באופן הבא: 50 שעות נוספות בתעריף 125% והיתרה, 10 שעות נוספות, בתעריף 150%.
28. התובע העיד לפנינו כי עבד מדי יום בשעות נוספות רבות ועדותו נתמכת בעדות מר אהרון אורגד (בין היתר: סעיפים 31- 34 לתצהירו; עדות מר אהרון אורגד עמוד 4 שורות 32- 33).
29. בכך הניח התובע בסיס עובדתי מספיק להוכחת הטענה ולפיה עבד בשעות נוספות, ולהעברת הנטל להוכיח אחרת לכתפי הנתבעת, בהתאם למתווה שנפסק בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ [נבו] (29.3.2017) ולפיו:
"ניתן לסכם לאור דעת הרוב בעניין בוסקילה – והרציונל החברתי המונח ביסוד תיקון 24 – כי כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, הרי שכבר בנקודת זמן זו – הסמוכה לתחילת הדיון - עובר נטל השכנוע לכתפי המעסיק."
30. בהיעדר דוחות נוכחות, עדויות מידיעה אישית או ראיות אחרות לסתור את עמדת התובע, לא הרימה הנתבעת את הנטל שהועבר לכתפיה. עם זאת, התובע לא הביא ראיות המלמדות על מספר השעות הנוספות שעבד בפועל ולפיכך חלה החזקה שנקבעה בדין בדבר עבודה בהיקף של 60 שעות נוספות בחודש.
31. אשר לתקופה בה הועסק התובע כעובד שכיר, והוגדר בהודעה לעובד מיום 3.1.18 כמועסק במשרת אמון (נספח ב לתצהיר התובע): גם בתקופה זו הרים התובע את הנטל להוכיח כי עבד שעות נוספות רבות, והדבר מתיישב עם העובדה ולפיה נוסף לתפקידים שביצע עד אותה עת תפקיד חשוב נוסף, מנהל טכני. מר אהרון אורגד אף העיד בנוגע לתקופה זו כי:
"... מר ואזאנה עבד הרבה שעות בתחנה, עבד ממש מהבוקר עד הלילה. הוא גם היה מנהל תקליטייה..." (עמוד 4 שורות 31- 32).
32. הנתבעת טוענת כי התובע הועסק בתפקיד שדרש "מידה מיוחדת של אמון אישי" ולכן העסקתו נכנסת לגדר החריג הקבוע בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה").
33. בע"ע (ארצי) 56292-10-17 אריה שחר - מדינת ישראל [נבו] (25.8.2020) פירט בית הדין הארצי לעבודה את ההלכה הפסוקה בכל הנוגע לפרשנות החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה, בזו הלשון:
"החריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) עוסק ב"עובדים בתפקיד הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי". בהלכה הפסוקה נקבע כי סעיף 30(א)(5) טומן בחובו למעשה שני חריגים - עובדים בתפקידים בכירים או תפקידי הנהלה, ועובדים בתפקידים הדורשים כשלעצמם מידה מיוחדת של אמון אישי. ... תכליתו של החריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) היא להוציא מתחולתו של החוק עובדים שאינם זקוקים להגנתו. זאת, בשל המידה המיוחדת של האמון האישי הכרוך בתפקידם. ככלל ניתן לומר כי אמון אישי זה בא לידי ביטוי, למשל, בשעות עבודה לא רגילות, בחשיפה למידע מיוחד ורגיש, בשכר גבוה יחסית, או באחריות מיוחדת. אשר לעקרונות ולמאפיינים שהותוו בהלכה הפסוקה ביחס לחריג זה, ראו בפסק דינו המקיף של חברי השופט אילן סופר שניתן זה לא מכבר בע"ע (ארצי) 23645-04-19 פלונים - מיקוד שמירה אבטחה שירותים וכוח אדם בע״מ [פורסם בנבו] (22.6.2020) (להלן: עניין מיקוד), בפסקה 106: "אלו המאפיינים שנקבעו בפסיקה לתפקידים בעלי מידה מיוחדת של אמון אישי:
א. חשיפה למידע מיוחד ..
