סעש (ת"א) 49591-12-13 יעקב צבי דוידוביץ נ' טי.אר.די אינסטרום בע"מ - חלק 3

חמישית במהלך השימוע הודה התובע שהמוצר האחרון שהוא פיתח היה "המראה" וזאת "לפני כשנה" (דהיינו בסוף שנת 2011 לערך). הנתבע הוסיף והסביר כי "מאז אין כסף לפיתוחים, לא משקיעים בזה". גם בחקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי הודה התובע בדיוק בכך (עמ' 236 לפרוטוקול). בכך יש חיזוק משמעותי לגרסת הנתבעים בדבר כך שלפחות במרבית חלון הזמן הרלוונטי לתביעה שבפנינו – נזכיר שוב שמדובר בחלון הזמן 17.11.11 עד 13.1.13 – התובע כלל לא עסק בפיתוח מוצר כלשהו עבור החברה;

שישית בסעיף 40 לתצהיר עדותו טען התובע שבחלון הזמן הרלוונטי הוא "ליווה צעד אחד צעד" את מהלכי הפיתוח ושיווק המוצרים של החברה, תוך שהוא עומד בקשר יומיומי ועובד מול רמות ומול אור רמות (בנו של השותף רמות). עם זאת, מעיון בסעיף זה לתצהירו עולה שבניגוד לסעיפים אחרים, הכוללים הפניות לראיות שצורפו כנספחים, התובע לא היפנה בגדר סעיף זה לראיות קונקרטיות כלשהן. דומה שלא בכדי, שכן אנו לא מצאנו בכרכי הראיות כאלה התומכות בטענתו זו. כך ובין היתר, התובע לא צירף בכלל ראיות כלשהן לשיחות טלפוניות שהיו בינו ובין רמות ואור, ברמה יומיומית או בכלל. אשר לתכתובות המייל – מרבית התכתובות עם רמות ואור שאותן צירף הן מהתקופה שעד יולי 2011, ואם בכלל הרי שמהן ניתן ללמוד שפעילותו של התובע בחברה פחתה מאד לאחר יולי 2011. נוסיף שבחקירות הנגדיות הן של התובע והן של רמות לא טענו השניים שקיימות תכתובות מייל נוספות שלא צורפו מסיבה זו או אחרת. נוסיף, שגם ביחס לתקופה שעד יולי 2011 לא התרשמנו שמדובר בחלופת מיילים יומיומית, ואין בה כדי לתמוך בהשתלבות התובע ב"מפעל" שהוא הנתבעת עד יולי 2011, ובוודאי ובוודאי שאין בה כדי לתמוך בהשתלבותו בנתבעת לאחר יולי 2011. נוסיף, שנוכח טענתו העובדתית של התובע על כך שעבד "באופן צמוד  בעיקר עם אור רמות, ובין היתר על כך שהוא נהג לעבוד עם אור על שרטוטים "באמצעות תוכנה יקרה ביותר בשם solid work ואשר היתה מצויה רק במחשב של אור" (סעיף 41 לתצהירו), הרי שבהעדרן של ראיות אחרות התומכות בטענה קריטית זו, היה על התובע לזמן את אור למתן עדות כדי לתמוך בטענה זו. העובדה שאור לא העיד – לא בהליך שלפנינו וגם לא בהליך שהתקיים בפני כב' השופטת רונן – מעוררת סימני שאלה, ובוודאי שאין בה לתמוך בטענה זו של התובע;

שביעית טענות כלליות אחרות של התובע בדבר פיתוח מוצרים שונים נטענו באופן כללי, מבלי לנקוב במועדהמדויק שבו פותחו אותם מוצרים. כך, לגבי שני מוצרים שהתובע טוען בסעיף 42 לתצהירו כי הוא נטל חלק בפיתוחם, האמירה של התובע הינה שמדובר במוצרים שפיתח "בשנתיים האחרונות". בהינתן ש"חלון הזמן הרלוונטי" אותו הגדרנו לצורך בחינת מידת השתלבות התובע נמשך בשנה וחודשיים האחרונים קודם לפיטוריו, הרי שאפילו אם צודק התובע בטענותיו אלה – ולא הובאו בפנינו הוכחות שכך – הרי שבהחלט ייתכן שכל העבודה או לפחות רובה נעשתה בעשרת החודשים הראשונים מתוך אותן "שנתיים אחרונות", באופן שהתובע כלל לא עסק בפיתוח מוצרים אלה במהלך חלון הזמן הרלוונטי;

