עא 48/16 ציון דהאן נ' יגאל שמחון - חלק 2

דיון והכרעה

הערה מקדימה – הסכמים בזכויות בנייה

29. כפי שתואר לעיל, חלק ניכר מהמחלוקת בין הצדדים שבפנינו נגעה לאופן חלוקתן של זכויות הבנייה בחלקה, אשר שונתה במסגרתו של הסכם השיתוף. לכן, אקדים מספר מלים בעניין מעמדן של זכויות הבנייה והאפשרות להביא לידי ביטוי עסקאות הנעשות בהן במרשם המקרקעין.

30. זכויות בנייה, המבטאות את היקף וסוג הבנייה המותר במקרקעין אינן נמנות עם רשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין. אולם, החשיבות הכלכלית הרבה של זכויות בנייה במקרקעין הביאה לפסיקה ענפה הדנה במעמדן. ברגיל, חלקו של שותף במקרקעין בזכויות הבנייה הוא בהתאם לחלקו היחסי בבעלות (ראו: רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996)). אולם, ייתכן בהחלט כי בעלי זכויות במקרקעין יסחרו בזכויות בנייה ויחתמו על הסכמים מגוונים בנוגע אליהן (להרחבה ראו: ע"א 467/14 שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 35-20 (‏9.9.2015) (להלן: עניין שטינברג)). באופן ספציפי לענייננו ניתן לציין כי החוק והפסיקה הכירו בתוקפם של הסכמים בין בעלי זכויות באותם מקרקעין שנועדו לשנות את אופן החלוקה של זכויות הבנייה ביניהם (ראו: סעיף 71ב לחוק המקרקעין; ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 (1983); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449 (2005) (להלן: עניין שטרייכר); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, [פורסם בנבו] פסקה 14 (11.3.2014), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין כרך א 665 (1997) (להלן: דויטש, כרך א)).

31. בפסיקתו של בית משפט זה עלתה במהלך השנים השאלה האם וכיצד ניתן לתת תוקף רישומי להסכמים שנעשים בנוגע לזכויות בנייה (ראו למשל, בעניין שטרייכר). בעניין שטינברג דנתי בהרחבה בסוגיה זו, והגעתי למסקנה כי לא ניתן לרשום במרשם המקרקעין הערת אזהרה בנוגע לעסקה בזכויות בנייה. יחד עם זאת, עמדתי על מנגנונים שונים המאפשרים להביא לידי ביטוי עסקה בזכויות בנייה במרשם המקרקעין, אף אם באופן חלקי ולא ממצה, על מנת למנוע תאונות משפטיות. באופן ספציפי ציינתי כי ניתן לתת ביטוי לעסקה בזכויות בנייה הנעשית בין שותפים למקרקעין באמצעות עריכתו של הסכם שיתוף ורישומו במרשם המקרקעין (שם, בפסקה 50).

32. אם כן, בהתחשב בכך שהסכם השיתוף בין בעלי זכויות במקרקעין הוא כלי מרכזי להסדרת חלוקתן של זכויות הבנייה ביניהם ואף למתן ביטוי פומבי לחלוקה זו, נפנה כעת לבחינת ההסדרים החלים על רישומו של הסכם שיתוף.

אי-רישומו של הסכם שיתוף במרשם המקרקעין כתאונה משפטית ודיני העסקאות הנוגדות

33. סעיף 29 לחוק המקרקעין מאפשר לבעלים של זכויות במקרקעין להסדיר במסגרתו של הסכם שיתוף את אופן ניהולם של המקרקעין, את השימוש בהם וכל נושא אחר הנוגע ליחסי השיתוף ביניהם, לרבות הסדרים שעניינם חלוקת זכויות החזקה ושימוש בקרקע וחלוקת הוצאות כספיות (ראו: ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243, 248 ו-252 (1974); דויטש, כרך א, בעמ' 554). סעיף 29 לחוק המקרקעין אף מאפשר לרשום את הסכם השיתוף במרשם המקרקעין. מטרתו של רישום הסכם השיתוף היא ברורה – הבאת ההסכמות בין השותפים במקרקעין לידיעת כולי עלמא בניסיון למנוע תאונות משפטיות. ואכן, סעיף 29 לחוק המקרקעין נותן תוקף להסכם שיתוף שנרשם גם כלפי צדדים שלישיים שלא היו צד לו בקבעו כי הסכם שיתוף שנרשם "כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר". משום כך, נהוג לראות ברישומו של הסכם השיתוף כמשכלל את ההסכמות בו לרמה של קניין (ראו: עניין בוקובזה, בעמ' 248; דויטש, כרך א, בעמ' 559).

