32. נראה כי המאשימה אינה חולקת על פרשנות זו, שאם לא כן הייתה מאשימה את חברת היעד. לאור זאת ולאור ההליך בו נקטה המאשימה, אין מקום לטיעוניה כי חיסולה של חברת היעד אינו הליך סופי.
המאשימה לא ביקשה להחיות את חברת היעד, ובכל מקרה ההוראות בפקודת החברות הדנות בהחייאת חברה נוגעות לחיסול חברה בהליך של פירוק עקב חובות ולא לאחר הליך של מיזוג. אין היגיון בהחייאת חברה שחוסלה לאחר מיזוג, ולעומת זאת יש היגיון רב, בנסיבות המתאימות, בהחייאת חברה לאחר פירוק.
33. לשיטת המאשימה, סעיף 323(2) בחוק החברות משמש מקור חוקי לניהול ההליך הפלילי נגד הנאשמת לאחר שקלטה את חברת היעד בהליך של מיזוג. סעיף 323(2) הנ"ל קובע כדלקמן: "יראו את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד בכל הליך משפטי, לרבות בהליכי הוצאה לפועל". המאשימה הוסיפה וטענה כי העובדה שהמחוקק מצא לנכון להדגיש את הליכי ההוצאה לפועל ממחישה כי כל ההליכים האחרים מובָנים מאליהם ובסמכותו של בית המשפט.
בא כוח הנאשמים טען לעניין זה כי הזירה המשפטית של סעיף 323 בחוק החברות היא הזירה האזרחית, והזירה העונשית נדונה בחוק העונשין בסעיף 23 שבו.
34. סבורתני כי הלוגיקה שנקטה המאשימה אינה מבוססת ואין לקבלה. סעיף 323 דן בהסדרת החיובים האזרחיים של חברת היעד אל מול נושיה, ותכליתו היא הגנה על נושים ועל בעלי מניות המיעוט בחברת היעד. לטעמי, הזירה הפלילית זרה לסעיף זה.
35. בהקשר זה אעיר כי פרשנות המאשימה את ההחלטה בפרשת תורג'מן איננה נכונה על פי הבנתי, ומפרשה זו יש ללמוד דווקא חיזוק לטענת הנאשמים ולמסקנתי דלעיל.
ההחלטה בפרשת תורג'מן דנה בשאלה אם ניתן להעמיד לדין פלילי חברה שמצויה בהליכי פירוק, זאת לאור נוסח סעיף 267 בפקודת החברות [נוסח חדש], אשר קובע כדלהלן:
"משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני, אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע".
בית המשפט קבע כי תכלית ההוראה היא הגנה על נושים של חברה בפירוק באמצעות חלוקה שוויונית של נכסי החברה. תכלית זו אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון שבניהול הליכים פליליים, ואין לגזור גזירה שווה בין הליך הפירוק והמשמעויות הנגזרות ממנו לעניין ניהול הליכי גבייה אל מול החברה ובין הרציונלים שבניהול ההליך הפלילי. ההליך הפלילי זר למטרות עיכוב ההליכים [ר' פרשת תורג'מן, שם, עמ' 807 – 809].
יש להקיש מהמהלך הפרשני שננקט בהלכת תורג'מן כי תכליתו של סעיף 323 בחוק החברות איננה מתיישבת עם התכלית של ההליך הפלילי ואף זרה לו, כאמור לעיל. מדובר בסעיף חוק שמטרתו הסדרת חיובים אזרחיים.
36. החבות הפלילית של תאגידים קבועה, כאמור, בסעיף 23 בחוק העונשין, והוא המקור להעמדה לדין של תאגיד. מאחר שמדובר בישות משפטית נפרדת מהאורגנים, אשר הם שמבצעים בפועל את המעשים שעלולים לעלות כדי עבירה, יש צורך כאמור בקונסטרוקציה משפטית להעמדה לדין של תאגיד. סעיף 23 הנ"ל קובע כי מעשיהם של אורגנים כמעשיו של התאגיד – מכאן שלא ניתן להשליך את האחריות הפלילית על הנאשמת, היא החברה הקולטת, וכתב האישום עומד על כן בסתירה לעיקרון האשמה. כדי להמחיש את הקביעה אעיר כי היה ואורגן שביצע מעשים בשם התאגיד מת, אין בכך כדי למנוע העמדת התאגיד לדין בגין אותם מעשים; אלא יש בכך כדי למנוע העמדתו לדין של אותו אורגן [אדם שמת בינתיים].