שמינית אשר לטענתו של התובע כי גרסתו נתמכת בעדותו של רמות (האב) כמו גם בדבריו בישיבת הדירקטוריון מיום 30.12.12 – הרי שאף אנו, כמו השופטת רונן בפסק דינה, סבורים שעדות זו כפי שהיא מופיעה בתצהיר רמות הינה כללית ולא מפורטת ולא כוללת תיאור ברור כיצד, במה ובאיזה תדירות תרם התובע לעבודת החברה במהלך חלון הזמן הרלוונטי (ראו ההפניות לחומר הראיות וניתוחו כפי שהוא מופיע 28 ו- 29 לפסק דין רונן, המקובל עלינו). נחזור ונזכיר שהתובע היה אמור למלא תפקיד של סמנכ"ל פיתוח. בתפקיד מרכזי שכזה, ניתן לצפות שהיה עומד בקשר רציף עם הנהלת החברה והדירקטוריון שלה, לרבות דיווחים שוטפים גם בכתב, אלא שמעדויות העדים מטעם החברה עולה בבירור שלא זה היה מצב הדברים, ולמעשה, גם התובע אינו טוען שכך היה;

תשיעית מעבר לעובדה שכפי שתיארנו התובע לא הוכיח כיצד בדיוק הוא תרם לחברה בחלון הזמן הרלוונטי, הרי שהוא גם לא הוכיח מה היה היקף הזמן שהשקיע בפעילות החברה באותו חלון זמן. כך, בתצהיר התובע ובמסכת הראיות שלו לא מצאנו טענה בדבר מספר ימי העבודה בהם עבד לטענתו בכל שבוע, וממילא גם לא טענה בדבר היקף העבודה בכל יום. בנוסף, התובע הודה שנסע מדי פעם לחו"ל, תוך שהעיד "אם הייתי צריך לנסוע לחו"ל לא הייתי צריך לבקש מאף אחד, זה היה ברור לי שאני אחד מהמקצועות ומהתפקידים שלא מבקשים" (עמ' 31 ש' 25), והוא אף הודה בכך שיצא בפועל לחופשות בחו"ל – אם כי טען שמדובר היה בהיקף מצומצם – מבלי לבקש מאיש ולמעשה אף מבלי להודיע לאיש;

עשירית, אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, שעניינו בשאלה האם מבצע העבודה היה בעל "עסק משלו המשרת את המפעל באופן חיצוני" (ראו בסעיף 16 לפסק דין פרייס, והאסמכתאות שם) – מהראיות שהוצגו לנו עולה שדמי הניהול החודשיים להם היה זכאי התובע לא הועברו ישירות לחשבון בנק פרטי שבבעלותו, אלא הועברו – ביחד עם דמי הניהול ששולמו לרמות – לחברה בשם AtoZ (ראו סעיף 25 לתצהירו). התובע לא הביא ראיות כלשהן בדבר מבנה הבעלות ב- AtoZ, לא טען וממילא גם לא הוכיח שאין לה פעילויות עסקיות נוספות ושהיא בסך הכל "חברת ארנק" (להסבר אודות "חברות ארנק", ראו: עבל 51264-10-13 תיתי נ' המוסד לביטוח לאומי (14.7.16, בפיסקה 27)). התובע גם לא טען ובוודאי שלא הוכיח שאין לו עצמו הכנסות נוספות מפיתוח מוצרים טכנולוגיים בכלל, ומוצרים בתחום המכשור הרפואי בפרט. אם כבר, אז להיפך. הנתבעים הציגו ראיות (ראו סעיף 63 לתצהיר כץ והנספחים שם) לפיהן בתקופה הרלוונטית ניהל התובע, באמצעות חברה בשם "רוקר מועדונים", מועדון לילה ברחוב המסגר בתל-אביב. התובע מצידו לא הביא כל ראיות לסתור, ולמעשה הודה במפורש "ניהלתי מועדון בתל-אביב, של תיכוניסטים, מועדון רוק, הייתי מביא להקות מחו"ל, להיות ישראליות, נותן במה ללהקות צעירות" (עמ' 207 ש' 20 לפרוטוקול הדיון בתיק רונן). אף שבהמשך עדותו טען התובע שבפועל ניהול החברה נעשה גם באמצעות ילדיו, הרי שלדעתנו עניין ניהול המועדון מהווה עוד שיקול מבין השיקולים שלא להכיר בתובע כעובד החברה;

