סעש (ת"א) 49591-12-13 יעקב צבי דוידוביץ נ' טי.אר.די אינסטרום בע"מ

1. האם התקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת 1 במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה שבפנינו? זוהי השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע במסגרת תיק זה, המהווה חלק ממסכת התדיינויות שעודנה מתבררת בערכאות שונות, בעקבות האירועים שיתוארו להלן.

תמצית העובדות ומהלך ההתדיינות

2. הנתבעת 1, טי.אר.די אינסטרום בע"מ (להלן: החברה), הוקמה בשנת 1998 על ידי מר ישראל רמות (להלן: רמות) ועל ידי התובע. החברה עוסקת בתכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מכשור רפואי לרפואת שיניים. באפריל 2006 הפכה החברה לציבורית, פרסמה תשקיף שבו הציעה לציבור לרכוש אגרות חוב שלה, וגייסה בדרך זו 46.602 מיליון ₪. עם הפיכתה של החברה לציבורית החזיק רמות ב- 38.7% ממניותיה וכיהן בה כדירקטור, כמנכ"ל וכאחראי על תחום הכספים וניהול הסיכומים בחברה, והתובע החזיק אף הוא ב- 38.7% ממניותיה וכיהן כיו"ר הדירקטוריון וסמנכ"ל פיתוח.

כשמונה חודשים לאחר ההנפקה פרסמה החברה, במסגרת הדוח הכספי לרבעון השלישי שפורסם ביום 1.12.06, דיווח על הפסדים בסך 8.5 מיליון ₪ בגין "הוצאות מימון". בעקבות פרסום דוח זה פתחה הרשות לניירות ערך (להלן: הרשות) בחקירה, ועצרה את המסחר בניירות הערך שלה למשך 11 ימים. באמצע דצמבר 2006 פרסמה החברה, לפי דרישת הרשות, דוחות מידיים לבורסה שבהם דיווחה על הפסד בסך 14.44 מיליון ₪ בעקבות השקעות במכשירים פיננסיים ספקולטיביים, פרסומים שבעקבותיהם צנח ערך אגרות החוב שלה בכ-50%.

ביום 20.12.06 התכנסה אסיפת מחזיקי אגרות חוב ודרשה להעמיד את סדרת אגרות החוב כולה לפירעון מיידי. סמוך לאחר מכן, ביום 27.12.06, עצרה הרשות את רמות ואת התובע.

3. להשלמת התמונה הרלוונטית לתיק שלפנינו, נציין כי ביום 10.7.10 הגישה הרשות כתב אישום נגד רמות, התובע ונאשמים נוספים. בכתב האישום נטען בין היתר כי רמות והתובע סיכמו עם אדם בשם מיכאל ברזל שהכספים שגייסו בהנפקה יושקעו במכשירים פיננסיים ספקולטיביים, וזאת בניגוד להתחייבויות שלקחו על עצמם כלפי רוכשי אגרות החוב, ותוך שהם עושים שימוש בפרוטוקול מזויף של ישיבת דירקטוריון של החברה שמעולם לא התקיימה, שבה הוחלט כביכול על מינויו של ברזל למנהל תיק ההשקעות של החברה. ההליך הפלילי נגד ברזל הסתיים בהסדר טיעון, והוא נמשך כנגד רמות והתובע (ואחרים). עוד נוסיף כי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ת"א 1420/07 זאבי נ' טי.אר.די אינסטרום, (28.4.15, כב' השופט הבכיר יהודה פרגו)) קיבל באופן חלקי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש אחד מרוכשי איגרות החוב כנגד התובע, רמות ואחרים. ערעור שהגישה החברה על החלטה זו נדחה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון, תוך שערעור שהגיש זאבי על ההחלטה התקבל באופן חלקי (רעא 3800/15 טי.אר.די אינסטרום נ' זאב זאבי ואח' (8.2.17, כב' השופטת אסתר חיות)). מכאן, שההליכים בתובענה הייצוגית כנגד רמות, התובע, החברה ואחרים נמשכים, נכון למועד מתן פסק דין זה.

4. נחזור אחורה בזמן. עוד ביום 18.11.08 אישר בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (פש"ר 2262/08, כב' השופטת דניה קרת) הסדר נושים בין מחזיקי האג"ח לבין החברה (להלן: "הסדר הנושים הראשון"), אך החברה לא עמדה בתנאיו של הסדר זה וביום 17.11.11 אישר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (פר"ק 48579-02-11, כב' השופט בנימין ארנון) הסדר נושים נוסף בין מחזיקי האג"ח לחברה, הסדר שבא חלף ההסדר הראשון (להלן: "הסדר הנושים השני").