37. כאן יש להעיר ולהבהיר כי בית המשפט העליון בפרשת תורג'מן לא נתן דעתו לשאלה אם ניתן להמשיך ולנהל הליך פלילי נגד חברה שחוסלה:
" . . . לצורך ענייננו די בהנחה כי כל עוד לא חוסלה החברה, בכוחה המשפטי לתבוע ולהיתבע ככל גוף בעל אישיות משפטית, וכך היא עשויה אף להיות נאשמת בהליך פלילי. רק עם חיסולה כאמור עשויה לעלות השאלה אם דינה כדין יחיד אשר נפטר, ואשר עם פטירתו נפסק בהוראת החוק כל הליך פלילי נגדו (סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]) . . . ".
[ר' שם, עמ' 807 מול האותיות ה-ז].
נראה כי ההתייחסות דלעיל נוגעת לשאלת המשך ניהול ההליך הפלילי נגד חברה שחוסלה ולא לפתיחת ההליך הפלילי לאחר שאותה חברה חוסלה, על אף שעל פי העקרונות שעליהם עמדתי לעיל, נראה שהיה מקום להפסיק ההליך הפלילי שהחל נגד חברה שחוסלה. בכל מקרה בית המשפט העליון לא נדרש לשאלה ולא הכריע בה.
38. בעניין זה טען בא כוח הנאשמים כי מיזוג הוא מקרה פרטי של חיסול חברה. בנסיבות אלה, וכפי טיעון המאשימה, ניתן לעשות שימוש בסעיף 323 בחוק החברות כדי להעמיד לדין חברה שחוסלה על דרך של מיזוג בלבד. לטענתו, סעיף זה אינו מרפא את ה"פגם" בעניינן של חברות שחוסלו בדרך אחרת, ועל כן מי שמבקש להימנע מהתוצאה של פטור מאחריות פלילית לחברה שחוסלה מכל סיבה שהיא, צריך להביא לשינוי החוק הישראלי או לשינוי העיקרון כי הליכים פליליים מופסקים עקב מוות באנלוגיה המתחייבת לתאגיד.
אינני מוצאת קושי בקביעת עיקרון ספציפי שלפיו חברה קולטת במיזוג תישא באחריות לעבירות שבוצעו על ידי חברת היעד טרם המיזוג, כפי שמבקשת המאשימה שייקבע, בניגוד לעיקרון כללי שעליו מצביע בא כוח הנאשמים. יש רציונלים שונים שיכולים להצדיק קביעה שכזו והם מפורטים בתזכיר החוק. הקושי הוא בקביעת העיקרון על דרך של פרשנות ובהעדר הוראה מפורשת כאמור.
39. לסיכומה של נקודה זו – סעיף 323 אינו יכול לשמש מקור חוקי להעמדה לדין של תאגיד קולט במיזוג בגין עבירות שבוצעו על ידי חברת היעד, ומדובר בפרשנות שבניגוד לעקרון האשמה, זאת כיוון שמדובר בתכלית שונה; ובשים לב גם לעקרונות הכלליים של דיני העונשין, לא ניתן לראות בסעיף 323 הסדר קונקרטי.
שיקולי מדיניות ועיקרון החוקיות
40. קבלת עמדת המאשימה ויצירת אחריות פלילית על דרך פרשנות [מאולצת לטעמי] שלא ננקטה מעולם עד כה, עומדת בסתירה לעקרון האשמה כפי שהראיתי לעיל, אך גם בסתירה לעקרון החוקיות, ולפיו כאמור אין עונשין אלא אם כן מזהירין.