ב. שכר גבוה ...
ג. אחריות מיוחדת ואפשרות להחליט באופן עצמאי ...
ד. מהות התפקיד – תפקיד הדורש עבודה בשעות לא שגרתיות ובמסגרת לא קבועה של שעות. המדובר באותם תפקידים בהם נדרש העובד – אם על פי דרישות המעסיק ואם בשל טיבו של התפקיד – לעמוד לרשות העבודה במשך שעות רבות ללא מסגרת קבועה של שעות (ע"פ (ארצי) 16/08 מדינת ישראל – משרד התעשיה המסחר והתיירות נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ [פורסם בנבו] (4.1.2009)).
ה. אמון אישי כלפי מי – ככלל העובד מבצע תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי כלפי מעסיקו, או מי שמזוהה אישית עם המעסיק כמו מנהל או בעל מניות ..."
34. בענייננו, פרט להגדרת משרתו של התובע בהסכם עמו ב"משרת אמון" (נספח ב לתצהיר התובע) ולעובדה שהתובע נדרש לזמינות גבוהה לעבודתו, אין העסקתו עומדת במרבית המאפיינים של העסקה במשרה הדורשת מידה מיוחדת של אמון אישי, כפי שפורטו לעיל: לא נטען כי התובע נחשף למידע סודי מיוחד בעבודתו, מעבר ליתר עובדי התחנה; השכר שסוכם עם התובע בתקופה זו עמד על 10,000 ₪ נטו ולא הוכח כי מדובר בשכר גבוה במיוחד לאור היקף משרתו והתפקידים הרבים שמילא; התובע היה כפוף בעבודתו למנכ"ל התחנה, לעורך הראשי ולמנהל התוכניות בעבודתו בהתאם לפרטי ההודעה לעובד שנמסרה לו (נספח א לתצהירו) ולא הוכח כי נמסרה לו אחריות מיוחדת, החורגת מגדר האחריות המוטלת על עובד מן המניין. אף לא היה כל קושי לעקוב אחר שעות העבודה של התובע בפועל, כגון באמצעות דרישה לדיווח כאשר הגיע לתחנה וכאשר עזב.
35. בעדותם של התובע ושל מר אהרון אורגד הם אישרו כי משרתו של התובע הוגדרה כ"משרת אמון", אולם מן העדות עלה כי השניים הבינו מונח זה כמחייב זמינות גבוהה לעבודה, לפי הצורך (עדות מר אהרון אורגד עמוד 8 שורות 7- 16). הא ותו לא.
36. בנסיבות אלה חלות על העסקת התובע הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה בכל תקופת עבודתו.
37. אשר לחישוב התמורה בגין עבודת התובע בשעות נוספות: התביעה הוגשה בחודש יוני 2020 ולפיכך התקופה שיש לקחת בחשבון לאור תקופת ההתיישנות היא מחודש יוני 2013, 43 חודשים בתקופה הראשונה בה הוגדרה ההתקשרות כקבלנית ו- 25 חודשים בתקופה בה הוגדר התובע כשכיר, מחודש פברואר 2017 ואילך.
בתקופה הראשונה אין חולק כי התמורה ששולמה לתובע הייתה בהתאם לשעות עבודתו בפועל, לפי דיווחים שהגיש מדי חודש. משכך, זכאי התובע להשלמת התמורה בגין שעות העבודה הנוספת ("הדלתא") ולא לשכר השעה הרגיל בצירוף התמורה, כדלקמן:
38 ₪ לשעה * 25% * 50 שעות בחודש = 475 ₪ לחודש
38 ₪ לשעה * 50% * 10 שעות בחודש = 190 ₪ לחודש
665 ₪ * 43 חודשים= 28,595 ₪.
חישוב התמורה בתקופה השנייה:
81 ₪ לשעה * 125% * 50 שעות בחודש = 5,063 ₪ לחודש
81 ₪ לשעה * 150% * 10 שעות בחודש = 1,215 ₪ לחודש
6,278 ₪ * 25 חודשים= 156,950 ₪.