34. בשונה מן האמור עד כאן, הסוגיה שעלתה בערעור שבפנינו נוגעת לתוקפו של הסכם שיתוף שלא נרשם במרשם המקרקעין. על אף שהסכם שיתוף שאינו נרשם במקרקעין אינו בעל כוח קנייני כלפי צדדים שלישיים, הסכם כזה יכול לחייבם, במקרים המתאימים, ככל חוזה אחר שלא קיבל מעמד קנייני (ראו: דויטש, כרך א, בעמ' 570, חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 335-334 (2005) (להלן: דגן)).

35. בהמשך לכך, יש להתייחס למצב שבפנינו על-פי העקרונות המעצבים מצב של "מתקל חוזים". במהות הדברים, בפנינו מצב קלאסי של תאונה משפטית, שלה אבות רבים. מקור התאונה נעוץ כמובן בכך שהבעלים המקורי התקשר במערכות הסכמיות שאינן מתיישבות באופן מלא זו עם זו. אולם, ב"דרג שני" אחראים לה גם המערער והמשיב. המשיב הוא אחד מהצדדים להסכם השיתוף שנמנעו מרישומו, וכך לא אפשרו אזהרה מספקת של צדדים שלישיים באשר להשלכות אפשריות שלו על זכויותיהם. מנגד, המערער תרם לתאונה זו בכך שנמנע לבדוק מהם תנאיו של הסכם השיתוף בין הבעלים בחלקה.

36. ההסדר הסטטוטורי המרכזי המגלם את העקרונות החלים על מצב כזה של התנגשות זכויות בתחום המקרקעין הוא סעיף 9 לחוק המקרקעין, כפי שהתפרש ויושם בפסיקתו של בית משפט זה. אמנם, ספק רב אם סעיף 9 לחוק המקרקעין חל בענייננו במישרין בהתייחס למכלול ההיבטים של החוזים שבפנינו, לרבות ההסכמות בעניין חלוקת זכויות הבנייה, שמעמדן טרם הוכרע באופן מלא בפסיקה (ראו: ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 31-29 (3.9.2015); עניין שטינברג, בפסקאות 18-17). אולם, למצער יש להחיל את עקרונותיו של סעיף 9 ולו על דרך ההיקש בהתאם לעקרונות הקבועים בחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (ראו והשוו: ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 24 (1995); רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481, 496 ו-502 (1999); ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, 36 (2004); ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד - כונס נכסים, [פורסם בנבו] פסקה 30 (9.9.2008)). בהתאם לכך, לאחר שאבהיר את השאלה שבפנינו מן הפרספקטיבה של דיני העסקאות הנוגדות, אבחן את יישום הדברים בהקשר של עסקה נוגדת להסכם שיתוף.

כללי ההכרעה בעסקאות נוגדות – תום לב סובייקטיבי וסטנדרטים של זהירות

37. בלבה של המחלוקת בין הצדדים עומדות טענות שעניינן יכולתם של כל אחד מהם למנוע את התאונה המשפטית שהתרחשה. טענות אלה נוסחו תוך התייחסות לחובה לנהוג בתום לב, ואגב כך התחדדה השאלה מהן אמות המידה שעל-פיהן יש לבחון את חובת תום לב בהקשר של עסקאות נוגדות.

38. באופן מסורתי, דיני העסקאות הנוגדות הגבילו את הדיון בדרישת תום הלב משתי בחינות – הם התמקדו בשאלת תום לבו של הקונה השני בלבד (הקונה הראשון זכה להעדפה מעצם היותו הראשון בזמן), וכן התמקדו בתום לבו של הקונה השני על-פי אמת מידה סובייקטיבית, דהיינו בשאלה האם ידע על העסקה הראשונה בזמן. גישה זו תאמה את עמדתו של הדין גם בהקשרים קרובים אחרים של תחרות זכויות, כדוגמת תקנת השוק או דיני השטרות. בהתאם לכך בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין הקונה השני נחשב כמי שפעל בתום לב אם לא ידע בפועל על זכותו של הקונה הקודם לו בזמן, וכן אם לא עצם עיניו מלדעת על זכות זו, היינו נמנע מלבדוק עובדה מסוימת למרות שהוא חשד שהיא מתקיימת (ראו למשל: ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 96-92 (2001); ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 852 (2002); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 556 (1991) (להלן: פרידמן וכהן); מיגל דויטש קניין כרך ג 220-219 (2006) (להלן: דויטש, כרך ג)). יוער, כי בהתאם לרף זה חובת תום הלב שהוטלה על הקונה השני בזמן חייבה לפחות בדיקה בפנקסי המקרקעין של מצב הזכויות במקרקעין (ראו: דויטש, כרך ג, בעמ' 221-220).