מטרת ההליך הפלילי היא בין היתר, הרצון להכווין התנהגות חברתית נורמטיבית. על כן יש מקום להזהיר פרטים בחברה מהתנהגות שתיחשב אנטי-חברתית או לא-נורמטיבית, זאת באמצעות הגדרת העבירה ולצידה העונש הצפוי בגינה, אשר נותן ביטוי גם לעוצמתו ולחשיבותו של הערך המוגן. בכך אין חידוש.
41. במהלך השנים התרחבו מטרותיו של הדין העונשי, והוא משמש כיום גם כלי לתיקון כשלים ברגולציה, מקום שבו הוכח כי הרגולציה המנהלית אינה יעילה דיה: הוא משמש כדי להרתיע תאגידים בניהול תחומי פעילות שונים האופייניים במיוחד לפעילות של תאגידים, כגון זיהום הסביבה, העסקת קטינים, מניפולציות בניירות ערך, עבירות מס, הימורים ברשת האינטרנט ועוד [ר' חביב-סגל, שם, עמ' 145].
42. בנקודה זו של כשלים רגולטוריים אעיר כי אין לקבל טענה נוספת שהעלה בא כוח הנאשמים ולפיה חל שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום מצד המאשימה, נוכח העובדה שהמיזוג בוצע והסתיים כשנתיים עובר להגשת כתב האישום ולאחר שהחקירה התנהלה או הסתיימה – וכי גם מִסיבה זו יש מקום להורות על מחיקת כתב האישום. צודק בא כוח הנאשמים כי כדי לאשר מיזוג כדין, עד כדי חיסולה של חברת היעד, נדרשים פרסומים על אודות הליכי המיזוג ומשלוח הודעות בעניין. עם זאת, הליכי הפרסום וההודעות מצומצמים לעוסקים בדבר, והם כוללים את רשם החברות, את בעלי המניות ואת הממונה על ההגבלים העסקיים [ר' סעיפים 317, 318 ו- 322 בחוק החברות]. המאשימה איננה רגולטור רלוונטי על פי חוק החברות לשם אישור מיזוג, ואין לדרוש ממנה כי תבחן אם מתקיימים הליכי מיזוג או אם נשקל הליך של מיזוג, בעניינו של כל אחד מהתאגידים שהיא שוקלת להגיש כתב אישום נגדו או שחקירה פלילית מתנהלת בעניינו.
43. בחזרה לדיון: תאגיד פלוני אשר שוקל רכישה או מיזוג של תאגיד אלמוני ישקול זאת לאחר בדיקת נאותוּת [due diligence], שבמסגרתה נבחנים עסקיו של תאגיד היעד, מצבו הכלכלי, חובותיו או התחייבויותיו העתידיים וזכויותיו בהווה ולעתיד כנושה מול אחרים. במצב המשפטי הנתון כיום, ונוכח העובדה כי השאלה שעומדת לדיון לא נדונה קודם לכן, הסיכון כי תאגיד קולט במיזוג יעמוד לדין בגין מעשים פליליים של תאגיד יעד איננו שיקול או סיכון שניתן לומר עליו שהשיטה המשפטית הכריזה עליו כקיים. מדובר בסיכון שעל תאגיד קולט ליטול באופן מחושב, גם מקום שבדיקת נאותוּת לא הייתה מעלה תוצאות מתאימות או רלוונטיות.
44. ההשלכות של ניהול הליך פלילי על תאגיד עלולות להיות מרחיקות לכת, ואין להקל בהן ראש. אין מדובר בקנס בלבד, ודאי שלא תמיד מדובר בקנס של מה בכך. התיוג הפלילי עלול להוביל תאגיד לאובדן חוזים או הסכמים שונים אל מול גורמים שלטוניים, ולהרשעה פלילית עלולות להיות השלכות רגולטוריות שונות בנוגע לרישיונות כאלה ואחרים ועוד. לא לחינם הכירה הפסיקה באפשרות שלא להרשיע בדין גם תאגידים [ר' רע"פ 8487/11 חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל, המשרד להגנת הסביבה (23.10.2012). ר' גם דנ"פ 8062/12 באותו עניין אשר אישר את ההחלטה ברע"פ].
