עמנ (י-ם) 22613-12-16 זקוטשוילי נטיה נ' שר הפנים

ערעור על פסק דינו של בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב -1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") מיום 27.10.2016 בו נדחתה בקשת המערערת 1 לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים.

הרקע לערעור

1. מערערת 1 (להלן: "המערערת") הנה אזרחית גאורגיה ילידת 1975, גרושה ואם לשתי בנות בגירות הגרות בארץ מולדתה. מערערת 2, הנה אזרחית גיאורגיה ילידת 1956 ואמהּ של המערערת. מערערת 2 ואביה של המערערת עלו לישראל בשנת 1995 וקיבלו אזרחות מכוח חוק השבות, התש"י – 1950 (להלן: "חוק השבות") בשל היותם דור שלישי ליהודי. במהלך השנים עלו מספר בני משפחה נוספים של המערערות לישראל וקיבלו אזרחות. לעומתם, המערערת לא הייתה זכאית לעלות לישראל מכוח חוק השבות בהיותה דור רביעי ליהודי, אך לטענתה שמרה על קשר רציף עם בני משפחתה והגיעה לבקרם תכופות בישראל. בין יתר הביקורים שלה בישראל היא נכנסה ביום 16.11.08 באשרת תייר תקפה עד ליום 16.2.09 ויצאה את ישראל רק ביום 1.7.10, היינו כשנה וחצי לאחר המועד שבו הייתה אמורה לעזוב. באותו אופן פעלה המערערת ביום 5.9.11 שבו נכנסה לישראל באמצאות דרכון חדש באשרה מסוג ב/2 לחודש ימים בלבד ונשארה בישראל עד אשר גורשה ממנה רק ביום 21.3.13, גם כן בחלוף כשנה וחצי. כך לאחר פטירתו של אביה, ביום 25.4.13 נכנסה המערערת לישראל עם אשרת תייר לחודש ימים בלבד לצורך ההלוויה ומאז היא שוהה בה ללא אשרה כדין.

2. חלפו הימים ורק בחלוף כשנתיים, ביום 2.4.2015 הגישו המערערות בקשה להסדרת מעמדה של המערערת בישראל מטעמים הומניטאריים לאור מצבה הנפשי הקשה של מערערת 2 הנזקקת לסיועה. ביום 23.6.2015 דחתה מנהלת לשכת רשות האוכלוסין וההגירה בחולון את הבקשה מבלי להעבירה לוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטאריים (להלן: "הוועדה") בטענה שבביקוריה הקודמים, המערערת שהתה תקופות ארוכות בישראל ללא אשרה ואף גורשה בעבר על שהייה בלתי חוקית, וגם בקשה זו הוגשה לאחר שהמערערת שהתה בישראל ללא אשרת שהייה למעלה משנתיים. בנוסף, משפחתן עלתה מלכתחילה לישראל בידיעה שהמערערת אינה זכאית לעלות לישראל מכוח חוק השבות.

3. ביום 27.7.2015 הגישו המערערות ערר פנימי למשרדי המשיב על החלטת מנהלת הלשכה בחולון לדחות את בקשתן על הסף מבלי להעבירה לדיון בפני הוועדה. ביום 14.10.2015 דחתה הממונה על דסק מרכז את הערר בטענה כי נסיבות המקרה אינן מעלות טעמים הומניטאריים מיוחדים המצדיקים את העלאת הבקשה לדיון בפני הוועדה. בנוסף נאמר כי העובדה שלמערערת שתי בנות בגירות המתגוררות בגיאורגיה מעידה על זיקתה למדינת מוצאה ולא לישראל.

4. ביום 15.11.2016 הגישו המערערות ערר על החלטת הממונה על דסק מרכז לבית הדין לעררים אך ביום 27.10.2016 דחה בית הדין את הערר. בהחלטתו קבע בית הדין כי לא נמצאו בנסיבות המקרה טעמים הומניטריים מיוחדים המצדיקים את העברת הבקשה לבחינת הוועדה. הוסיף בית הדין וקבע כי המערערת ניצלה לרעה את כניסתה לישראל עקב פטירת אביה ונשארה בישראל ללא אשרת שהייה וכי שהתה בה תקופות שונות ללא אשרה כאשר ברור שהיא עשתה כן ביודעין ויש לזקוף זאת לחובתה. לדעת בית הדין לא קיים סיכוי שבקשת המערערת תתקבל ולכן אין מקום להעברתה לדיון לפני הוועדה. העברה גורפת של כל בקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטאריים לבחינת הוועדה תפגע אנושות במקרים החריגים באמת בכך שהדיון בעניינם יתעכב. פסק דין זה הוליד את הערעור שלפני.