אחת עשרה, כפי שכבר הבהרנו "גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות למזמין השירות – אין בכך כדי לסתור קיום של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עבודה" (הציטוט מתוך הלכת פרייס, שם). עם זאת, במקרה שלפנינו, יש מקום לדעתנו ליתן משקל גבוה יותר לעובדה, שעליה אין מחלוקת, לפיה התובע הסכים להיות מועסק במתכונת של עצמאי, וכי זו היתה כוונת הצדדים להסכם הנושים השני, שאף הגדירו את הצדדים כך בפני צדדים שלישיים (הרשות לניירות ערך, נושי החברה, מס הכנסה ועוד). במקרה שלפנינו, מלבד השיקולים "הקלאסיים" המוכרים בדיני העבודה, עלינו להביא בחשבון גם את דיני חדלות הפירעון. הסכמתו של התובע להיות מועסק במתכונת של עצמאי ניתנה במסגרת של הסדר נושים. דהיינו, לא מדובר בהסדר שנוסח כלאחר יד בידי מי שאינם משפטנים, אלא בהסדר שגובש לאחר משא ומתן מסודר, בליווי משפטנים, ובסופו של יום גובש ההסדר שגובש, אושר באופן אישי גם על ידי התובע, וקיבל חותמת ואישור של בית המשפט המחוזי. ההסדר כולל בין היתר את ההסכמה הברורה לפיה "דמי הניהול השנתיים משקפים את מלוא התמורה להם זכאים בעלי השליטה הנוכחיים". לכן, ואף שאין בפנינו טענה שההסדר מונע לחלוטין מן התובע לטעון לקיומם של יחסי עבודה, הרי שלדעתנו שיקולי מדיניות מחייבים ליתן משנה תוקף להסכמה זו, שכן הכרה בדיעבד ביחסי עבודה במקרה שכזה תשית על החברה הוצאות משמעותיות נוספות שאינן מעוגנות בהסדר, מה שעשוי להקטין את הסיכוי שהיא תעמוד בהסדר הנושים;

ולבסוף התובע טוען בסיכומיו, החל מסעיף 50 עד 61, כי קיימות שלוש ראיות נוספות אליהן לא התייחסנו עד כה, המצביעות בצורה ברורה על קיומם של יחסי עבודה: הודעת הפיטורים ששלחה אליו החברה ביום 10.1.13 (נספח 4 לתצהירו, שאף דווחה לבורסה, נספח 5) הנוקטת בלשון של "הפסקת עבודה", השימוע שנערך לו "לפנים משורת הדין ומתוך זהירות", והצעת הפרישה (נספח 2), שגם בה נעשה שימוש בלשון המצביעה על יחסי עבודה, כמו למשל האמירה "אינך עובד בחברה בתפקיד שהוגדר לך ובמשרה מלאה". אף שצודק התובע כי כל המסמכים הללו, תומכים במידה מסוימת בטענותיו בדבר קיומם של יחסי עבודה, הרי שממסכת הראיות והעדויות עולה בבירור שבשום נקודה לאחר שנחתמו הסדר הנושים לא הכירה החברה בתובע כעובד שלה, וכל הפעולות שבהן נקטה נעשו על פי ייעוץ משפטי ומתוך חשש – שאכן התממש לבסוף – שהתובע יטען טענת יחסי עבודה, ועל מנת להקטין את נזקי החברה במקרה שיחסים כאלה אכן יוכרו. על כן, איננו סבורים שבמכלול הנסיבות יש בהתנהלותה זו של החברה או של הדירקטורים שלה, ובכלל זה בנסיונות להגיע לפשרה, בהתייעצויות עם עורכי דין הבקיאים בדיני עבודה כמו גם בעריכת שימוע "מתוך זהירות", כדי להטות את הכף בזכות הכרה בתובע כעובד.