5. שני הסדרי הנושים כללו, בין היתר, הסכמות בנוגע לתנאי ההתקשרות של החברה עם התובע ועם רמות. בהסדר הנושים הראשון שנחתם בנובמבר 2008 נקבע, בין היתר, כי התובע ורמות יעניקו שירותי ייעוץ לחברה תמורת דמי-ייעוץ בגובה 40,000 ₪ לחודש, וזאת מבלי שיתקיימו ביניהם יחסי עבודה. בנוסף נקבע חובם של השניים לחברה, ונקבע כי מניותיהם ישמשו כבטוחה להשבת חוב זה והן ישועבדו לטובת החברה. הוסכם, שככל שתמורת מכירות המניות לא תספיק לכיסוי החוב לחברה, תקוזז יתרת החוב שלא נפרעה מדמי הייעוץ.

בהסדר הנושים השני, שנחתם בנובמבר 2011, הוסכם כי יתרת חובם של התובע ורמות עמדה על סך 4.7 מיליון ₪ נכון ליום 31.3.11. הוסכם, כי השניים לא יגדילו את החוב לחברה, כי הם ישלמו עליו ריבית מדי חודש, וייפרעו אותו עד ליום 31.12.15, כשמניותיהם ישועבדו להבטחת פירעון החוב. לגבי התובע, נקבע כי במקרה של אי-פירעון עד ליום 31.12.15, חובו יומר למניות ויימחק, כשלגישת החברה, הוראה זו הותנתה בכך שהשניים יעניקו לה שירותי ניהול בפועל. בתמורה לשירותי הניהול הוסכם כי השניים יקבלו בכל שנה סך השווה ל-5% (חמישה אחוזים) מהיקף התקבולים לחברה, ולא יותר ממיליון ₪  לשנה. עוד נקבע, כי על חשבון דמי הניהול השנתיים תשלם החברה לשניים מדי חודש בחודשו תשלום בסך 30,000 ₪ ברוטו (בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס כדין), כשנקבע בנוסף הסדר בדבר התחשבנות והתאמה מדי רבעון (למקרה שבו התשלומים על החשבון יעלו על התמורה המגיעה לעיל לפי 5% מהתקבולים). ההסדר כלל הוראות נוספות הרלוונטיות לענייננו אנו, שיפורטו בהמשך פסק דין זה.

6. בחודש יולי 2012 הפסיקה החברה לשלם לנתבע את התשלומים על חשבון דמי-הניהול, שכאמור עמדו על סך 30,000 ₪ לחודש. זאת, על רקע טענות החברה כי התובע הפר באופן בוטה את התחייבויותיו כלפיה, ובין היתר את התחייבותו לעבוד במשרה מלאה. בין הצדדים התקיים משא ומתן בניסיון להגיע להבנות (לפירוט המגעים בין הצדדים ראו סעיף 54 לתצהירו של מר דוד כץ). בגידרו של זה, נשלחה לתובע ביום 21.10.12 "הצעה להסדר פרישה" (נספח 2 לכתב התביעה) שבה נאמר כך:

"דירקטוריון טי.אר.די אינסטרום בע"מ מינה את הדירקטורים רות ברגר ודוד כץ לייצגם מולך ולהציע לך הצעת פרישה מרצון. הנציגות קיימה איתך פגישות ב- 11.10.12 וב- 19.10.12... בפגישות אלה הובהר לך שדירקטוריון החברה חושב שהעובדה שאינך עובד בחברה, בתפקיד שהוגדר לך ובמשרה מלאה, ומאידך ממשיך לקבל שכר, לא יכולה להימשך עוד. מה עוד שמצבה הפיננסי הקשה של החברה, מצב שגם אתה מודע לו, אינו מאפשר תשלומים, שאינם תורמים באופן ישיר להכנסות החברה.

לאור האמור, להלן הצעתנו לפרישתך:

1.תקבל שכר חודשי של 5,000 ₪ עד לתום החוזה שלך.

2.החברה תעביר לרשותך את הרכב שאתה נוהג בו ללא תמורה.

3.חובתך לחברה נכון ל- 30.6.12 עומד על 3,517,571 ₪. הריבית השנתית על חוב זה למעלה מ- 140,000 ₪ בשנה, כ- 12,000 ₪ לחודש. ריבית זו, שאותה אמר אמור לשלם מידי חודש בחודשו, תידחה במלואה ל- 1.1.15...".

7. לאחר שהמשא ומתן לא צלח, זימנה החברה את התובע לשימוע, שהתקיים ביום 10.12.12. בהמשך לכך, התקיימה ביום 30.12.12 ישיבת דירקטוריון שבה הוחלט על הפסקת קבלת שירותים מהתובע. לאור החלטה זו, ביום 10.1.13 מסרה החברה דיווח מיידי לבורסה על ההחלטה להפסיק את העסקתו של התובע, וביום 13.1.13 נשלחה לתובע הודעת פיטורים (נספח 3 לכתב התביעה).