38. הנתבעת תשלם לתובע תמורה בגין עבודה בשעות נוספות בסך 185,545 ₪.
פיצויי פיטורים
39. אין חולק כי התובע פוטר מן העבודה וכי לא שולמו לו פיצויי פיטורים בגין התקופה בה ההתקשרות עמו הייתה כעצמאי. התובע עבד בסך הכול 9.16 שנים. מאחר שבתקופה השנייה להעסקתו של התובע הוא מילא תפקיד נוסף, המנהל הטכני של התחנה, יש לחשב את פיצויי הפיטורים ביחס לכל תקופה בנפרד.
40. בתקופה הראשונה, בה הוגדר התובע כעצמאי, הוא עבד 84 חודשים ומשכורתו הקובעת הייתה בסך 6,987 ₪ בממוצע, כאמור. לפיכך עומדים פיצויי הפיטורים בגין תקופה זו על סך 48,909 ₪.
41. בתקופה הראשונה, בה הוגדר התובע כעצמאי, הוא עבד 25.16 חודשים ומשכורתו הקובעת הייתה בסך 12,874 ₪ בהתאם לממוצע 12 המשכורות האחרונות שערך התובע ולא נסתר. לפיכך עומדים פיצויי הפיטורים בגין תקופה זו על סך 27,171 ₪.
42. התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים בסך 76,080 ₪. מתוך סכום זה יש לנכות את הכספים שהצטברו לפיצויים בקופה על שמו וכן השלמת פיצויים בסך 9,947 ₪ ששולמה בהתאם לתלוש חודש מרץ 2019. לא הוצגו ראיות להוכחת הסכום שהצטבר על שמו של התובע בקופה לפיצויים ולפיכך תשלם הנתבעת לתובע פיצויים בסך 66,133 ₪. אם תציג הנתבעת לתובע תוך 10 ימים מיום מתן פסק הדין אישור מקופה בדבר פיצויי פיטורים שהפקידה על שם התובע, ינוכה הסכום הצבור בקופה מסכום פיצויי הפיטורים כאמור.
פדיון חופשה
43. לאור קביעתנו כי התובע היה עובד הנתבעת בכל תקופת ההתקשרות קמה לו זכאות לפדיון חופשה, בהתאם לוותק הכולל שצבר.
44. בהתאם לתלוש השכר של התובע לחודש פברואר 2019 עמדה לזכותו יתרת ימי חופשה בת 43 ימים. בתקופת ההודעה המוקדמת התבקש התובע מפורשות על ידי מר משה גבאי שלא להתייצב במקום העבודה (נספח ו לתצהיר התובע) ולא ניתן לטעון בדיעבד כי מדובר בימים בהם ניצל ימי חופשה. לפיכך, לא נהגה הנתבעת כדין כאשר ניכתה 20 ימי חופשה בתלוש השכר לחודש מרץ 2019. התובע זכאי לפדיון 43 ימי חופשה בסך 25,198 ₪, בהתאם לערך יום בתקופה השנייה. סכום זה עולה על התביעה עבור התקופה השנייה, ולפיכך תשלם הנתבעת לתובע פדיון חופשה בסך 14,569 ₪ בגין תקופה זו, בהתאם לתביעתו.
45. התובע הציג חישוב המתייחס לתקופת ההתקשרות הראשונה, ולפיו הוא זכאי לפדיון 29.72 ימי חופשה (סעיפים 122- 124 לסיכומי התובע). חישוב נגדי לא הוצג.
בהתאם לערך יום העבודה של התובע בתקופה הראשונה, 280 ₪, הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 8,322 ₪ בגין תקופה זו.
46. הנתבעת תשלם לתובע פדיון חופשה בסך 22,891 ₪.
דמי הבראה
47. לאור קביעתנו כי התובע היה עובד הנתבעת בכל תקופת ההתקשרות, קמה לו זכאות לתשלום דמי הבראה, בהתאם לוותק הכולל שצבר.