באותו עניין יש לזכור גם את בעלי המניות, בעיקר בחברות ציבוריות, ואת ההגינות של המשק והרגולטור [והמאשימה היא רגולטור מרכזי במשק] גם כלפיהם, כחלק מההגינות כלפי התאגיד. ברי כי הצד הנהנה מרווחי התאגיד צריך וראוי כי יישא בעלויות פעילותו, הפלילית או העסקית. כמו טעות בשיקול דעת עסקי של דירקטוריון, אשר בסופו של דבר מקטינה את ערך התאגיד ומצמצמת את עושרם של בעלי המניות בגין ההחזקות הרלוונטיות, כך גם מעשים פליליים שיש לייחס לתאגיד ראוי שיגולגלו לפתחם של בעלי המניות [ר' גם א. חביב-סגל, שם, עמ' 147 – 148]. סבורתני כי יש להזהיר על כך מראש, בהתאם לעקרון החוקיות.
45. סעיף 23 בחוק העונשין, אשר מחיל אחריות פלילית על יסוד תורת האורגנים, אינו מגלם את האזהרה הנדרשת, שכן ממנו נגזרת אשמה בעניינו של תאגיד אשר במהלך ניהולו בוצעו עבירות, אך הוא איננו מאפשר, כאמור, הסטת האחריות אל החברה הקולטת בהליך של מיזוג בגין עבירות שבוצעו אצל ובניהול חברת היעד.
46. הנטייה להגיש כתב אישום נגד הנאשמת, שהאורגנים הרלוונטיים שלה הם הנאשמים 2 ו- 3, שהיו אורגנים גם בחברת היעד בזמנים הרלוונטיים, היא כמעט טבעית, ואף קל בנסיבות העניין לנסות לייחס לנאשמת את המוּדעוּת לעבירות שבוצעו על ידי חברת היעד באספקלריה של תורת האורגנים.
עוד יש לציין כי החברות הנדונות בכתב האישום קרובות היו זו לזו בפעילותן העסקית עובר למיזוג, כך עולה לכאורה מהתיאורים בכתב האישום [זאת יש לציין בזהירות המתחייבת מאחר שהדברים אינם מפורשים בכתב האישום אך נלמדים ממנו], וכך עולה גם מִשְמן של החברות. בנסיבות אלה, נראה כי אין זה הוגן שלא להעמיד את הנאשמת לדין.
47. ראשית יש לציין ולהזכיר שוב כי יש הסכמה בין הצדדים כי הליך המיזוג לא ננקט כדי להתחמק מהליכים פליליים. אינני דנה במצב עובדתי זה, וייתכן שאילו היו באות ראיות לתרמית או לניסיון להתחמק מהליכים היינו מצויים בדיון שונה לחלוטין, ויכול שאף היה מקום לדון בעבירות פליליות נוספות בהקשר זה. נוכח האמור, טענות באת כוח המאשימה כי ניתן לבצע הרמת מסך בין חברות שעה שנעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת, אינן רלוונטיות לדיון זה.
48. נוסף על כך יש להזכיר כי המקרה של החברות דנן הוא מקרה פרטי ונקודתי וייתכן שאף ייחודי. דא עקא, הקביעה כי ניתן להגיש כתב אישום נגד חברה קולטת בגין מעשיה של חברת יעד היא קביעה עקרונית וגורפת, אשר לא תחול על עניינה של הנאשמת בלבד.
אם תתקבל עמדת המאשימה, ובסופו של יום אקבע כי במצב העניינים הנתון ניתן להעמיד את הנאשמת לדין בגין עבירות שבוצעו לכאורה על ידי חברת היעד, הרי יהיה תלוי ועומד מעל המשק בכללותו עקרון אשמה ערטילאי שאינו מוגדר ומובחן. מהן הנסיבות האחרות שבהן יקבע בית המשפט קביעה דומה, מתי ייקבע שלא חלה אשמה? זהו מצב עניינים שהדין הפלילי מבקש להימנע ממנו, ובצדק.
מדובר בהצהרה על קיומה של אחריות פלילית שלא באה קודם לכן בדין הישראלי, ועל כן היא מצדיקה הבאת השאלה לפתחו של המחוקק, אשר יקבע את גדריה של אותה האחריות לפי מיטב שיקול דעתו.