8. ביום 15.7.13, דהיינו כשישה חודשים לאחר פיטוריו, פנה התובע לחברה במכתב דרישה (נספח 5 לכתב התביעה) שבו טען שהוא שימש כעובד החברה במשך 16 שנים ברציפות, וכי החברה נותרה חייבת לו הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, ופיצויים על פיטורים שלא כדין. בסך הכל העמיד התובע את דרישתו מהחברה "לצרכי פשרה" על סך 2,570,900 ₪. לאחר שמגעים בין הצדדים להביא לפתרון המחלוקת מחוץ לכותלי בית הדין לא צלחו, הוגשה ביום 25.12.13 התביעה שבפנינו.

בכתב התביעה, שהוגש הן כנגד החברה עצמה והן כנגד דירקטורים שלה בטענה להרמת מסך, וכומת לסך 2,200,000 ₪ "לצרכי אגרה בלבד", טען התובע שעל אף ששולמו לו על פי הסדר הנושים השני "דמי ניהול" להבדיל מ"שכר עבודה", הרי שבפועל התקיימו יחסי עבודה בינו ובין החברה. עוד טען כי אחת ההסכמות בהסדר הנושים השני היתה כי במקרה שעבודתו תופסק טרם סיום תקופה של חמש שנים, הוא יהא זכאי לתשלום שכרו ושאר הזכויות לפי החוזה עד לתום התקופה המוסכמת של חמש השנים. לטענתו, הנתבעים תכננו בקפידה ומראש את מהלכיהם, בניסיון לעקוף את הוראות הסדר הנושים בדבר זכותו של התובע למחוק את החוב כנגד המניות, ובד בבד לא לשלם לתובע את שכרו בגין התקופה שנותרה עד לתום חמש השנים, וגם לא לשלם לו את פיצויי הפיטורים המגיעים לו במקרה של פיטורים. התובע הדגיש שהוא לא הפר את התחייבויותיו כלפי החברה.

במענה לכתב התביעה הגישה החברה גם כן לבית דין זה "כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד", שבהם טענה כי הנתבע הפר את התחייבויותיה כלפיו לפי הסדרי הנושים, ועליו לשלם לה סך של 4.3 מיליון ₪ (שהופחת בהמשך, לבקשת החברה שנימקה זאת בסיכויי גביה נמוכים, לסך של 2 מיליון ₪ "לצרכי אגרה"). ביום 22.12.14 קבע כב' השופט תומר סילורה, שבפניו התקיימו ההליכים המקדמיים בתיק זה,  כי עילות התביעה שכנגד, שעניינן אכיפה של הסדר הנושים, אינן באות בגדר סמכותו של בית דין זה, ובהתאם הועברה התביעה שכנגד בלבד למחלקה הכלכלית הפועלת בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (תא 49473-02-15 טי.אר.די אינסטרום נ' דוידוביץ', כב' השופטת רות רונן).

9. ביום 21.6.16 ניתן על ידי כב' השופטת רות רונן פסק הדין בתביעה שהועברה לטיפולה (להלן: פסק דין רונן). בפסק הדין התקבלה טענת החברה, כי הנתבע הפר את התחייבויותיו כלפיה על פי הסדר הנושים השני, תוך שנקבע שהוכח כי לכל הפחות החל מסוף שנת 2011 התובע "לא הקדיש את מלאו זמנו ומרצו לעבודה מהבית במשרה מלאה עבור החברה" כסמנכ"ל פיתוח (סעיף 22 לפסק הדין). עם זאת, פסק דין רונן לא כלל ממצאים עובדתיים בכל הנוגע להיקף עבודתו של התובע בחברה בכלל, ובתקופה שקדמה לסוף שנת 2011 בפרט, תוך שהודגש כי שאלת עצם קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, כמו גם שאלת השכר המגיע ככל שיימצא שהתקיימו יחסי עבודה, וכן טענת הקיזוז שהעלתה החברה, הן כולן שאלות שעל בית דין זה להכריע בהן במסגרת התיק בפניו.

מכל מקום, נקבע בפסק הדין רונן כי התובע הפר את חובו לפרוע את מלוא קרן החוב (שעמדו נכון ליום 31.12.15 על סך 2,396,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.  עוד נקבע שהוכח שהתובע משך מהחברה כספים בניגוד להוראות הסדר הנושים השני, וכן הפר את התחייבותו לשאת בתשלומי הריבית בגין חובו לחברה, כשבסך הכל מדובר בהפרות בהיקף של יותר מחצי מיליון ₪. לאור כך שהחברה הפחיתה את תביעתה לצרכי אגרה לסך 2,000,000 ₪ בלבד, התקבלה התביעה במלואה והתובע חויב לשלם לחברה סך של 2,000,000 ₪. על פסק דין רונן הוגש ביום 20.9.16 ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 7305/16) שעודנו תלוי ועומד במועד מתן פסק דין זה.