תמצית טענות הצדדים

5. לטענת המערערות, בית הדין לעררים שגה בהחלטתו שלא להעביר את בקשתן לבחינת הוועדה. הן נהלי המשיב והן פסיקת בית המשפט הכירו בטעמים כגון התערות המבקש בחברה הישראלית, תקופת שהות ארוכה בישראל, היעדר קיומם של נכסים בחו"ל והימצאות קרובי משפחה של המבקש בישראל, כטעמים הומניטאריים מיוחדים המצדיקים דיון בפני הוועדה. הלכה למעשה, מרכז חייה של המערערת הנו בישראל ולא במדינת מוצאה. המערערת מתגוררת בביתה של מערערת 2, עובדת אצל מספר משפחות בניקיון ברציפות במשך מספר שנים וכל רכושה וחבריה נמצאים בישראל. המשיב עצמו הכיר בטעמים שכאלו כטעמים הומניטאריים בנוהל 5.2.0017 (נוהל הטיפול בהפסקת הליך להסדרת מעמד לבני זוג של ישראליים); בנוהל 5.2.0033 (נוהל הטיפול בבקשות למעמד בישראל של הורה קשיש ובודד של אזרח ישראלי); ובנוהל 5.2.0036 (נוהל מתן מעמד להורים לחיילים). בית הדין גם נתן משקל יתר לכך ששתי בנותיה של המערערת מצויות בגיאורגיה, שעה שהבנות בגירות ומנהלות חיים נפרדים ועצמאיים משלהן ואינן מהוות לה לעזר לא מבחינה כלכלית ולא מבחינה נפשית. כמו כן, ככלל אין לראות בשהייה שלא כדין בישראל כשלעצמה כטעם לדחיית בקשה להסדרת מעמד, במיוחד כאשר הסיבה לשהותה הארוכה של המערערת בישראל הינה מצבה הנפשי הקשה של מערערת 2.

6. מעבר לכך, טענו המערערות כי בהתאם ל"נוהל הטיפול במתן מעמד לנין של זכאי שבות" (נוהל מספר 5.2.0027), כפי שחל בשנת 1995, תתאפשר הסדרת מעמדו של נין של יהודי מתחת לגיל 20 המגיע עם משפחתו לישראל. במקרה זה בעת שעלתה משפחת המערערות לישראל בשנת 1995, הייתה המערערת בת 19 בלבד והייתה זכאית לקבלת מעמד בישראל. לו לא היה המשיב דוחה את בקשתה של המערערת בזמנו שלא כדין, הייתה המערערת מקבלת כבר אז מעמד בישראל בהתאם לנוהל האמור. על כן, יש לבחון מחדש את הבקשה להסדרת מעמד, גם אם כיום המערערת  אינה עומדת בתנאי הגיל לקבלת מעמד מכוח נוהל זה.

7. בנוסף, הן מנהלת הלשכה והן הממונה על דסק מרכז חרגו מסמכותן בהחלטותיהן לדחות את בקשת המערערות. לפי הוראות "נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים" (נוהל מספר 5.2.0022) יש לדחות בקשה על הסף רק ברשימה סגורה של מקרים ובתוכם מקרה שהבקשה אינה מעלה טעמים הומניטאריים לקבלתה. אלא שבקביעתן של מנהלת הלשכה והממונה על הדסק, כי הבקשה אינה מעלה טעמים הומניטאריים המצדיקים קבלת מעמד בארץ, הן נכנסו לנעלי הוועדה שלא על פי סמכותן.

8. מנגד, כבר בראשית טענותיו של המשיב הוא הדגיש את חוסר ניקיון הכפיים של המערערת שבמשך שנים ארוכות שהתה בישראל שלא כדין ואף לא מילאה אחר החלטת בית הדין אשר הורה על יציאתה מישראל תוך 30 יום מיום מתן פסק דינו שעה שהמערערת רק עתרה למתן סעד זמני לפני בית משפט זה אלא 15 יום לאחר המועד האחרון בו היה עליה לצאת מישראל בהתאם לפסק הדין. לגופו של עניין נטען כי לשר הפנים שיקול דעת רחב לקבוע למי יינתן רישיון ישיבה בישראל והכלל הוא כי אין לתת רישיון לישיבת קבע בישראל לזר וכי הרצון לשהות בצל משפחתה בישראל אינו מהווה טעם מספיק לקבלת רישיון. גם שיקול דעת הוועדה רחב והוא כפוף לנהליה וצריכים להיות שיקולים הומניטאריים כבדי משקל כדי שהוועדה תיעתר לבקשה למתן מעמד על בסיס טעמים הומניטאריים.