21. לפיכך, ובהתאם לשיקולי המדיניות הצריכים לעניין ולמבחנים השונים לקיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת, כפי שאלה נבחנו על ידינו בפסק דין זה בחלון הזמן הרלוונטי לתביעה – החל ממועד כניסתו לתוקף של הסדר הנושים השני בנובמבר 2011 ועד למועד משלוח הודעה הפיטורים בינואר 2013 – אנו קובעים אם כן כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. מכאן, שדין התביעה להידחות במלואה, שכן התובע השתית את טענותיו לזכותו לקבל את רוב רכיבי התביעה – תשלום שכר עבודה, פיצויי הלנת שכר, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי הודעה מוקדמת ופדיון חופשה – על טענתו בדבר קיומם של יחסי עבודה.

למען הסר ספק, איננו מכריעים לכאן או לכאן באשר לטענות התובע כי החברה נותרה חייבת לו שכר דירקטור וכן הוצאות אחזקת רכב ותקשורת, וטענות התובע בהקשר זה שמורות לו והוא רשאי לשוב ולהעלות בערכאה המוסמכת לדון בהן.

טענת הקיזוז בהתאם לתניית גדרון

22. משדחינו את טענת התובע שהתקיימו בינו ובין החברה יחסי עבודה, באופן שהוביל לדחיית התביעה כולה, התייתר הצורך שנכריע בטענת הקיזוז שהעלתה החברה, שהתבססה על תניית גדרון שנכללה בהסדר הנושים (להלכת גדרון ראו: דב"ע (ארצי) מו-2 גדרון נ' מדינת ישראל (15.6.87)). עם זאת, מאחר שהצדדים הרחיבו בטענותיהם גם בקשר לכך, אנו מוצאים לנכון להתייחס בקצרה גם לטענה זו.

בהינתן שהתובע היה בעל השליטה בחברה במשך שנים רבות, בהינתן שהינו עד היום בעל מניות ובעל חוב גדול לחברה, ושהוא מכיר בכך שהסדרי הנושים שנחתמו עם החברה ושקיבלו תוקף של פסק דין חלים עליו ומחייבים אותו, ולבסוף בהינתן גם ההיקף המצומצם אם בכלל של ההשקעה שלו בקידום עסקיה של החברה בתקופה הרלוונטית לאחר חתימת הסדר הנושים השני, סביר שגם אם היינו מכירים ביחסי עבודה, היינו מגיעים למסקנה שהעובדה שהתובע בחר לטעון בדיעבד ליחסי עבודה מהווה חוסר תום לב קיצוני המצדיק את קבלת טענת הקיזוז (ראו: עע 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח (21.12.08); עע 3575-10-11 עמיר נ' חברת החדשות הישראלית (21.1.15), לסקירה מקיפה של השינויים שחלו בהלכה הפסוקה בקשר לזכות הקיזוז וחובת ההשבה במקרה של הכרה בדיעבד ביחסי עבודה, לרבות בדבר הנסיבות שבהן ייקבע שעצם הגשת תביעה שכזו מהווה חוסר תום לב קיצוני, ראו: דוד לופו ומורן סבוראי "האם אכן 'חובת ההשבה'? על הדין הראוי בעת הכרה ביחסי עובד-מעסיק בדיעבד", ספר סטיב אדלר (2016, בעמ' 543)). על כן, אף אם היינו מגיעים למסקנה אחרת בכל הנוגע לקיום יחסי עבודה בין הצדדים בתקופה הרלוונטית, סביר שלא הייתה לכך משמעות כספית, בכלל או כמעט בכלל, שכן החברה היתה רשאית לקזז ממה שהיה נפסק שעליה לשלם לתובע את "דמי הניהול" ששילמה לתובע ביתר, על בסיס ההנחה שלא מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים.

סוף דבר

23. התביעה כלפי החברה נדחית. משדחינו את התביעה במלואה ככל שזו הופנתה כלפי החברה, הרינו לדחות גם את התביעה כנגד הנתבעים הנוספים, הדירקטורים, נגדם הוגשה התביעה בעילה של "הרמת מסך", שתנאי מוקדם לקיומה הינה חבות של המעסיק עצמו.

התובע יישא בהוצאות הנתבעים ובשכ"ט עורך דינם בסך כולל של 30,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

על פסק דין זה ניתן להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלתו.

ניתן היום, א' אייר תשע"ז, (27 אפריל 2017), בהעדר הצדדים.