39. מאפיינים אלה של דרישת תום הלב בדיני העסקאות הנוגדות היו שונים מעמדתו של הדין בכל הנוגע ליישומה של חובת תום הלב כסטנדרט להתנהגותם של צדדים לחוזה, למשל במשא ומתן לכריתתו או בקיומו, שהובנה תמיד ככוללת פן אובייקטיבי (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 557-556).

40. ההצדקה להטלת סטנדרט סובייקטיבי על הקונה השני בזמן התמקדה בכך שהוא עשוי להשית על קונים מעמסה כבדה מדי של בדיקה ודרישה באשר להיסטוריה של עסקאות קודמות, אשר עלולות לפגוע בחיי המסחר (ראו:Menachem Mautner, The Eternal Triangles of Law: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties, 90 Mich. L. Rev. 95, 117 (1991)).

41. 41. בשונה מכך, בהמשך הדרך, התפתחה בהלכה הפסוקה גישה שהחדירה, ולו באופן חלקי, פן אובייקטיבי למנגנון ההכרעה במצבים של עסקאות נוגדות. שינוי זה בא לידי ביטוי, בראש ובראשונה, בהלכה שנקבעה בעניין גנז אשר סייגה את עדיפותו של הקונה הראשון ביחס למצבים שבהם נמנע באופן רשלני מרישום הערת אזהרה. ההיגיון הטמון בכלל זה הוא פשוט – במקרים אלה כשל הקונה הראשון במניעת התאונה המשפטית כמונע הנזק הזול ביותר.

42. הכלל שנקבע בעניין גנז חרג מן התפיסה הקלאסית של דיני העסקאות הנוגדות בשניים – ראשית, בהתייחסותו לתום ליבו של הקונה הראשון בזמן, ושנית, בהכנסתו (ולו באופן חלקי) של סטנדרט אובייקטיבי לתחום של תחרות זכויות. על רקע זה, מתעוררת השאלה האם החלתו של סטנדרט אובייקטיבי על הקונה הראשון בזמן מצדיקה החלתו של סטנדרט אובייקטיבי מסוים גם על הקונה השני הזמן. התפתחות בכיוון זה החלה למעשה כבר בפסק דינו של הנשיא א' ברק בעניין גנז עצמו (שם, בעמ' 407-406; ראו גם: ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697, 711 (2004)). אולם, דומה כי באותו שלב היא טרם הוכרעה באופן סופי (ראו: חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בעניין גנז, עמ' 431; דויטש, כרך ג, בעמ' 223-222).

43. הלכה למעשה, פסקי דין שניתנו בבית משפט זה לאחר הפסיקה בעניין גנז החילו, במקרים מתאימים, סטנדרטים אובייקטיביים מסוימים על הקונה השני בזמן וקבעו כי בנסיבות שבהן נמנע הקונה השני בזמן מבדיקת מצב ההחזקות במקרקעין טרם עריכת העסקה (בדיקה שהייתה עשויה לחשוף קיומם של קונים קודמים) הוא לא ייחשב כמי שעמד בתנאי "תום הלב" של דיני העסקאות הנוגדות (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 23 (29.4.2007); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' ביאד, [פורסם בנבו] פסקה 8 (28.10.2008); ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 54 (26.10.2009); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, [פורסם בנבו] פסקה 32 (14.4.2010) (להלן: עניין קורפוריישן); ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, [פורסם בנבו] פסקה 13 (27.2.2014)). אכן, ניתן להתרשם כי בחלק ממקרים אלה המסקנה בדבר החובה לבדוק את מצב ההחזקות נבעה גם מן הנסיבות שאפיינו את המקרקעין שנדונו בהם. עם זאת, דומה שהקביעות בעניין זה היו בעלות אופי עקרוני ולמעשה עדכנו את דיני העסקאות הנוגדות המסורתיים.