10. בחזרה להתדיינות שלפנינו. ביום 27.1.15, קצת למעלה מחודש לאחר מתן החלטת כב' השופט סילורה בעניין הסמכות העניינית, הגיש התובע בקשה למתן עיקול זמני במעמד צד אחד. ביום 27.1.15 נעתרה כב' הרשמת (כתוארה אז) דפנה חסון זכריה לבקשה, והטילה עיקול זמני על כלל נכסי החברה אצל צדדים שלישיים עד לסך 1,245.050 ₪. העיקול הותנה בהפקדת ערבות בנקאית בסך של 10% מסכום העיקול, וכן בהפקדת ערבות צד שלישי על מלוא סכום העיקול, וזאת בתוך 10 ימים ממועד מתן צו העיקול. החברה הגישה ערעור על החלטה זו, שהתקבל (ע"ר 2453-02-15, 1.2.15, מותב בראשות כב' השופטת קרן כהן) תוך שנקבע שצו העיקול מבוטל שכן בנסיבות הענין היה על הרשמת לדון בבקשה לעיקול במעמד שני הצדדים. לאחר שביום 19.2.15 התקיים דיון בבקשה לעיקול במעמד שני הצדדים, ולאחר שהצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב, ניתן צו העיקול בשנית ביום 11.3.15. ערעור שהוגש על החלטה זו נדחה בפסק דין שניתן ביום 22.3.15 (ער 32063-03-15, מותב בראשות כב' השופטת דגית ויסמן). עם זאת, לאחר שלא עלה בידי התובע לעמוד בתנאי הפקדת ערבות צד שלישי, והוא אף לא הפקיד את הערבויות (ראו החלטת כב' הרשמת דפנה חסון זכריה מיום 10.5.15) פקע צו העיקול ולא נכנס לתוקף.

11. בהמשך לכל זאת, התקיים ביום 29.6.15 דיון קדם משפט נוסף בפני כב' השופט תומר סילורה. לאחריו ניתנה ביום 29.11.15 החלטה בעניין גילוי מסמכים, וביום 13.12.15 ניתן צו להגשת תצהירי עדות ראשית. התיק הועבר התיק לטיפולו של מותב זה, ונקבע לדיון הוכחות ליום 21.11.16.

12. ביום 21.11.16 התקיים כמתוכנן דיון הוכחות ראשון. בפתח הדיון ניתנה החלטה (עמ' 18 ש' 16) שבה נקבע בין היתר, תוך התייחסות להתדיינות ולפסק דין רונן, כי:

"תשומת לב שני הצדדים לכך שנוכח העובדה שהפרוטוקולים של הדיונים בבית המשפט לעניינים כלכליים הוגשו כולם לתיק ומהם מהווים חלק ממסכת הראיות, הרי שניתן לכאורה לקצר בחקירות ולהתמקד רק באותם נושאים שלא נערכו לגביהם חקירות נגדיות בבית המשפט לעניינים כלכליים".

למען הסדר הטוב נציין שבהמשך להחלטה זו הצהירו שני הצדדים על הסכמתם לכך ש"כל החומר התצהירים הראיות והפרוטוקולים של בית המשפט לעניינים כלכליים ישמש כחלק מחומר הראיות כאן" (עמ' 19 ש' 17).

במהלך שני דיוני ההוכחות נחקר התובע ומצד ההגנה נחקרו חברי הדירקטוריון (שהם גם נתבעים אישית בתיק זה) ה"ה מר אריק לב ומר דוד כץ, וכן מר אילן אנגל. לאחר דיוני ההוכחות הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע.

דיון והכרעה

הוראות הסדרי הנושים המתייחסות לקיומם או העדרם של יחסי עבודה

13. השאלה המרכזית שבה עלינו לדון ולהכריע היא האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה. ככל שנשיב על שאלה זו בחיוב, יהא עלינו לדון ולהכריע ברכיבי התביעה השונים (שכר עבודה, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי חופשה, דמי הודעה מוקדמת, שכר דירקטור וטענות הנתבעת בדבר זכות הקיזוז העומדת לה לטענתה מכוח "סעיף גידרון" שנקבע בהסדר הנושים השני). ככל שנשיב על שאלת קיומם של יחסי עבודה בשלילה, הרי שדין התביעה להידחות, בהעדר סמכות לבית דין זה לדון בה.