48. אין חולק כי הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה בסך 4,158 ₪ בשנים 2018 ו- 2019. בהיעדר חישובים נגדיים לחישובי התובע, בהם נלקחה בחשבון גם תקופת ההתיישנות, תשלם הנתבעת לתובע דמי הבראה בסך 11,171 ₪.
פיצוי חלף הפרשות לפנסיה
49. לאור קביעתנו כי התובע היה עובד הנתבעת בכל תקופת ההתקשרות, קמה לו זכאות לפיצוי חלף הפרשות לפנסיה בגין תקופת ההתקשרות הראשונה.
50. התובע השתכר בתקופה זו בממוצע 6,987 ₪ לחודש, ועבור 48 חודשים (מגבלת תקופת ההתיישנות) השתכר 335,376 ₪.
51. כנגזרת מכך, זכאי התובע לפיצוי חלף ההפקדות לפנסיה בסך 21,799 ₪.
דמי נסיעות
52. לטענת התובע קמה לו זכאות לתשלום דמי נסיעות בסך 10,224 ₪ בגין תקופת ההתקשרות הראשונה. הנתבעת טוענת כי רכשה עבור התובע רכב ואין הוא זכאי לתשלום דמי נסיעות נוסף לכך.
53. בהקשר זה לא שוכנענו כי הוכחה התביעה. אף כי לא הוכח מתי סיפקה הנתבעת לתובע רכב לשימושו, התובע לא הוכיח היכן התגורר בתקופה נשוא התביעה ומה הייתה עלות הנסיעה שנדרש להוציא. זאת בפרט לאור העובדה כי אין חולק כי בחלק מתקופת העבודה, בעת משבר משפחתי, לן התובע בתחנה. לא הובאו ראיות בהקשר זה, ולא הוכח משך איזה תקופה לן התובע בתחנה ולמעשה לא נדרש להוצאות נסיעה.
54. התביעה לדמי נסיעות לא הוכחה והיא נדחית.
נסיבות סיום עבודתו של התובע – פיצוי בגין אי עריכת שימוע
55. לטענת התובע הוא זכאי לפיצוי בסך 40,000 ₪ לאחר שפוטר בהודעת טקסט ללא שנערך לו שימוע כדין. התובע לא זומן לשימוע ולא הוצג פרוטוקול שימוע. הנתבעת טוענת כי נערך לתובע שימוע כדין קודם לפיטוריו.
56. העובדות הנוגעות לסיום עבודתו של התובע אינן שנויות למעשה במחלוקת, כדלקמן:
א. ביום 17.12.18 נשלחה לתובע הזמנה לשימוע שנקבע ליום 20.12.18 (נספח ה לתצהירו). העילה להזמנה, בהתאם למכתב, הייתה: "חוסר שביעות רצון מעבודתך כגון איחורים וחוסר זמינות וכן טיפול לקוי בתחזוקת התחנה"
ב. התובע הגיע לישיבה, שנערכה ביום 20.12.18 עם מר משה גבאי. הנתבעת לא הוציאה פרוטוקול כתוב לישיבה אולם התובע הקליט את ישיבה וצירף את התמליל לתצהירו (נספח ה1). מעיון בתמליל עולה כי בישיבה ביקש מר גבאי מן התובע להתייחס לטענות שונות כלפיו לרבות בדבר היקף שעות העבודה, חוסר זמינות מספקת לעבודה וטיפול לקוי בתקלות. הישיבה הסתיימה בכך שמר גבאי הודיע לתובע שהחלטה בעניינו תתקבל בשבוע שלאחר מכן (עמוד 17 לתמליל, שורה 25).
ג. ביום 5.2.19 שלח מר גבאי לתובע הודעות טקסט בהן הודיע לו שהוא: "משוחרר מהעבודה" ויקבל שכר מלא עבור תקופת ההודעה המוקדמת ללא צורך להתייצב לעבודה (נספח ו לתצהיר התובע).