9. עוד לטענת המשיבים ראש הדסק מהווה "שומר סף" של הוועדה ובסמכותו לדחות בקשה מבלי להעבירה לוועדה. אכן לפי פסיקת בית המשפט די כי יעלה סיכוי מסוים לקבלת הבקשה כדי שהיא תועבר לוועדה, אך במקרה זה שהייתה הארוכה של המערערת בישראל עליה היא משתיתה הלכה למעשה את בקשתה, אינה יכולה להוות כשלעצמה טעם הומניטארי המצדיק את העברת הבקשה לדיון לפני הוועדה. כך יש לדחות את טענת המערערת שהיא נטולת רכוש וזיקה לארץ מוצאה. אדרבה, העובדה שיש למערערת שתי בנות בוגרות בארץ מוצאה מעידה על זיקתה למולדתה ולא לישראל. גם נהיר כי עבודתה בישראל שלא כחוק אינה מהווה טעם כלכלי המזכה אותה במתן מעמד.

10. ובאשר לטענת המערערת אודות היותה נינה ליהודי. לנין יהודי אין זכות כניסה לישראל, לא לפי חוק השבות ולא לפי חוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: "חוק האזרחות") ולכן הוראת החוק הרלוונטית היא סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") המקנה לשר הפנים שיקול דעת רחב אם לתת רישיון לישיבה בישראל אם לאו. בעניין זה קיים נוהל 5.2.0027 (נוהל הטיפול במתן מעמד לנין של יהודי, להלן: "נוהל מעמד לנין") הקובע כי החל משנת 2005 על מגיש הבקשה להיות מתחת לגיל 18 ואילו המערערת אינה ממלאת אחר תנאי זה. ובאשר לטענת המערערת כי הגישה את בקשתה הראשונה לפני שנת 2005 כאשר הנוהל קבע אז כי על המבקש להיות מתחת לגיל 20, תנאי שהיא עמדה בו בשעתו, לא זו בלבד שהמערערת הייתה אז נשואה ואם לשתי בנות וקיימה תא משפחתי משלה - כאשר תכלית הנוהל הינה לאפשר שמירת התא המשפחתי - אלא שהמערערת לא טענה כך מעולם והשתיתה את בקשתה רק על טעמים הומניטאריים.

דיון והכרעה

11. נקודת המוצא היא שאין למערערת זכות לקבל מעמד בישראל כנין של יהודי, לא לפי חוק השבות ולא לפי חוק האזרחות. לפיכך אפשרותה לקבל מעמד בישראל מעוגנת בחוק הכניסה לישראל והנהלים שנקבעו ליישום חוק זה (בג"ץ 11678/04 ורסקיין נ' שר הפנים, 8.2.05; עת"מ (מחוזי ת"א) 1161/06 סטרוגי נ' משרד הפנים, 25.5.06). בעניין זה כבר ייאמר כי המערערת אינה יכולה לתמוך את זכאותה בישראל בנוהל מעמד לנין, משתי סיבות. ראשית מפני שהיא השתיתה את טענותיה מאז ומתמיד על טעמים הומניטאריים ולא על כל טעם אחר. ושנית, אף אם הייתה המערערת מתחת לגיל 18 כאשר מערערת 2 עלתה לישראל בשנת 1995, היא הייתה באותה שעה נשואה ואם לשתי בנות תאומות ילידות 1992 ובעלת תא משפחתי עצמאי משלה. נתון זה בעל חשיבות רבה נוכח נוהל מעמד לנין אשר נאמר בו כי למרות שנין של יהודי אינו זכאי למעמד עולה מכוח חוק השבות וחוק האזרחות, אם הנכד של יהודי (הוריו של הנין) מגיעים לישראל "תתאפשר הסדרת מעמדו של הנין על מנת לאפשר את שמירת התא המשפחתי הקיים ערב עלייתם ארצה". מקום בו אפוא, לנין תא משפחתי אחר משלו, נשמטת הקרקע מתחת לתכלית העומדת בבסיס הנוהל.

12. ואכן, על פי סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל, כניסה לישראל ושהייה בה של מי שאינו אזרח ישראלי מותנית בקבלת אשרה ורישיון ישיבה מתאימים. הסמכות לתת את האשרות ורישיונות הישיבה מסורה לשר הפנים (עע"מ 7422/07 אלכסנדרובה נ' משרד הפנים, 2.7.08). שיקול דעת זה של שר הפנים הוא רחב והוא נובע מאופי הסמכות ומריבונות המדינה להחליט מי יבוא בשעריה (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505 (1992); עע"מ 3268/14 אלחאק נ' שר הפנים, 14.3.17; בג"ץ 10609/07 זועבי נ' משרד הפנים, 17.5.11; בר"ם 696/06 אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין, 18.12.06; בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15 (1994)). במסגרת זו המדיניות המופעלת על ידי שר הפנים לצורך הענקת אשרות ורישיונות ישיבה בישראל לזרים מתאפיינת בגישה של צמצום והגבלה במתן אשרות ורישיונות לישיבת קבע (בג"ץ 2527/03 אסעיד נ' שר הפנים, פ"ד נח(1) 139 (2003)). עם זאת, שיקול דעתו של שר הפנים בהפעלת סמכותו לפי החוק נתון לביקורת שיפוטית של בית המשפט ככל רשות מינהלית אחרת (בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא (4) 522 (1997); בג"ץ 2828/00 קובלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 21 (2003); בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, 30.3.2006).