44. אני מבקשת להוסיף, כי יש להיזהר מהצבת סטנדרט גבוה של בדיקה בכל הנוגע לבחינת עדיפותו של הקונה השני בזמן. על סטנדרט זה לשקף את העובדה שמרב האינפורמציה בנוגע לנכס משתקפת במקרה הרגיל במרשם המקרקעין. עם זאת, אין להתעלם מכך שהקונה השני בזמן הוא "מונע נזק זול" ביחס לנתונים מסוימים שאינם משתקפים במרשם, ולכן גם אין מקום לדחייה גורפת של כל דרישה ממנו מעבר לבדיקת המרשם. האיזון הראוי בין הגנה על מעמדו של המרשם לבין שיקולים שעניינם מניעת נזק מובילה למסקנה שבדיקת מצב ההחזקות על-ידי הקונה השני בזמן אמורה להיות, לכל היותר, בדיקה פשוטה הדומה לבדיקה חד-פעמית של מרשם המקרקעין, ולא מעבר לכך, על מנת שלא לפגוע בשטף חיי המסחר ואף לא בהסתמכות של קונה ששילם את מלוא התמורה.

עסקאות נוגדות והסכמי שיתוף – המשמעות של הימנעות מרישומו של הסכם שיתוף ותום הלב הנדרש מהצדדים

45. בשלב זה, ראוי להטעים כי מערך האיזונים שנקבע בעניין גנז רלוונטי גם לתחרות בין מי שרכש זכויות מכוח הסכם שיתוף לבין קונה מאוחר יותר. על צד להסכם שיתוף חלה החובה לנהוג בתום לב באמצעות רישומו של הסכם השיתוף במרשם המקרקעין בזמן סביר באופן שיביא אותו לידיעת כולי עלמא. במקרים שבהם צד להסכם השיתוף לא נהג בדרך זו, תהיה לכך השלכה מבחינת ה"מאזן" שבין הצדדים ובהחלט ייתכן כי הקונה השני בזמן יועדף אף אם הוא לא סיים את העסקה ברישום, והכל בהתאמה לתנאים שנקבעו באשר לכך בעניין גנז (ראו והשוו: דויטש, כרך א, בעמ' 570; דגן, בעמ' 335-334).

46. מנגד, יישום העיקרון שנקבע בפסיקה באשר להחלת סטנדרט של בדיקה על הקונה השני בזמן, תומך בציפייה שישנם מצבים שבהם קונה של קרקע בבעלות משותפת יברר – ולו באמצעות הפניית שאלה בעניין זה למוכר – האם קיים בין הבעלים במשותף הסכם המשליך על מצב ההחזקות והשימוש במקרקעין. האמור נכון בייחוד לעסקאות מקרקעין שבהן נרכש חלק בבעלות משותפת של שותפים מעטים. במצבים אלה קל יותר לברר פרטים באשר לשאלת קיומו של הסכם שיתוף, והוא אף בעל השלכות רבות יותר על כדאיות העסקה. לא למותר לחזור ולציין כי הסכם שיתוף הוא המסגרת שבה מוסדרים כל ענייני השימוש והחזקה במקרקעין בבעלות משותפת, לרבות הקביעה שלכל שותף תהיה זכות שימוש והחזקה בלעדית בחלק נתון (ראו: דויטש, כרך א, בעמ' 555-554). על כן, רכישת מקרקעין הנמצאים בבעלות משותפת אמורה להציב "תמרור אזהרה" מבחינתו של הקונה באשר לתנאי השותפות וההסכמות בה. במלים אחרות, בעסקה לרכישת זכויות במקרקעין הנמצאים בבעלות משותפת בדיקה במרשם המקרקעין בלבד עשויה לספק תמונה חלקית ביותר, ולעיתים אף שגויה, באשר להסכמות בנוגע למצב הזכויות בקרקע (השוו: עניין קורפוריישן, בפסקה 35). למעשה, יש אף מקום לטענה כי מערך האיזונים שנקבע בעניין גנז מתאים במיוחד להחלה בהקשר של רכישת זכויות במקרקעין הנמצאים בבעלות משותפת – בהתחשב בכך שזהו מצב שמובנה אל תוכו הסיכון שקיימים הסכמים קודמים בין הבעלים.

47. בהמשך לדברים שציינתי לעיל על חשיבותו של המרשם, חשוב להבהיר כי אין באמור לעיל כדי לאיין את האינטרס ברישום של הסכמי שיתוף במקרקעין. ראשית, לצד להסכם שיתוף עדיין נותר אינטרס לרישומו של ההסכם על מנת להימנע ממצב שבו זכויותיו של קונה מאוחר יותר, שלא סיים את העסקה ברישום, יועדפו על פניו באמצעות יישום ההלכה שנקבעה בעניין גנז. שנית, לעיתים קונה של זכויות במקרקעין יעמוד בחובת תום הלב באמצעות בירור מספק באשר לקיומו של הסכם שיתוף, אולם יקבל מידע מוטעה בעניין. במקרים אלה, הקונה השני בזמן יגבר אלא אם כן יירשם הסכם השיתוף במקרקעין.