49. אבהיר כי אין מדובר בעיקרון אשמה שקבע המחוקק ואשר בית המשפט נדרש לפרשנות בעניינו בהתייחס למקרה ספציפי ונסיבותיו, אלא מדובר בבקשת המאשימה מבית המשפט לקבוע, בדרך של פרשנות, כלל חדש בדין שממנו תיגזר אשמה. ניתן לטעון כי תפקידו של בית המשפט הוא לפרש סעיפי חוק ועקרונות משפטיים, ואין בבקשת המאשימה כי בית המשפט יעשה כן במקרה דנן כל חידוש. דא עקא, כפי שהראיתי לעיל, עקרון האשמה ועקרון החוקיות מחייבים הוראות מפורשות בדין לעניין קיומה של אחריות פלילית.
אין הוראה מפורשת כזו בדין, וכאמור, הפרשנות הנדרשת לשם כך מאולצת ומנוגדת לעקרונות אחרים בדין כפי שהראיתי לעיל. מדובר בעקרון אשם המנוגד למסורת המשפטית הישראלית ועומד בסתירה לתיאוריה המשפטית הישראלית המאפשרת העמדת הנאשמת לדין (תורת האורגנים).
המציאות העסקית מורכבת ורחבה, ותפקידו של המחוקק לשקול את ההשלכות של קביעה שכזו על כלל המשק.
50. בנקודה זו יש להבהיר גם כי ההפניות לשיטת המשפט האמריקאי בתשובת המאשימה אינן מובנות מאליהן, מאחר שבשיטה האמריקאית האחריות הפלילית יכולה לצמוח על רקע שילוחי, ואילו בדין הישראלי מדובר באחריות ישירה כפי שהראיתי לעיל. בכל מקרה, גם בדין האמריקאי – מקום שקמה אחריות על חברה קולטת בגין עבירות שבוצעו על ידי חברת היעד, האחריות נלמדת מכוח הוראה מפורשת בחוק, ולא על דרך פרשנית [המאשימה הפנתה לסעיפי חוק במדינות דלאוור, ניו יורק, טקסס ופנסילבניה שבארה"ב]. סבורתני שאין טעם להרחיב בעניין זה לצורך ההחלטה דנן, אשר נסמכת על עקרונות מבוססים של שיטת המשפט הישראלית.
51. כאמור, כדי לבצע שינוי כה יסודי בניהול ההליך הפלילי הישראלי יש לקבל הסמכה מפורשת בדין מאת המחוקק. הצדדים הפנו בעניין זה לתזכיר החוק שהוזכר לעיל שבמסגרתו נדונה, בין היתר, האפשרות להשית אחריות פלילית על תאגיד קולט במיזוג בגין עבירות שבוצעו על ידי תאגיד היעד, ולאחר שחוסל. תזכיר החוק מפרט רציונלים שונים העומדים בבסיס ההצעה, ובין היתר:
" . . . לעומת זאת, בשני המצבים האחרים, מוצא צו חיסול כלפי חברות היעד והישות המשפטית שלהן נעלמת (לפי סעיף 323(4) לחוק החברות). עולה השאלה, האם ראוי כי במצבים (ב) ו-(ג) לעיל תמשיך לחול אחריות פלילית על התאגיד הקולט לעבירות שביצעו תאגידי יעד טרם המיזוג. שאלה זו לא נדונה בפסיקה, ולכן גם לא הוכרעה. ישנם שיקולים שונים בשאלה זו: מחד, תאגיד הנו, כאמור, ישות משפטית ולא פיזית, ובמקרים רבים יכול לשנות את פניו ולהמשיך באותה פעילות תחת כסות אחרת ואין מקום לפטור אותו מאחריות רק עקב שינוי צורני. כך במיוחד, כאשר שינוי הישות המשפטית נעשה במטרה להתחמק מאחריות פלילית. מאידך, הטלת אחריות פלילית על ישות משפטית שונה מזו שביצעה את העבירה מעלה קשיים הנוגעים לעקרונות המשפט הפלילי ביניהם עקרון האשמה ועקרון החוקיות."