57. הצדק עם התובע כי ראוי היה שפיטוריו לאחר תקופת עבודה כה ממושכת לא יהיו במסרון אלא במכתב מסודר. עם זאת, בנסיבות העניין, בהן התובע נפגש קודם לפיטורים עם מר גבאי, אשר פירט את הטענות כלפיו, מילאה הנתבעת אחר חובתה בכל הנוגע לעריכת שימוע. כעולה מן התמליל שני הצדדים הקליטו את ישיבת השימוע, ואף אם הנתבעת לא דאגה לסיכום כתוב אין בכך משום פגם מהותי.
58. בהתאם להלכה הפסוקה, לא בכל מקרה בו מתגלה פגם בהליך הפיטורים יזכה התובע בפיצוי ללא הוכחת נזק:
"על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסוימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו"
(ע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ- משה שמיר [נבו] (2011).
59. בענייננו, הפגמים שנפלו בהליך אינם מזכים את התובע בפיצוי. התביעה בהקשר זה נדחית.
התביעה שכנגד
60. הנתבעת עותרת בתביעה שכנגד להחזר שכר בסך 330,670 ₪ ששולם לתובע לטענתה ביתר בתקופה בה ההתקשרות עמו הייתה כעצמאי, ביתר בהשוואה להשתכרות עובדים שכירים; לתשלום דמי שכירות בסך 96,000 ₪ בגין תקופה בה התגורר התובע בתחנה בעת משבר משפחתי; ולפיצוי בסך 50,000 ₪ בגין הפרת ההסכמות בין הצדדים והנזק שנגרם לה כתוצאה מכך.
61. לאחר שקילת הראיות והטענות מצאנו כי דין התביעה שכנגד להידחות במלואה, ואלה נימוקינו:
א. לאור קביעתנו כי לא הוכח שהתובע השתכר בתקופה בה ההתקשרות עמו הייתה כעצמאי יותר משכרו של עובד שכיר מקביל, נדחית התביעה שכנגד הנוגעת להשבת שכר ששולם.
ב. אין חולק כי התובע לן בתחנה בתקופת משבר משפחתי אולם לא הוכח כמה זמן נמשך הדבר ומה עלות דמי השכירות בפועל. בעוד שמר אהרון אורגד העיד כי התובע לן בתחנה באופן זמני מספר חודשים (עמוד 9 שורות 11-12), הנתבעת עותרת לתשלום דמי שכירות עבור 24 חודשים ללא שהיא מפרטת מהי התקופה בה התגורר התובע במקום וללא ראשית ראיה לעלות דמי השכירות. אף לא הוכח מה הועמד לרשותו של התובע במקום, מעבר לרשות שניתנה לו ללון.
יתרה מכך, שעה שאין כל ראיה לכך שההסכמה לכך שהתובע ילון במקום באופן זמני הותנתה בתשלום דמי שכירות בעתיד, לא ברור על מה נסמכת הנתבעת בתביעתה כעת, בדיעבד.
ג. אף התביעה לפיצוי כללית, סתמית, ולא בוססה בראיות. התובעת לא פירטה אילו הסכמות הופרו, לא הוכיחה נזק שנגרם לה ולא כימתה נזקיה, אם היו.
62. התביעה שכנגד נדחית.
סיכום
63. סוף דבר, התביעה מתקבלת כך שהנתבעת תשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.4.19 ועד למועד התשלום בפועל:
א. תמורה בגין עבודה בשעות נוספות בסך 185,545 ₪.
ב. השלמת פיצויי פיטורים בסך 66,133 ₪. אם תציג הנתבעת לתובע תוך 10 ימים מיום מתן פסק הדין אישור מקופה בדבר כספי פיצויי פיטורים שהפקידה על שם התובע, ינוכה הסכום הצבור בקופה מסכום פיצויי הפיטורים כאמור.
ג. דמי הבראה בסך 11,171 ₪.
ד. פדיון חופשה בסך 22,891 ₪.
ה. פיצוי חלף הפקדות לפנסיה בסך 21,799 ₪.
64. התביעה שכנגד נדחית.
65. הנתבעת תישא בשכ"ט עו"ד התובע בסך 30,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום.
ניתן היום, כ"ד אדר תשפ"ה, (24 מרץ 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.