13. במסגרת שיקול הדעת המסור לשר הפנים, ולשם בחינת ההיבט ההומניטרי במתן היתרי שהייה בישראל, הוקמה הוועדה. אלא שנקודת המוצא הינה כי לא כל בקשה המונחת על שולחנה של הוועדה צריכה להיות נדונה על ידי הוועדה עצמה, ואין למבקש המעמד זכות קנויה שעניינו יעבור לבחינת הוועדה (עת"מ (מחוזי ב"ש) 361/09 מריצקי נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 21.9.09)). סעיף ה(3)(2) לנוהל הסדרת עבודתה של הוועדה (נוהל 5.2.0022) אף קובע שבקשה תועבר למנהל הלשכה אשר ישקול האם לדחותה ללא העברתה לוועדה, בין היתר במקרה שבדיקת הבקשה מראה בבירור שמדובר בניסיון לקבלת מעמד בישראל ללא עילה של ממש. בהתאם לכך נקבע כי לא די בטענה כי מדובר במקרה הומניטרי, שכן במובן מסוים כל הפניות המופנות אל המשיב בבקשה להביא את עניינם בפני הוועדה הן בעלות נסיבות הומניטריות (וראו: עת"מ (מחוזי י-ם) 60878-05-12 סנטוס נ' משרד הפנים, 6.9.12). עם זאת נקבע כי על מנת שבקשה תועבר לוועדה, די בכך שהיא תכלול סיכוי מסוים לקבלתה, ולא נדרש להוכיח כי קיים סיכוי סביר לקבלתה (עע"מ 2357/14 אסברוק נ' שר הפנים, 19.3.15; עת"מ (מחוזי י-ם) 58302-03-15 רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים, 3.6.15).

14. במקרה זה, טענתה של המערערת הינה למעשה אחת, כי היא תקעה יתד בישראל לצד מערערת 2 הזקוקה לעזרתה וניתקה כל קשר מארץ מוצאה, והעובדה שיש לה שתי בנות בגירות שם בארץ מוצאה אינה כובלת אותה לעברה. אלא שגם אם מבחינה עובדתית המערערת בחרה להתנתק מיוצאי חלציה ולבכר את הקשר עם אמהּ על פני בנותיה, אין טעם זה מהווה טעם המצדיק את העברת עניינה לוועדה. אדרבה בנסיבותיה של המערערת בהן יצירת הקשר ההדוק לדבריה עם ישראל ועם מערערת 2 ומשפחתה הייתה פועל יוצא של שהייתה האסורה בישראל, המסקנה האמורה מקבלת משנה תוקף. וכפי שאמר בית המשפט לא אחת כי: "שהייה ארוכת שנים שלא כדין בישראל מהווה שיקול בעל משקל רב כנגד קבלת בקשה לשהות בארץ מטעמים הומניטאריים" (עע"מ 1692/11 אורלה נ' משרד הפנים, 9.11.11) וכי "בוודאי שאין לומר כי עצם הימצאותו של המערער בארץ זמן רב יכול להצדיק מתן מעמד, שמא יצא חוטא נשכר" (עע"מ 10894/08 דג'אן נ' שר הפנים, 29.12.09; עמ"נ 8578-07-15 פלונים נ' משרד הפנים, 10.9.15).

15. זאת ועוד, הסיוע שהמערערת טוענת שהיא מעניקה למערערת 2 הזקוקה לה מפאת מצבה הנפשי הקשה, לא זכה לתימוכין ראייתיים כלל. אך גם אם אניח כי מצבה הנפשי של האם אינו שפיר, מצב זה לא הצדיק בשום פנים ואופן את שהייתה של המערערת בישראל במשך מספר שנים שלא כדין. קשה עד מאוד להלום התנהגות מעין זו והיאחזות בה כיום כטעם המצדיק לתת לה מעמד בישראל מפאת טעמים הומניטאריים, אינה יכולה לעמוד. אני סבור אפוא כי סיכויי בקשת המערערת להתקבל לא הצדיקו את העברתה לדיון לפני הוועדה ולכן לא נפלה טעות בידי ראש הדסק או בפסק דינו של בית הדין.